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27 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.8.26.0624

Petição - TJSP - Ação Obrigação de Fazer / não Fazer - Procedimento do Juizado Especial Cível

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL E CRIMINAL do FORO da comarca de TATUÍ/SP

AUTOS DO PROCESSO Nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, inscrita no CNPJ/MF sob o número 00.000.000/0000-00, com sede na Endereçon º 851, Bela Vista, São Paulo-SP, por seu advogado que esta subscreve, nos autos da ação que lhe move Nome, com fundamento nos artigos 41 e seguintes da Lei nº. 9.099/95, interpor o presente RECURSO INOMINADO , consubstanciado nas razões anexas.

Em sede de Juizado Especial, em regra, o recurso será recebido somente no efeito devolutivo. Entretanto, existe a possibilidade de o julgador, buscando evitar "dano irreparável" à parte Recorrente, conceder o efeito suspensivo ao recurso, e assim obstar o cumprimento antecipado do título judicial, uma vez que existe a possibilidade de reversão em segunda instância.

Outrossim, o advento da lei 11.232/2005, o cumprimento da sentença independe da instauração de processo de execução e proceder-se-á nos termos do artigo 523, do Código de Processo Civil, podendo o Recorrido, poderia desde logo exigir o cumprimento da sentença, consistente no pagamento da condenação. Assim, para assegurar às partes o pleno exercício do duplo grau de jurisdição, sem a ocorrência de dano irreparável, que no caso consiste na possibilidade de irreversibilidade da condenação, imprescindível é a concessão do pleiteado efeito suspensivo ao presente recurso.

Assim, requer que, uma vez recebido no duplo efeito, seja o presente recurso processado e remetido ao Egrégio Colégio Recursal competente.

Requer, outrossim, a juntada do incluso comprovante de pagamento das custas de preparo recursal.

Por fim, requer todas as publicações veiculadas no Diário Oficial, intimações e qualquer ato de comunicação no presente processo sejam realizadas EXCLUSIVAMENTE em nome de Nome, 00.000 OAB/UF, sob pena de nulidade dos atos que vierem a ser praticados, em consonância com o disposto no parágrafo 1º do artigo 236 do Código de Processo Civil.

Termos em que,

Pede deferimento.

Capela do Alto/SP, 30 de agosto de 2019.

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RAZÕES DO RECURSO INOMINADO

RECORRENTE: Nome

RECORRIDO: Nome

Egrégio Colégio Recursal,

Ínclitos Julgadores,

BREVE SÍNTESE FÁTICA

O Recorrido faz diversas alegações na tentativa de culpar a Recorrente de alguma forma, pelos fatos que ocorreram. No entanto, em momento algum, agiu-se de má-fé e até prova em contrário, reitera-se a responsabilidade do Recorrido no que tange a contratação objeto da presente demanda.

Ocorre, todavia, que o D. Juízo prolator da sentença, entendeu por bem em julgar parcialmente procedente o pedido do Recorrido, conforme segue:

"Para o cálculo do quantuma ser pago a título de ressarcimento, deve-se, primordialmente, levar em conta a extensão do dano, assim pela regra do artigo 944, do Código Civil de 2002, que, nitidamente, adotou a sistemática alemã, afastando o viéspunitivo propugnado pelas teorias norte-americanas do punitive damage.

Nestes termos, entendo por proporcional e justo, a compensar o dissabor e a frustração experimentados, o montante de R$ 3.000,00.

Por tudo quanto exposto e pelo que mais dos autos consta, JULGO PROCEDENTE EM PARTE o pedido para:

A) Condenar a Ré em obrigação de fazer consistente em restabelecer o funcionamento adequado da linha telefônica nº (15) 3467-***1 do Autor, no prazo de 05 (cinco) dias, para que ele possa efetuar e receber suas ligações sem percalços. Fixo, para o caso de descumprimento da presente decisão, multa diária no valor de R$ 500,00;

B) Condenar a Ré ao pagamento de R$ 3.000,00 (três mil reais) ao Autor, como compensação pelos danos morais sofridos, valor que deverá ser corrigido monetariamente nos termos dos índices da Tabela Prática do Egrégio Tribunal de Justiçado Estado de São Paulo e sofrerá a incidência de juros de 1% ao mês a partir da presente data, nos termos

do Enunciado da Súmula nº 362, do Colendo Superior Tribunal de Justiça.

Por consequência, DECLARO EXTINTO O PROCESSO COMRESOLUÇÃO DO MÉRITO, o que faço com fundamento no artigo 487, inciso I, do CPC.

Nos termos dos artigos 54 e 55, da Lei nº 9.099/95, não há condenação em custas e honorários advocatícios em primeiro grau de jurisdição.".

Entretanto, a decisão proferida não pode de forma alguma prosperar, merecendo ser decretada sua nulidade ou, caso assim não se entenda, sua reforma, o que se requer pelos seguintes argumentos.

DAS RAZÕES PARA REFORMA DA R. SENTENÇA

DO MÉRITO RECURSAL

Em que pese o respeito e admiração pelo nobre Julgador "a quo" este não julgou à causa com o costumeiro acerto, visto que a sentença por ele proferida na presente demanda em parte torna-se imprópria ao referido caso.

Todavia, ao contrário do alegado, inexiste qualquer falha no serviço prestado pela Recorrente, que se encontra regularmente ATIVO. Além disso, em análise ao sistema da operadora, foi possível verificar a formalização do contrato nº 899955317126, para prestação dos serviços de telefonia vinculados à linha nº (00)00000-0000, que foi habilitado em 23/01/2006.

