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20 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.4.03.6100

Recurso - TRF03 - Ação Cofins - Apelação / Remessa Necessária - de Uniao Federal - Fazenda Nacional contra M.J.Lopes - Comercio de Produtos Alimenticios

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) DESEMBARGADOR (A) FEDERAL VICE-PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA TERCEIRA REGIÃO.

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Recorrente: M.J.LOPES - COMERCIO DE PRODUTOS ALIMENTICIOS

LTDA. - ME

Recorrida: União - Fazenda Nacional

A UNIÃO , representada pela Procuradoria da Fazenda Nacional (artigo 12, inciso V, da Lei Complementar n.º 73/93), por intermédio de seu Procurador que esta subscreve, nos autos do processo em epígrafe, vem respeitosamente à presença de a Vossa Excelência, com fundamento nos artigos 1030 c/c e 183 , do Código de Processo Civil , apresentar suas CONTRARRAZÕES ao

RECURSO EXTRAORDINÁRIO .

Termos em que, pede deferimento.

São Paulo, 15 de julho de 2020.

NomeProcurador da Fazenda Nacional

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

EXCELSO TRIBUNAL, COLENDA TURMA

Pela Recorrida

União Federal

1) DOS FATOS

Insurge-se a Recorrente, por meio da interposição do presente Recurso Extraordinário, com fulcro no artigo 102 inciso III alínea a , , , da Constituição Federal , em face de acórdão de Turma do Tribunal Regional Federal da Terceira Região, assim ementado:

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO E REMESSA OFICIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. INCIDÊNCIA SOBRE A PRÓPRIA BASE DE CÁLCULO. RE 574.706. EXTENSÃO DOS EFEITOS. INVIABILIDADE.

1. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, firmou entendimento no julgamento do RE 574.706 de que o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS, porém tal precedente não pode ser estendido, desde logo, às contribuições sociais, que se diferem de impostos como parcelas integrativas da base de cálculo em discussão.

2. Importa registrar, neste sentido, que os ingressos na receita e faturamento da empresa, ainda que com mero trânsito para posterior saída, não desfiguram os conceitos constitucional e legal que definem a incidência do PIS e da COFINS que, cabe realçar, não são contribuições incidentes sobre o lucro, este definido como o resultado do período-base, em que despesas, encargos e outras deduções são considerados na formação da base de cálculo respectiva.

3. Somente, com efeito, o que foi ressalvado pela Suprema Corte, especificamente ou em razão da identidade estrita de situação jurídico-constitucional, pode ser excluído da incidência inerente à materialidade abrangente dos conceitos constitucional e legal de receita ou faturamento, não sendo este o caso das próprias contribuições mencionadas que integram as respectivas bases de cálculo.

4. Enquanto não definida solução própria ou pertinente à espécie tributária em questão, deve prevalecer o entendimento da Suprema Corte de que receita bruta e faturamento, para efeito de definição da base de cálculo do PIS/COFINS, são termos equivalentes, consistindo na totalidade das receitas auferidas com a venda de mercadorias, de serviços ou de mercadorias e serviços, referentes ao exercício da atividades empresariais ( ARE 1.210.308, Rel. Min. Edson Fachin, DJE 11/12/2019).

5. Também reforça este entendimento o precedente específico da Suprema Corte firmado no sentido de que não ofende a Constituição Federal a formação da base de cálculo com a inclusão do próprio valor do tributo em referência no assim denominado "cálculo por dentro" (AgR no RE 524.031, Rel. Min. Ayres Britto; e RE 582.461, Rel. Min. Gilmar Mendes).

6. Assim, não havendo previsão legal, decisão vinculante ou interpretação condicionante a partir da jurisprudência da Suprema Corte que exclua ou permita excluir as contribuições sociais da formação das próprias bases de cálculo, não se autoriza reduzir a incidência fiscal para menos do que decorre da previsão constitucional e legal das espécies questionadas.

7. Por fim, ressalte-se que apesar da afetação do tema à sistemática de repercussão geral no RE 1.233.096, não houve decisão de sobrestamento dos feitos nas instâncias ordinárias, nos termos do artigo 1.035, § 5º, do CPC.