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Frise-se que a empresa Recorrente não se negou a regularizar os serviços de telefonia. Ocorre que, é razoável que nos casos de inoperância dos serviços por questões técnicas, o seu reparo por vezes não ocorra de forma imediata, observando a empresa Recorrente ao prazo legal para a resolução das reclamações trazidas pelo consumidor, e a necessidade de agendamento com o cliente em horário acessível para atendimento no local.

É incontroverso que a garantia de continuidade dos serviços sofre mitigação ante a ocorrência de uma série de hipóteses, não obstante a excepcionalidade das mesmas. A este despeito, inexiste, quer na esfera administrativa, nas imposições da agência reguladora dos serviços de telecomunicações - ANATEL - ou ainda na esfera do Poder Legislativo, regulamentação, lei, preceito, ordem ou determinação que preveja essa impossibilidade de interrupção.

Sem embargo, a exigência legal da continuidade do serviço público essencial , conforme previsão do artigo 22 do CDC, deve ser entendida no sentido de que não podem deixar de ser ofertados a todos os usuários, vale dizer, prestados no interesse coletivo. Ao revés, não trata a indigitada norma legal das hipóteses de solução de continuidade, para casos particulares, em decorrência de fatos externos e cujas consequências superam as forças do prestador do serviço, a exemplo, notadamente, da ocorrência de caso fortuito ou força maior.

Neste sentido, a operadora Recorrente ressalta que a Resolução nº 426/2005, da ANATEL, estabelece em seu artigo 29, as hipóteses de interrupções excepcionais do serviço , que não se caracterizam em descontinuidade. Confira-se:

Art. 29. São interrupções excepcionais do serviço as decorrentes de situação de emergência, as motivadas por razões de ordem técnica ou por razões de segurança das instalações, conforme a seguir:

I - situação de emergência: situação imprevisível decorrente de força maior ou caso fortuito, que acarrete a interrupção da prestação do serviço, sem que se possa prevenir sua ocorrência;

II - razões de ordem técnica: aquelas que, embora previsíveis, acarretem obrigatoriamente a interrupção do serviço como condição para a reparação, modificação, modernização ou manutenção dos equipamentos, meios e redes de telecomunicações; e

III - razões de segurança das instalações: as que, previsíveis ou não, exijam a interrupção dos serviços, entre outras providências, visando impedir danos ou prejuízos aos meios, equipamentos e redes de telecomunicações da prestadora ou de terceiros.

Com efeito, além de estar sujeita a ação de terceiros, a rede externa também se sujeita a intempéries do meio ambiente, fatores estes alheios à vontade da operadora que podem ocasionar intermitências no serviço.

Em relação ao evento narrado, há de se ressaltar que a operadora Recorrente empreendeu todos os seus esforços para providenciar o reparo dos serviços na primeira oportunidade, uma vez que apresentaram falhas transitórias e pontuais, ao contrário do que tenta levar a crer a parte Recorrida.

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Por oportuno, cumpre ressaltar que o procedimento da Recorrente é apenas a instalação das linhas, até o ponto de terminal da rede (PTR), visto que a responsabilidade pela instalação da rede interna é do assinante, como determina o art. 13 da Resolução nº 426, de 9 de dezembro de 2005, in verbis :

Art. 13. Constitui dever do assinante, além de outros previstos pela legislação e pela regulamentação, providenciar, no imóvel indicado, local adequado e infraestrutura necessários à correta instalação e funcionamento de equipamentos das prestadoras . (Redação dada pela Resolução nº 632, de 7 de março de 2014)

Aliás, a Vivo cumpriu com a parte que lhe cabia na regularização dos serviços, entretanto, também existe a possibilidade de as alegadas falhas serem causadas por problemas internos.

Existem vários fatores que podem, inclusive, causar interrupções e/ou

parede. Se após a conexão, o aparelho apresentar tom de discagem, o problema provavelmente está na tomada de telefone. Se o aparelho ainda não apresentar o tom, é provável que ele esteja quebrado ou que o cabo não esteja funcionando; (iv) testar um outro cabo antes de descartar o aparelho, para constatar se há tom de discagem, assim, se houver tom de discagem, há sinal de que o problema esteja no cabo, e não no aparelho; (v) substituição da tomada da parede, pois se o aparelho estiver funcionando, é sinal de que o problema esteja na tomada, portanto, o cliente precisa fazer a troca por conta própria ou contratar um técnico; (vi) checagem da fiação interna da residência, bem como de todas as conexões da caixa de telefone às fiações das tomadas da casa, além das tomadas em si. Uma tomada com problema pode prejudicar todos os telefones da casa.

O enfrentamento destas questões técnicas é estritamente necessário para que a decisão do juízo se baseie em fatos contundentes que envolvam o objeto da ação, pois a responsabilidade da Recorrente só poderá ser apurada em eventual e remota condenação após o convencimento deste magistrado de que a Recorrente tenha de fato infringido norma legal, o que não ocorreu no presente caso.

Nos casos de inoperância dos serviços, o processo de ressarcimento é realizado automaticamente, ou seja, a devolução de valores referentes a inoperância será feita em conta Nomesem a solicitação do cliente, e é proporcional ao período de indisponibilidade e ao valor do plano contratado.

Neste sentido, dispõe a Resolução nº 426/2005 da ANATEL em seu artigo 32 . Confira-se:

Art. 32. Havendo interrupção do acesso ao STFC na modalidade local, a prestadora deve conceder crédito ao assinante prejudicado.

§ 1º Não é devido crédito se a interrupção for causada pelo próprio assinante. § 2º O crédito deve ser proporcional ao valor da tarifa ou preço de assinatura considerando-se todo o período de interrupção.