8. Precedentes da Turma.

9. Apelação e remessa oficial providas.

Infere-se das razões recursais que o recurso Extraordinário fora interposto por suposta violação do acórdão ao artigo 195, I, da CRFB de 1988.

Sem embargo, desmerece qualquer acolhida o recurso interposto, eis que o v. acórdão recorrido julgou a lide na forma da melhor doutrina e jurisprudência, no que tange ao aspecto questionado.

2) DA AUSÊNCIA DE OFENSA AOS MENCIONADOS DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS

Da Constitucionalidade e legalidade do PIS/COFINS na sua própria base de cálculo.

Dentre os fundamentos do recurso, percebe-se estar baseada a irresignação no entendimento do STF, exarado no RE 00.000 OAB/UF, que envolvia a discussão acerca da inclusão do Imposto sobre Operações

Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS.

A questão posta naquele precedente diz respeito a inclusão ou não de um tributo estadual, da espécie de imposto, na base de cálculo de um tributo federal, da espécie de contribuição, não guardando sinonímia, portanto, à discussão travada nos autos originários, inclusão da PIS/COFINS (tributo federal na modalidade contribuição) em sua própria base de cálculo, cuja regulamentação se dá pelos arts. da Lei Complementar nº 7/1970, 1º e 2º da Lei Complementar nº 70/1991, 2º da Lei nº 9.715/1998, 3º da Lei nº 9.718/1998, 1º da Lei nº 10.637/2002, 1º da Lei nº 10.833/2003 e 12 do Decreto-Lei 1.598/1977.

A diferença entre os temas não passou desapercebida pelos Tribunais Regionais Federais:

A decisão agravada deferiu a liminar para afastar da base de cálculo da contribuição ao PIS e COFINS os valores referentes às próprias contribuição ao PIS e COFINS, e o fez com fundamento na conclusão do Supremo Tribunal Federal a respeito da não inclusão dos valores referentes ao ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e COFINS.

Ora, a redação do art. , caput, da Lei nº 9.718, de 1998, dada pela Lei nº 12.973, de 2014, em tese autoriza a inclusão dos valores referentes à contribuição ao PIS e COFINS no conceito de receita bruta, e não caberia afastar da base de cálculo do tributo esses valores porque essa exclusão não é prevista na lei de regência.

Também não caberia aplicar ao caso a conclusão jurídica obtida com relação ao ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS (v.g. STF, RE nº 240.785, Tribunal Pleno, julgado em 08-10-2014), porque se trata aqui de outra situação, e não é dado aplicar-se a analogia em matéria tributária, seja para cobrar tributos, seja para desonerar o contribuinte de pagá-los. Tanto é assim que o Supremo Tribunal Federal tem se preocupado em firmar, nos seus julgamentos atinentes a matéria tributária submetidos a repercussão geral, teses restritivas, como no caso do "TEMA nº 69" - RE 574.706/PR - ("O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS"), justamente para que as instâncias ordinárias não as apliquem - indevidamente - por analogia ou extensão.

Daí que não é possível estender a orientação do Supremo Tribunal Federal ("O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS" ) para excluir da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS os valores referentes às próprias contribuições sociais.

É relevante, portanto, a fundamentação do recurso, além de haver perigo da demora, razão por que suspendo a decisão agravada.

Ante o exposto, defiro o pedido de efeito suspensivo, o que faço com base no inciso I do art. 1.019 do CPC.

(TRF4, AG 5069246-53.2017.4.04.0000, decisão monocrática, Relator RÔMULO PIZZOLATTI, juntado aos autos em 7.12.2017, grifos no original)

Ao contrário do defendido pela recorrente, a constitucionalidade do "cálculo por dentro", isto é, em que um tributo tem a si mesmo na sua base de cálculo, já foi resolvida definitivamente pela Suprema Corte, no julgamento do RE 00.000 OAB/UF(Redator Ministro Nelson Jobim, julgado 23.6.1999; DJ. 14.2.2003). Naquela oportunidade, o Plenário do STF confirmou que não há nenhuma inconstitucionalidade na inclusão do valor do tributo na base de cálculo de tributo . Cuidava-se, na espécie, do tema da inclusão do ICMS na base de cálculo do ICMS - "o ICMS por dentro". A ementa do acórdão do aludido julgado tem a seguinte redação:

Constitucional. Tributário. Base de cálculo do ICMS: inclusão no valor da operação ou da prestação de serviço somado ao próprio tributo. Constitucionalidade. Recurso desprovido.

( RE 212209, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. NELSON JOBIM, Tribunal Pleno, julgado em 23.6.1999, DJ 14.2.2003, p. 303)

O relator originário daquele feito foi o Ministro Marco Aurélio. Sua Excelência, com a reconhecida coerência, defendeu a tese de que o valor do ICMS não poderia compor a base de cálculo do próprio ICMS, uma vez que nessa hipótese estar-se-ia tributando valores destinados aos cofres públicos. De seu voto, colhe-se trecho bastante esclarecedor de sua linha de pensamento:

À evidência, atua o fisco cobrando imposto sobre imposto a pagar, desconhecendo a regra que remete à capacidade econômica do contribuinte, já que este nada aufere, nada alcança, a ponto de ensejar a tributação. A porcentagem do ICMS passa a ter, em si, duas bases: a primeira ligada à operação de circulação de mercadorias ao preço da venda entabulada e efetuada, e aí conta-se com o respaldo constitucional. A vantagem do vendedor com o negócio jurídico gera a obrigatoriedade de recolher o tributo; a segunda base de cálculo passa a ser algo que não integra o patrimônio do vendedor: não o ganho deste ao efetuar a operação, mas sim, quantia que é direcionada aos cofres públicos, ou seja, a resultante da incidência da alíquota do ICMS sobre o valor da transação. A ordem natural das coisas direcionaria, caso passível de agasalho o absurdo, ao recolhimento do tributo pelo próprio Estado, porquanto parcela do ICMS integra vantagem reconhecida, constitucionalmente, a ele próprio.

Tanto no RE 00.000 OAB/UF(ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS) quanto no RE 00.000 OAB/UF(ICMS na base de cálculo do ICMS), o entendimento do Ministro Marco Aurélio é no sentido de que o valor tributo não pode compor a base de cálculo de tributo, seja do próprio tributo ou de outro tributo. Segundo o ministro, tanto o ICMS quanto o PIS/COFINS somente podem incidir sobre o "ganho" do contribuinte com a grandeza econômica tributável. No caso do ICMS, Sua Excelência despreza a incidência sobre "o valor total da operação". E, no caso da COFINS, repudia a incidência sobre a "receita bruta" (faturamento), e defende a incidência sobre a "receita líquida".

A despeito do costumeiro brilhantismo do Ministro Marco Aurélio, no julgamento do RE 00.000 OAB/UF, como mencionado, a tese de que o valor do ICMS não poderia compor a base de cálculo do ICMS não foi amparada pelos demais Ministros do STF. E é esse o entendimento que melhor aplica o direito à espécie e que também no presente caso merece prevalecer.

A divergência inaugurada pelo Ministro Nelson Jobim principia o seu voto evocando os enunciados prescritos no art. , § 7º, do Decreto-Lei nº 406/1968, e no art. 13, § 1º, I, da Lei Complementar nº 87/1996:

Art. 2º. A base de cálculo do imposto é:

[...]

§ 7º. O montante do imposto de circulação de mercadoria integra a base de cálculo a que se refere este artigo, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle.

Art. 13. A base de cálculo do imposto é:

[...]

§ 1º. Integra a base de cálculo do imposto:

I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle.

Registra o Ministro Nelson Jobim que: "Sempre se disse que o valor do Imposto sobre Circulação de Mercadorias é pago, ao fim e ao cabo, pelo consumidor final, porque esse valor passa a integrar, nas diversas sequências das operações, o preço do tributo".

Após exemplificar matematicamente uma hipótese de incidência do ICMS, exortando a aplicação do princípio da não-cumulatividade e as diferenças entre o ICMS e o Imposto sobre Produtos Industrializados, o Ministro Nelson Jobim chega à seguinte conclusão:

Creio que a regra de 1966 e esta fórmula são uma maneira de explicitar aquilo que o Ministro Moreira Alves quis dizer agora com o imposto sobre a totalidade da operação integrar não só o valor do próprio imposto, como também seguro, juros, demais importâncias pagas, ou seja, um conjunto que representa a viabilização jurídica da operação.