§ 3º O crédito relativo à interrupção superior a 30 (trinta) minutos a cada período de 24 (vinte e quatro) horas deve corresponder, no mínimo, a 1/30 (um trinta avos) do valor da tarifa ou preço de assinatura.

§ 4º O crédito a assinante na forma de pagamento pós-pago deve ser efetuado no próximo documento de cobrança de prestação de serviço, que deve especificar os motivos de sua concessão e apresentar a fórmula de cálculo.

§ 5º O crédito a assinante de terminal a que está vinculado crédito pré-pago deve ser ativado e comunicado ao assinante em até 5 (cinco) dias úteis, contados do restabelecimento do serviço.

A este despeito, destacamos o entendimento jurisprudencial recente do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Vejamos:

PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE INTERNET. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C.C. REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO. SERVIÇO DESTINADO A IMPLEMENTAR A ATIVIDADE LUCRATIVA. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INAPLICABILIDADE. MÁ PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS. ALEGAÇÃO DE FORNECIMENTO DE INTERNET COM FALHA DO SINAL E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DIVERSOS DAQUELES CONTRATADOS. EMBORA COMPROVADO O FORNECIMENTO DE INTERNET COM INTERRUPÇÕES, HOUVE RESPECTIVO DESCONTO NAS FATURAS, PELO QUE NÃO SE HÁ DE FALAR EM REPETIÇÃO DE INDÉBITO. AUTORA QUE NÃO DEMONSTROU A CONTRATAÇÃO DE PLANO DE INTERNET COM VELOCIDADE ACIMA DAQUELA CONSTANTE DE SEU ANTIGO PACOTE. DANOS MATERIAIS. LUCROS CESSANTES. INDENIZAÇÃO. INDEVIDA. DANOS MORAIS. INDENIZAÇÃO. INDEVIDA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. Quanto às falhas de sinal de internet, depreende-se mesmo das faturas acostadas aos autos que elas ocorreram e eram recorrentes, uma vez que na maioria das faturas há desconto pela interrupção do serviço. Tal abatimento, assim, afasta o pedido de repetição de indébito. Também não se há de falar em indenização por danos materiais na modalidade de lucros cessantes, pois, a autora embora seja empresa que trabalha com o comércio de veículos não comprovou efetivo prejuízo já que a declaração de faturamento não se presta para tanto. Não se vislumbra também o alegado dano moral. O simples inadimplemento contratual ou prejuízo econômico não configura dano moral porque não agride a dignidade humana.

(...)

Pelo meu voto, pois, nego provimento ao recurso. Por força do disposto no artigo 85, § 11 do NCPC, elevo o valor da honorária devida pela autora-apelante de 10% para 15% do valor da causa, com correção monetária desde o ajuizamento da ação e juros de mora de 1% ao mês a partir do trânsito em julgado. (TJ-SP - APL: 0015936-13.2013.8.26.0066, Relator: Gilberto Leme, Data de Julgamento: 02/10/2017, 35a Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 05/10/2017)

Outrossim, o ônus de comprovar que as alegadas falhas foram causadas pela VIVO é da parte Recorrida, tratando-se de fato constitutivo mínimo de seu direito e, conforme já salientado em sede preliminar, para se corroborar qualquer contribuição da Recorrente, que possui responsabilidade até o ponto de entrega, seria necessária a realização de prova pericial complexa, procedimento este incompatível com o rito em que tramita a presente ação .

É cediço que a despeito do instituto do onus probandi, não se pode imputar ao Recorrente a responsabilidade de produção de prova negativa , nem ao menos cogitar a sua responsabilidade sem a comprovação de que tenha praticado ato ilícito.

Com efeito, a empresa Recorrente apresenta as telas de seu sistema que configuram provas idôneas e suficientes à demonstração de sua tese de defesa. A jurisprudência dos Tribunais tem firmado entendimento a respeito da validade das provas extraídas do sistema eletrônico do fornecedor- Recorrente. Isso porque, tendo em vista o

Ementa: TELEFONIA AÇÃO DECLARATÓRIA JULGADA IMPROCEDENTE NEGATIVAÇÃO DO NOME DO AUTOR TELAS DO SISTEMA DA RÉ QUE DEVEM SER ADMITIDAS COMO PROVA DEMANDANTE QUE NÃO NEGA O NEGÓCIO JURÍDICO ALTERAÇÃO DA VERDADE E UTILIZAÇÃO DO PROCESSO PARA CONSEGUIR OBJETIVO ILEGAL QUE JUSTIFICAM A PENALIDADE POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ SENTENÇA MANTIDA. Apelação improvida. (TJSP; Apelação 1135136-84.2016.8.26.0100; Rel. Jayme Queiroz Lopes; 36a Câmara de Direito Privado; j. 28/02/2018)

Ementa: PRESTAÇÃO DE SERVIÇO FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA AÇÃO DECLARATÓRIA C.C. INDENIZAÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE NEGATIVAÇÃO DO NOME DA AUTORA - PRINT TRAZIDO PELA RÉ QUE É DE SER ACOLHIDO COMO PROVA, NA MEDIDA EM QUE TRAZ OS ELEMENTOS NECESSÁRIOS (NOME DA AUTORA, NÚMERO DE RG E DE CPF, LOCAL ONDE PROCEDIDA A INSTALAÇÃO E DADOS DA CONTA) PENDÊNCIA EXISTENTE QUE ENSEJA A NEGATIVAÇÃO - DANO MORAL INEXISTENTE. Apelação improvida. (TJSP; Apelação 1015342-73.2013.8.26.0068; Rel Jayme Queiroz Lopes; 36a Câmara de Direito Privado; j. 01/02/2018)