Em debates travados entre os Ministros Marco Aurélio, Moreira Alves e Nelson Jobim, o primeiro invoca que a sistemática do ICMS permite a cobrança do tributo não considerada a vantagem alcançada pelo vendedor da mercadoria, porque parte da base de cálculo do tributo já é recolhida ao Fisco. O Ministro Nelson Jobim refuta o argumento, demonstrando que o tributo não depende da vantagem atribuída ao contribuinte, mas de um dado objetivo, chamado operação. Após as mencionadas discussões, o Ministro Jobim vota pela constitucionalidade da inclusão do valor do ICMS na base de cálculo do ICMS. Sua Excelência restou acompanhado por todos os demais Ministros da Corte, ficando vencido solitariamente o Ministro Marco Aurélio.

Digno de registro é o voto do Ministro Ilmar Galvão que visitou os tópicos mais importantes do tema e as repercussões daquele julgado:

Sr. Presidente, não é a primeira vez que essa questão é discutida no Supremo Tribunal Federal. Já tive ocasião de relatar casos análogos, não só aqui mas também no STJ. Esse, aliás, não poderia ser um assunto novo, se o DL n. 406 está em vigor há trinta anos. Não seria somente agora que o fenômeno da superposição do próprio ICMS haveria de ser identificado.

Vale dizer que, se a tese ora exposta neste recurso viesse a prevalecer, teríamos, a partir de agora, na prática, um novo imposto. Trinta anos de erro no cálculo do tributo.

Em votos anteriores, tenho assinalado que o sistema tributário brasileiro não repele a incidência de tributo sobre tributo. Não há norma constitucional ou legal que vede a presença, na formação da base de cálculo de qualquer imposto, de parcela resultante do mesmo ou de outro tributo, salvo a exceção, que é a única, do inciso XI do parágrafo 2º do art. 155 da Constituição, onde está disposto que o ICMS não compreenderá, em sua base de cálculo, o montante do imposto sobre produtos industrializados, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador de dois impostos.

Após digressões acerca do princípio da não-cumulatividade, o Ministro Ilmar Galvão analisa a repercussão da tese de que o valor tributo não pode compor a base de cálculo de tributo:

Por que então, o problema em torno do ICMS sobre ICMS e não do ICMS sobre o IPI, sobre as contribuições (COFINS, PIS)? Na verdade, o preço da mercadoria, que serve de base de cálculo ao ICMS, é formado de uma série de fatores: o custo; as despesas com aluguel, empregados, energia elétrica; o lucro; e, obviamente, o imposto pago anteriormente. O problema, diria que é até de ordem pragmática, em face da dificuldade, quase incontornável, de eliminar-se da base de cálculo de um tributo tudo o que decorreu de tributação.

O Ministro Ilmar Galvão usa o argumento insofismável de que não existe vedação constitucional que impeça o legislador (ordinário ou complementar) de incluir na base de cálculo de um tributo o valor pago a título do mesmo ou de outro tributo. O leitmotiv da decisão do STF no RE 00.000 OAB/UFé, em essência, o mesmo a ser usado neste caso, que versa sobre o PIS/COFINS na sua própria base de cálculo.

Ressalte-se, sobre o mesmo tema, ter o STF consolidado o entendimento a respeito do "cálculo por dentro", no julgamento do RE 00.000 OAB/UF, na sistemática da repercussão geral:

1. Recurso extraordinário. Repercussão geral.

2. Taxa Selic. Incidência para atualização de débitos tributários. Legitimidade. Inexistência de violação aos princípios da legalidade e da anterioridade. Necessidade de adoção de critério isonômico. No julgamento da ADI 2.214, Rel. Min. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, DJ 19.4.2002, ao apreciar o tema, esta Corte assentou que a medida traduz rigorosa igualdade de tratamento entre contribuinte e fisco e que não se trata de imposição tributária.

3. ICMS. Inclusão do montante do tributo em sua própria base de cálculo. Constitucionalidade. Precedentes. A base de cálculo do ICMS, definida como o valor da operação da circulação de mercadorias (art. 155, II, da CF/1988, c/c arts. , I, e , I, da LC 87/1996), inclui o próprio montante do ICMS incidente, pois ele faz parte da importância paga pelo comprador e recebida pelo vendedor na operação. A Emenda Constitucional nº 33, de 2001, inseriu a alínea i no inciso XII do § 2º do art. 155 da Constituição Federal, para fazer constar que cabe à lei complementar "fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço". Ora, se o texto dispõe que o ICMS deve ser calculado com o montante do imposto inserido em sua própria base de cálculo também na importação de bens, naturalmente a interpretação que há de ser feita é que o imposto já era calculado dessa forma em relação às operações internas. Com a alteração constitucional a Lei Complementar ficou autorizada a dar tratamento isonômico na determinação da base de cálculo entre as operações ou prestações internas com as importações do exterior, de modo que o ICMS será calculado "por dentro" em ambos os casos.

4. Multa moratória. Patamar de 20%. Razoabilidade. Inexistência de efeito confiscatório. Precedentes. A aplicação da multa moratória tem o objetivo de sancionar o contribuinte que não cumpre suas obrigações tributárias, prestigiando a conduta daqueles que pagam em dia

seus tributos aos cofres públicos. Assim, para que a multa moratória cumpra sua função de desencorajar a elisão fiscal, de um lado não pode ser pífia, mas, de outro, não pode ter um importe que lhe confira característica confiscatória, inviabilizando inclusive o recolhimento de futuros tributos. O acórdão recorrido encontra amparo na jurisprudência desta Suprema Corte, segundo a qual não é confiscatória a multa moratória no importe de 20% (vinte por cento).

5. Recurso extraordinário a que se nega provimento.

( RE 582461, Rel. Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 18.5.2011, DJe 18.8.2011)

Logo, restou definitivamente confirmado pelo STF, desde o RE 00.000 OAB/UFque a base de cálculo do ICMS é o valor da operação e, dentro dessa operação, encontra o valor a título de ICMS.

Seguindo a mesma linha, o PIS/COFINS compõe a sua própria base de cálculo. A contribuição social ao FINSOCIAL (Fundo de Investimento Social) foi instituída pelo Decreto-Lei nº 1.940/1982, e, inicialmente, incidia sobre a receita bruta das empresas públicas e privadas que realizam vendas de mercadorias, bem como das instituições financeiras e das sociedades seguradoras. O FINSOCIAL foi substituído pela COFINS e o Decreto-Lei nº 1.940/1982 revogado pela Lei Complementar nº 70/1991. Já contribuição social ao PIS foi instituída pela Lei Complementar nº 7/1970, com incidência sobre o faturamento (receita bruta) das empresas. Em vigor, atualmente, encontram-se o PIS e a COFINS, visto que esta última sucedeu ao FINSOCIAL.

A base de cálculo do PIS e da COFINS é o faturamento (receita bruta operacional). Dentro desse faturamento encontram-se os valores que foram pagos à pessoa jurídica pela venda de mercadorias ou pela prestação de serviços. As dificuldades acerca da tributação da receita bruta operacional mediante a incidência do FINSOCIAL ou do PIS ou da COFINS, devidas pelas imbricações com a tributação em cadeia já foram enfrentadas pelo STF nos julgamentos dos RREE 00.000 OAB/UF(PIS), 00.000 OAB/UF(FINSOCIAL), 00.000 OAB/UF(COFINS), que resultaram na edição da Súmula 659: "é legítima a cobrança da COFINS, do PIS e do FINSOCIAL sobre as operações relativas à energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País".

Nos mencionados julgamentos, motivadores da aludida súmula, a discussão girava em redor do alcance da imunidade disposta no § 3º do art. 155 da Constituição, na redação da Emenda Constitucional nº 3/1993: "À exceção de impostos de que tratam o inciso II do caput deste artigo e o art. 153, I e II, nenhum outro tributo poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País". Tratavam-se, na espécie, de ações que postulavam a imunidade ao FINSOCIAL, ao PIS e à COFINS em face das operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais, com base naquele dispositivo. A questão constitucional controvertida estava em saber se a expressão "nenhum outro tributo" alcançava a COFINS, o PIS e o FINSOCIAL incidentes sobre o faturamento (receita bruta operacional) das pessoas jurídicas que tinham as aludidas atividades empresariais. Não obstante a expressão "nenhum outro tributo" e o reconhecimento de que as mencionadas contribuições sociais fossem tributos, o STF entendeu, mediante uma redução teleológica, interpretar o termo "tributo" como "imposto", em consonância com os princípios constitucionais que irradiam do sistema tributário nacional e da Seguridade Social.