Ementa: APELAÇÃO. INSCRIÇÃO E MANUTENÇÃO DO NOME DA AUTORA EM CADASTRO RESTRITIVO DE CRÉDITO, SOBRE DÉBITO REFERENTE A CONTRATO DE LINHA DE TELEFONIA FIXA. AUTORA QUE REALIZOU RENEGOCIAÇÃO DE DÍVIDA, MAS REFERENTE A CONTRATO DE LINHA DE TELEFONIA MÓVEL, NÃO TENDO DEMONSTRADO O PAGAMENTO DAS DÍVIDAS RELATIVAS AO CONTRATO DE TELEFONIA FIXA. AUSÊNCIA DE VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES AUTORAIS. TELAS DE SISTEMA APRESENTADAS PELA RÉ QUE SÃO SUFICIENTES A DEMONSTRAR A TITULARIDADE DA AUTORA SOBRE AS LINHAS TELEFÔNICAS FIXA E MÓVEL, BEM COMO A EXISTÊNCIA DE DÉBITOS PENDENTES. Sendo informatizados os registros operacionais do serviço da ré, é razoável a apresentação de telas de sistema informatizado, que podem ser impugnadas judicialmente. Inscrição restritiva efetuada em exercício regular do direito da parte ré, nos termos da súmula n. 90, TJ-RJ. Dano moral não configurado, pois inexistente o atuar ilícito da parte ré. Precedente. Sentença reformada, para julgar improcedentes os pedidos autorais. RECURSO PROVIDO. ( 0081592-05.2016.8.19.0001 - APELAÇÃO - Des (a). CELSO SILVA FILHO - Julgamento: 05/12/2018 - VIGÉSIMA TERCEIRA CÂMARA CÍVEL - TJRJ)

Destarte, as telas extraídas do sistema interno da operadora Recorrente, ora prestadora de serviço público, são provas produzidas nos termos do artigo 32, da Lei nº 9.099/95, e, como tal, devem ser consideradas lícitas e válidas, não merecendo prosperar os argumentos de unilateralidade ou irregularidade para rechaça-las, na medida em que estes sistemas são constantemente fiscalizados pela Anatel e também auditados, não sendo passíveis de adulteração pelos seus operadores.

É incontroverso que toda e qualquer prova que as partes trazem aos autos são evidentemente unilaterais, ocorrendo o mesmo, inclusive, com a prova que o consumidor instruiu o processo, uma vez que a parte Recorrente também não participou de sua produção.

Portanto, as telas sistêmicas devem ser consideradas por este d. juízo, com interpretação do artigo da Lei 9.099, visto que através destas, a empresa Recorrente se desincumbiu de seu ônus probatório. Aliás, entender de forma diversa, seria impor de forma inflexível e arbitrária a desconsideração de tal prova, sendo manifesto ato de injustiça, pois ao se admitir tal raciocínio, deveriam ser remetidas as partes à Justiça comum para produção de prova complexa.

Por fim, considerando a disponibilização dos serviços da empresa Recorrente, deve a parte Recorrida cumprir com sua obrigação contratual, qual seja, o pagamento tempestivo das faturas, conforme artigo, 4º, Capítulo II, da aludida Resolução 632, de 7 de março de 2014. A operadora Recorrente apenas exerceu o seu regular direito ao cobrar pelo serviço efetivamente prestado, inexistindo antijuridicidade em sua conduta, o que obsta qualquer condenação seja de ordem patrimonial ou extrapatrimonial.

Em suma: recolocando a narrativa dos fatos na perspectiva correta, é fácil concluir que , não há provas nos autos da ineficácia do serviço prestado pela Recorrente, não tendo apresentado a parte Recorrida narrativa suficiente para justificar o pleito indenizatório formulado, sendo certo que o ônus de comprovar as alegadas falhas e o sofrimento indenizável lhe incumbe, tratando-se de fato constitutivo mínimo de seu direito.

Assim, não existe qualquer possibilidade, por todos os ângulos que possam ser observados, de vislumbrar a culpa por parte da recorrente, motivo pelo qual o presente recurso deverá ser provido.

DA INEXISTÊNCIA DOS ELEMENTOS TIPIFICADORES DA RESPONSABILIDADE CIVIL

Hodiernamente, em matéria de responsabilidade civil, fundamenta-se o direito de ressarcimento advindo de danos causados a outrem no artigo 186 do Novo Código Civil, que assim dispõe:

"Art. 186 Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito."

E ainda, de acordo com o Código Civil, em seu artigo 927, somente o causador do dano, derivado de ato ilícito, por conseguinte, somente com a prática de ato ilícito é que se aventa a obrigação de reparação civil.

Fato é que, no caso concreto a pretensão do Recorrido não encontra recepção no dispositivo supra transcrito, pois em momento algum se comprovou a conduta ilícita da Recorrente ou qualquer ocorrência que a ligue ao suposto evento danoso, devendo ser dado provimento ao presente recurso para que a r. sentença seja reformada e a ação julgada improcedente.

DA INAPLICABILIDADE DA MULTA DIARIA - NECESSIDADE DE REDUÇÃO

Em relação à multa, a mesma se torna totalmente desnecessária no caso concreto, uma vez que a recorrente não efetuou cobranças indevidas.

Ademais, a multa não pode ser aplicada em dias, já que se trata de cobrança mensal.