Para a presente controvérsia, de grande valor é voto proferido pelo Ministro Nelson Jobim (no RE 00.000 OAB/UF) que adentrou a seara jurídico-contábil e analisou a incidência do ICMS (sobre o valor da venda), bem como o alcance das expressões "operações relativas" e "tributos" contidas no referido § 3º do art. 155 da Constituição. Para chegar à conclusão de que a COFINS não está fora da incidência das aludidas "operações", o Ministro Jobim reconstrói os significados e as repercussões jurídicas dos termos "receita bruta", "lucro bruto", "receitas financeiras", "receitas operacionais", "faturamento" e "lucro líquido":

Na receita bruta de uma empresa mineral que, exclusivamente, opera com mineral, para tirarmos fora aquilo que, efetivamente, não é pedido, ou seja, receitas fora da área mineral, pergunto: teríamos a receita bruta, que seria de quê? A venda do produto, os resultados operacionais dele. No final, descontaríamos deste resultado operacional do produto para apurarmos as receitas líquidas, que é conceito técnico. Abateríamos o quê? Vendas canceladas, descontos incondicionais, impostos incidentes sobre vendas, que são descontados: ICMS, imposto de exportação, ISS, PIS. Faturamento da COFINS também é descontado, aí teríamos o conceito de receita líquida, que é o conceito legal.

Depois da receita líquida temos que abater, ainda, o custo dos produtos da aplicação própria. Os custos das mercadorias revendidas, o custo de serviços vendidos e chegamos a um outro conceito, que é o de lucro bruto. Vejam, esse conceito, que é o terceiro, partiu de quê? Da venda do mineral. Aí, no conceito de lucro bruto, ganhos apurados em razão de variações monetárias, decorrentes da atualização do direito de crédito, calculados com base em índices ou coeficientes aplicáveis por disposição legal. Incluo, ainda, outras receitas financeiras, que seriam ganhos líquidos, para chegar ao imposto de renda, auferidos ao mercado de venda, variável, receita de juros sobre capitais e outras; incluo, ainda, no conceito de lucro bruto, outras receitas operacionais, resultados positivos em participações societárias, dividendos, etc. Abato, desses números, despesas operacionais, gastos estruturais e gerais necessários à atividade da empresa, variações monetárias passivas e outras operações financeiras.

Estou chegando ao cálculo para a incidência de diversos tributos e contribuições, como é que se calcula isso. Eu parti de receita bruta, cheguei ao conceito de receita líquida. Logo após, cheguei ao conceito de lucro bruto. Depois, cheguei ao conceito de lucro operacional, que são tributos técnicos.

[...]

Sr. Presidente, concluindo, procurei demonstrar - espero ter feito - que tudo o que diz respeito a tributos, impostos ou contribuições de qualquer natureza que incidam sobre empresas que operam com energia elétrica, serviço de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e minerais, no País, têm como base um resultado financeiro decorrente dessa atividade: a venda de energia elétrica, os serviços de telecomunicações e derivados de petróleo.

A longa exposição do voto do Ministro Nelson Jobim serve para demonstrar as diferenças técnicas entre as receitas bruta e líquida, operacionais e não operacionais, bem como revelam a linha conceitual assentada pela jurisprudência do STF.

Em debates envolvendo os Ministros Moreira Alves, Sepúlveda Pertence, Carlos Velloso, Marco Aurélio e Nelson Jobim, acerca de inclusão ou não do faturamento no termo operação, o Ministro Moreira Alves entendeu ser o faturamento uma etapa da operação e, se é uma etapa da operação, o faturamento nele se insere. O Ministro Carlos Velloso redarguiu a essa aludida conclusão (ou premissa naquele caso) do Ministro Moreira Alves recordando que:

A lei escolheu como fato gerador, o faturamento, certo que a operação pode ser uma etapa do faturamento, mas não é faturamento. Em termos econômicos, há relevância, mas temos de considerar a hipótese de incidência sob o ponto de vista jurídico, e uma coisa é distinta da outra, eminente Ministro.