No que tange ao valor da multa, qual seja, R$ 00.000,00dia, é extremamente excessivo, e isso é indiscutível. Também é flagrante a perda do caráter coercitivo das astreintes fixadas nesta demanda, que se transformaram em verdadeira fonte de enriquecimento sem causa do embargado.

In casu , eventual mora pelo inadimplemento da obrigação alcança quantia superior ao valor do principal. Tal situação contraria todos os princípios em direito admissíveis, mormente a regra de que o acessório não pode ultrapassar o principal (art. 412 do CC), bem como a vedação do enriquecimento sem causa, um dos princípios basilares de todo nosso sistema jurídico.

Ademais, a multa, ao ser fixada pelo magistrado não deve ter como objetivo, enriquecer o credor. A jurisprudência pátria também adota este entendimento, senão vejamos:

"CIVIL PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO DE TÍTULO JUDICIAL. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA AFASTADA. ASTREINTES. OBRIGAÇÃO DE FAZER. REDUÇÃO EQUITATIVA DO VALOR DA MULTA. APLICAÇÃO DO ARTIGO 461, § 6º, DO CPC. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE. VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. LIMITAÇÃO DO VALOR DA MULTA AO PATAMAR DA OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. ENUNCIADO Nº 25 DO XVI FONAJE. DECISÃO RECURSO PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA . 1- Estando os autos devidamente instruídos quanto à matéria controversa, o indeferimento de prova dispensável para o julgamento do mérito da demanda não configura cerceamento de defesa. 2- A multa fixada judicialmente no intuito de compelir as partes a cumprirem acordo homologado em juízo possui função meramente acessória, devendo ser fixada em valor proporcional ao da obrigação principal que a fundamenta.

3- Assim, verificando-se que as astreintes atingiram patamar de aproximadamente R$ 36.000,00 (trinta e seis mil reais) em razão da

simples mora de 61 (sessenta e um) dias do Executado em retificar dados do Exeqüente junto à Serasa, é imperioso que o valor pecuniário da multa seja reduzido de ofício, conforme faculta o artigo 461, 6º, do CPC. Atende-se, pois, o princípio da razoabilidade e impede-se a configuração de enriquecimento sem causa do Exeqüente. 4- Conforme entendimento esposado pelo Enunciado nº 25 do XVI FONAJE, limita-se o valor da astreintes ao montante da obrigação principa l. 5- Recurso provido". (00000-00, Relator IRACEMA MIRANDA E SILVA, Segunda Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do D.F., julgado em 20/03/2007, DJ 03/04/2007 p. 174)"

"CIVIL. PROCESSO CIVIL. CONDENAÇÃO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. ASTREINTES . LIMITAÇÃO. POSSIBILIDADE. CRITÉRIOS DE RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE . 01. A multa fixada para o caso de descumprimento de obrigação de fazer, embora não se limite ao valor da causa, 40 salários mínimos, deve guardar vinculação com a obrigação principal (Enunciado nº 25, do XVI FONAJE), sendo determinada de forma a não ensejar o enriquecimento indevido da parte. Por outro lado, cumpre ao magistrado, a teor do artigo 461, § 6º, do CPC c/c artigo , da Lei nº 9.009/95, reduzir a multa quando reputá-la excessiva, atendendo a critérios de razoabilidade e proporcionalidade. 02. Recurso conhecido e improvido. Sentença mantida". (00000-00, Relator SANDOVAL OLIVEIRA, Primeira Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do D.F., julgado em 20/09/2005, DJ 01/12/2005 p. 314)"

"CIVIL. PROCESSO CIVIL. CONDENAÇÃO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. ASTREINTES. LIMITAÇÃO. POSSIBILIDADE. CRITÉRIOS DE RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE . 01. A multa fixada para o caso de descumprimento de obrigação de fazer, embora não se limite ao valor da causa, 40 salários mínimos, deve guardar vinculação com a obrigação principal (Enunciado nº 25, do XVI FONAJE), sendo determinada de forma a não ensejar o enriquecimento indevido da parte. Por outro lado, cumpre ao magistrado, a teor do artigo 461, § 6º, do CPC c/c artigo , da Lei nº 9.009/95, reduzir a multa quando reputá-la excessiva, atendendo a critérios de razoabilidade e proporcionalidade. 02. Recurso conhecido e provido. Sentença reformada". (00000-00, Relator SANDOVAL OLIVEIRA, Primeira Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do D.F., julgado em 16/08/2005, DJ 27/09/2005 p. 226)"

"CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR. PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO. OBRIGAÇÃO DE FAZER. MULTA COMINATÓRIA (ASTREINTES). CONVERSÃO EM PERDAS E DANOS. VALOR EXCESSIVO. REDUÇÃO QUE SE IMPÕE. RECURSO PROVIDO. 1. Em se tratando de execução de obrigação de fazer, tendo sido estipulada a multa diária pelo não cumprimento da obrigação, por prazo determinado, e não sendo a mesma cumprida no referido prazo, ao credor incumbe optar entre a elevação da multa ou a transformação da condenação em perdas e danos, seguindo-se a execução por quantia certa (art. 53, V, da Lei nº 9.099/95). 2. Tendo o credor da obrigação optado por executar a multa até então acumulada, deve esta ser convertida em perdas e danos, não podendo mais o credor insistir no cumprimento, por parte do devedor, da tutela específica, incumbindo ao juiz, quanto a esta, determinar o seu cumprimento por outrem (inciso VI, do mesmo artigo), ou as providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento (art. 461, segunda parte, do CPC). 3. Mostra-se despropositado, por afrontar os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, o pagamento de multa cominatória fixada em R$ 500,00 (quinhentos reais) ao dia, atingindo o valor acumulado de R$ 112.000,00 (cento e doze mil reais), pelo não cumprimento de simples obrigação de fazer, consistente em retirar o nome do consumidor do cadastro restritivo dos órgãos de proteção ao crédito, providência que, aliás, poderia e até deveria ser determinada de ofício pelo juiz, em homenagem ao princípio da efetividade das decisões judiciais. 4. Não se pode perder de vista que a multa diária é um meio de coação, um instrumento coercitivo cuja utilização pressupõe a necessidade de que a decisão judicial seja cumprida, e no menor tempo possível, em face do prejuízo que o atraso pode acarretar à parte que venceu a demanda. A partir do momento em que, para a parte que exigiu o cumprimento da obrigação, se torna mais vantajoso que o vencido não a cumpra, em razão do valor cumulativo das astreintes, o que efetivamente acontece quando a quantia a ser auferida com o recebimento da multa passa a superar, em muito, o valor do prejuízo sofrido pelo não adimplemento da obrigação, o desvirtuamento do instituto mostra-se evidente, caracterizando-se o excesso indevido e fazendo emergir o enriquecimento sem causa, expressamente vedado pelo ordenamento jurídico vigente (art. 884, do CC). Decisão: Dar provimento, para reduzir o valor da multa em execução para R$-12.000,00 (doze mil reais). Unânime". (00000-00, Relator JESUÍNO RISSATO, Segunda Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do D.F., julgado em 15/06/2005, DJ 19/08/2005 p. 260)."

"Obrigação de fazer - Redução da multa cominatória que deve corresponder ao valor da obrigação, o que pode ser feito pelo juiz da execução a teor do disposto no parágrafo único do art 644 do Código de Processo Civil, servindo-se, para tanto de um expert para avaliar o custo da obrigação principal - Provimento do recurso". (Agravo de Instrumento nº 2001.002.13383. Décima Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça do rio de Janeiro- Des. Gamaliel Q . de Souza).

"Multa cominatória. Redução pelo juiz. TRRJ- Civ. 15:" Embora a multa cominatória fixada na fase de cognição não esteja sujeita ao limite de 40 salários mínimos, pode o juiz na fase de execução, e, a partir daí, reduzi- la, de tal sorte que a soma de seu valor não ultrapasse o quantitativo da obrigação principal mais perdas e danos "(JE-RJ 8/98)

Além disso, é certo que a imposição da astreinte deverá obedecer sempre aos critérios de proporcionalidade e razoabilidade, devendo obstar o enriquecimento sem causa da parte vencedora.

Como se vê, a jurisprudência tem decidido que a multa em valor exorbitante deve ser coibida, para que não se configure enriquecimento sem causa da parte, descaracterizando a razão de ser da própria multa.

A cominação da multa como requerido pelo Recorrido e concedido pelo magistrado de primeira instância, por si só, corresponde a um verdadeiro enriquecimento desmedido, não podendo o Judiciário avalizar tal pretensão. Ora, o" princípio da razoabilidade ", amplamente utilizado pelos Tribunais pátrios, tem o condão de impedir que tais fatos venham a trazer fortuna para qualquer indivíduo que ingresse em juízo almejando o resguardo de eventual direito, pois o objetivo maior é a defesa e manutenção do direito em questão, e não a possibilidade de enriquecer-se injustificadamente.

Como se vê, Nobre Julgador, é evidente que não merece prosperar o deferimento da referida multa, sob pena de se estar contribuindo para o enriquecimento sem causa do embargado, o que é plenamente ilegal e totalmente condenado pelo Direito Pátrio.

Caso não seja este o entendimento, que a multa seja por cobrança indevida, devendo obedecer o valor total da condenação em danos morais.

DA INEXISTÊNCIA DE DANO MORAL E DA FALTA DE COMPROVAÇÃO DO DANO

Vale dizer que não é qualquer transtorno, sem maior expressão que já surge à vítima o direito de pleitear indenização por danos morais, mesmo porque meros aborrecimentos da vida social não dão suporte a tal pretensão.

Não é difícil imaginar que, se toda vez que fossemos vítimas de infortúnios episódios, pleiteássemos indenizações junto ao Judiciário, com certeza causaríamos um verdadeiro caos, ou, supondo-se devidas tais indenizações por" aborrecimentos morais ", estaríamos diante de um quadro de falência total do Estado, bem como das grandes e pequenas empresas. Outro não é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE TELEFONIA. VELOX. SERVIÇO DE DADOS. INTERNET. TESTE DE INSTALAÇÃO PREVISTO EM CONTRATO, SEM QUALQUER ÔNUS PARA O CONSUMIDOR. DANO MORAL. NÃO OCORRÊNCIA. HIPÓTESE QUE NÃO ULTRAPASSA A ESFERA DO MERO ABORRECIMENTO. SÚMULA 7/STJ. 1. É tranquila a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que mero aborrecimento, mágoa ou excesso de sensibilidade por parte de quem afirma dano moral, por serem inerentes à vida em sociedade, são insuficientes à caracterização do abalo, visto que tal depende da constatação, por meio de exame objetivo e prudente arbítrio, da real lesão à personalidade daquele que se diz ofendido. 2. No caso, o Tribunal local apurou que não há dano moral a ser reparado, pois a empresa de telefonia cumpriu seu dever legal de instalar a linha telefônica e não cobrou pelo serviço de internet que não prestou, e que o evento descrito pelo autor em sua inicial não ultrapassou o mero aborrecimento . 3. Eventual revisão do entendimento do Tribunal de origem, no sentido da não ocorrência da dano moral na conduta da concessionária de telefonia, demandaria o necessário reexame de provas, o que encontra óbice intransponível imposto pela Súmula 7/STJ. 4. Agravo regimental não provido."

( AREsp 434901 / RJ AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 2013/00000-00 - Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO (1140) - Órgão Julgador T4 - QUARTA TURMA - Data do Julgamento 01/04/2014 - Data da Publicação/Fonte DJe 07/04/2014)

E recente jurisprudência dos colégios:

RECURSO INOMINADO. TELEFONIA. AÇÃO INDENIZATÓRIA C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER (EMITIR FATURAS DENTRO DO VALOR ACORDADO). COBRANÇA DE VALORES ALÉM DO CONTRATADO. DESISTÊNCIA DO RECURSO QUANTO AO PONTO, NO CURSO DO PROCESSO, PORQUE FINDADA A CONTRATAÇÃO. SUBSISTÊNCIA DO PEDIDO DE DANO MORAL. PRETENSÃO INDENIZATÓRIA QUE NÃO SE RECONHECE, UMA VEZ QUE NÃO RESTOU COMPROVADA CIRCUNSTÂNCIA DE AFRONTA AOS ATRIBUTOS DE PERSONALIDADE DA PARTE AUTORA. A MERA COBRANÇA INDEVIDA NÃO GERA OFENSA AO DIREITO DE PERSONALIDADE. HÁ DISSABORES, CONTRATEMPOS E TRANSTORNOS INERENTES A VIDA MODERNA, QUE NÃO SÃO PASSÍVEIS DE INDENIZAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. (Recurso Cível Nº (00)00000-0000, Segunda Turma Recursal Cível, Turmas Recursais, Relator: Ana Cláudia Cachapuz Silva Raabe, Julgado em 25/02/2015).

(TJ-RS - Recurso Cível: (00)00000-0000RS, Relator: Ana Cláudia Cachapuz Silva Raabe, Data de Julgamento: 25/02/2015, Segunda Turma Recursal Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 02/03/2015)

O Recorrido não pretende negar a possibilidade jurídica de causa de dano moral e sua respectiva reparação em tese, contudo para que se configure o dano moral indenizável, é necessário seja comprovada a ocorrência de uma situação fática que necessariamente enseje dor, vexame ou humilhação, abalando o equilíbrio psicológico da pessoa.

E, nesse aspecto, nos termos do inciso I do artigo 373 do Novo Código de Processo Civil, caberia à parte recorrida trazer a prova constitutiva de seu direito. Sobre a necessidade de comprovação do dano para verificação da responsabilidade.

Com efeito, o dano moral fica caracterizado somente quando interfere intensamente no comportamento psicológico do indivíduo a ponto de romper seu equilíbrio psicológico, o que não é o caso.

Assim, resta clara a necessidade da reforma da sentença, afastando a condenação por danos morais imposta.

DA BANALIZAÇÃO DO DANO MORAL

Neste diapasão, é relevante notar a atual ocorrência de verdadeira banalização deste instituto, graças a pedidos como formulados na ação em epígrafe que elevam uma situação de mero aborrecimento a inimagináveis dores da moral. Tal situação é de se lamentar, porquanto parece que virou costume por parte de certos cidadãos considerarem que todo e qualquer pequeno aborrecimento seja um dano moral, principalmente em face das empresas de telefonia, detentoras de capital.

Não é de hoje que temos conhecimento da existência da indústria dos danos morais, criada, infelizmente, por pleitos manifestamente tendenciosos a obter locupletamento ilícito, principalmente em face dos grandes detentores de capital, como empresas no caso em tela, empresa de telefonia.

A indústria está tão difundida na sociedade que até mesmo os jornais de grande circulação noticiam e lamentam os absurdos ocorridos em nosso Judiciário. Em matéria veiculada pelo jornal "O Estado de São Paulo", chama a atenção o seguinte parágrafo:

"Esse fenômeno certamente não constitui privilégio da Justiça do Trabalho, tanto que na Justiça Comum, em razão da repetição desse tipo de demanda, já foi apelidada de batatas fritas:"O número de processos de indenização por danos morais cresceu tanto que são chamados de batatas fritas: vêm como acompanhamento de ações na Justiça. Cheques pré-datados descontados antecipadamente, atrasos de vôos, alarmes de detector antifurtos em lojas de departamentos sem nada ter sido roubado, espera por um atendimento. Esses são aborrecimentos do diaadia ou situações em que cabe procurar a Justiça para pedir indenização por danos morais? (...) O juiz José Tadeu Picolo Zanoni, que compara os danos às batatas fritas, explica que a popularização, e, em muitos casos, a banalização desse direito distorcem o conceito. Dano moral, em termos gerais, é a violação de um direito individual que cause sofrimento (...) Para o desembargador aposentado Carlos Roberto Gonçalves, um dos maiores especialistas em dano moral do Brasil, as incongruências existem por omissão dos parlamentares, que não apresentaram um conceito de dano moral na lei'. Segundo ele, os Juízes têm de diferenciar aborrecimentos comuns de danos 'com base na experiência comum', o que torna o julgamento subjetivo'. (...) (Dano moral vira moda na Justiça, O Estado de S. Paulo, 28/10/04, caderno Metrópole).

A garantia constitucional de ressarcimento não pode ser desvirtuada, como no caso em tela, pois, dessa forma, estar-se-ia incentivando o ingresso de ações aventureiras e demandas temerárias como à presente.

Não restam dúvidas de que referida indústria só poderá ser desmistificada por julgamentos rigorosos, tendentes a separarem, de vez, simples aborrecimentos do cotidiano de fatos realmente merecedores de indenização por danos morais.

DA NECESSIDADE DE REDUÇÃO DO VALOR DA CONDENAÇÃO

Não obstante, na remota hipótese de manutenção de condenação da Recorrente, admitida apenas para argumentar, requer seja a mesma fixada com critérios por esta Douta Colenda Turma, observando-se a melhor doutrina e jurisprudência ora colacionadas.

Temos que o Juiz - na fixação do valor da indenização por dano moral - deverá se servir de alguns critérios objetivos, evitando que aquela se torne um fator de enriquecimento indevido e/ou não guarde qualquer espécie de correlação com o dano verificado e a relação de que decorreu.

Por isso, ad cautelam , cumpre a Recorrente impugnar o valor arbitrado na r. sentença , já que a indenização por dano moral não pode configurar um prêmio, sob pena de enriquecimento sem causa.

Cumpre-se ressaltar que a indenização por danos morais não possui caráter punitivo, mas apenas compensatório, ou seja, deve proporcionar ao ofendido um conforto equivalente ao desconforto sofrido e nada mais. Jamais poderá servir de fonte de enriquecimento , a teor do que dispõe o artigo 5.º, incisos V e X da Constituição Federal.

Outrossim, consoante a dicção do artigo 944 do Código Civil, a indenização mede- se pela extensão do dano e, in casu , admitida a hipótese de culpa da Recorrente, apenas para argumentar, temos que o Recorrido sequer comprovou os supostos danos morais sofridos ou mesmo mensurou o eventual abalo experimentado, devendo tal fato ser levado em consideração na eventual fixação do quantum indenizatório.

Desta forma, o Recorrido, suposta vítima de lesão a direitos de natureza não patrimonial, receberá uma soma que lhe compense eventual transtorno que tenha sofrido, e arbitrada segundo as circunstâncias narradas. Não sendo, desta forma, fonte de enriquecimento, nem inexpressiva.

A propósito, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que:

"...o valor da indenização por dano moral sujeita-se ao controle do Superior Tribunal de Justiça, sendo certo que a indenização a esse título deve ser fixada em termos razoáveis, não se justificando que a reparação venha a constituir-se em enriquecimento indevido, com manifestos abusos e exageros, devendo o arbitramento operar com moderação, proporcionalmente ao grau de culpa e ao porte econômico das partes, orientando-se o juiz pelos critérios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudência, com razoabilidade, valendo-se de sua experiência e do bom senso, atento à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso. (...)" 7

Assim, se o ressarcimento pelo dano moral é uma forma de compensar o mal causado - embora no presente caso não tenha havido qualquer mal causado pela Recorrente - não pode, porém, ser fonte de enriquecimento ou de abusos .

Portanto, na remota hipótese da não-reforma quanto a condenação a título de danos morais, admitida apenas para argumentar, requer seja a mesma minorada, observando- se a melhor doutrina e jurisprudência ora colacionadas.

Em recente julgamento, a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) sacramentou que os juros de mora referentes à reparação de dano moral contam a partir da sentença que determinou o valor da indenização ( REsp 903.258, Rio Grande do Sul, Relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, julgado em: 21/06/2011).

Doravante, não há como considerar em mora o devedor, se ele não tinha como satisfazer obrigação pecuniária não fixada por sentença judicial, arbitramento ou acordo entre as partes, não sendo imputável ao devedor a omissão pelo não pagamento desta indenização no momento do suposto ato ilícito, ou da data que tomou ciência deste, porque antes da sentença o dano moral não possui valor em dinheiro.

Desta forma, caso mantida a condenação deve ser observado o novo posicionamento do Superior Tribunal de Justiça no caso em apreço, devendo ser reformada a sentença, determinando a incidência de dos juros de mora apenas a partir do arbitramento da condenação.

DO PREQUESTIONAMENTO

Com base nas súmulas 282 do STF e 211 do STJ, ficam desde já prequestionada a afronta a Lei Federal, uma vez, data vênia, não foi observado o que preconiza o que dispõe o artigo 248, 537 e 373, I do Código Civil e artigo . XXXV e LV da Constituição Federal.

Uma vez prequestionada, requer desde logo que as matérias sejam resolvidas quando da prolação do Acórdão, no escopo de se garantir a interposição de eventual Recurso Especial, nos termos do 105, III da Constituição Federal da República Federativa do Brasil.

PEDIDOS FINAIS

Por todos os fatos ora expostos e por todas as teses jurídicas declinadas, contando ainda com o notório descortino deste E. Tribunal, a parte Recorrente aguarda seja conhecido e processado o presente recurso, atribuindo-se a ele os efeitos suspensivo e devolutivo, para ao final de sua análise seja o recurso considerado TOTALMENTE PROVIDO para reformar integralmente a r. sentença de primeira instância.

Sucessivamente, caso o presente recurso não seja totalmente provido, afastando-se eventual multa e perdas e danos. Alternativamente, requer-se a conversão em perdas de danos em valor razoável que não caracterize o enriquecimento ilícito da parte.

Por fim, requer todas as publicações veiculadas no Diário Oficial, intimações e qualquer ato de comunicação no presente processo sejam realizadas EXCLUSIVAMENTE em nome de Nome, 00.000 OAB/UF, sob pena de nulidade dos atos que vierem a ser praticados, em consonância com o disposto no parágrafo 1º do artigo 236 do Código de Processo Civil.

Termos em que, Pede deferimento.

Capela do Alto/SP, 30 de agosto de 2019.

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