Ainda do Ministro Carlos Velloso, nos RREE 00.000 OAB/UFe 00.000 OAB/UF, a exposição de que o PIS e a COFINS (e o FINSOCIAL, consequentemente) incidem sobre o faturamento:

[...] que constitui resultado global, abrangente de inúmeras operações (venda de mercadorias, venda de serviços, venda de bens que não configuram mercadorias ou serviços, etc.), distingue-se das operações que constituem hipóteses de incidência do imposto único sobre combustíveis.

Em síntese, o STF reconhece a incidência do PIS e da COFINS sobre cada operação ao mesmo tempo em que admite a inclusão de tributo na sua própria base de cálculo, quando se tratar de tributação em cadeia. A junção das duas razões de decidir conduz, por dever de coerência (art. 926 do CPC), à conclusão de que não há vedação constitucional à inclusão do PIS/COFINS na sua própria base de cálculo. Em verdade, há a aceitação pela Carta Maior do "cálculo por dentro".

Logo, sob o aspecto constitucional, o desenlace da controvérsia consiste na aceitação, pela Constituição, da incidência de tributos na sua própria base de cálculo, na hipótese de tributação em cadeia. Resta examinar a legislação infraconstitucional, a fim de encontrar o respaldo legal ao "cálculo por dentro".

À míngua de normas constitucionais que impeçam a inclusão do PIS/COFINS na sua própria base de cálculo, deve prevalecer, para todos os efeitos, a disciplina trazida pela legislação infraconstitucional. Com espeque na competência tributária constitucional, a Medida Provisória nº 1.724/1998 foi convertida na Lei nº 9.718/1998, cujo art. 3º, caput , estipulava, na redação original: "O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde à receita bruta da pessoa jurídica".

Sequencialmente, foram editadas as Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, dispondo sobre o PIS e a COFINS, respectivamente. As referidas leis assim dispunham, na redação original:

Lei nº 10.637/2002

Art. 1º A contribuição para o PIS/Pasep tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.

§ 1º Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica.

Lei nº 10.833/2003

Art. 1º A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, com a incidência não-cumulativa, tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.

Como se divisa, com aporte constitucional, após as Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, a base de cálculo das contribuições PIS e COFINS passou a ser a totalidade da receita bruta auferida pela pessoa jurídica, não se resumindo, pois, ao produto direto das vendas e serviços, ou seja, ao conceito de faturamento em seu sentido estrito.

Posteriormente, com a edição da Lei nº 12.973/2014, os diplomas legais citados sofreram alteração, passando a dispor:

Lei nº 10.637/2002

Art. 1º A Contribuição para o PIS/Pasep, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)

§ 1º Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)

Lei nº 10.833/2003

Art. 1º A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)

§ 1º Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os seus respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976. (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014).

Igual alteração ocorreu no regime cumulativo do PIS/COFINS, previsto no art. da Lei nº 9.718/1998: "Art. 3º O faturamento a que se refere o art. 2º compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei nº 1.598, de 26 de dezembro de 1977".

Após a edição da Lei nº 12.973/2014, a base de cálculo do PIS e da COFINS permanece compreendendo a totalidade da receita auferida pela pessoa jurídica. O único destaque é que a lei remete ao Decreto-Lei nº 1.598/1977 para dali buscar o conceito de receita bruta, mas sem deixar de consignar que além dessa receita bruta, todas as demais receitas auferidas compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS.

Quanto à determinação da receita bruta, dispõe o Decreto-Lei nº 1.598/1977:

Art. 12. A receita bruta compreende: (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)

I - o produto da venda de bens nas operações de conta própria; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)

II - o preço da prestação de serviços em geral; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)

III - o resultado auferido nas operações de conta alheia; e (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)

IV - as receitas da atividade ou objeto principal da pessoa jurídica não compreendidas nos incisos I a III. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)

§ 1º A receita líquida será a receita bruta diminuída de: (Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)

I - devoluções e vendas canceladas; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)

II - descontos concedidos incondicionalmente; (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)

III - tributos sobre ela incidentes; e (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)

IV - valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações vinculadas à receita bruta. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)

[...]

§ 4º Na receita bruta não se incluem os tributos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de mero depositário. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)

§ 5º Na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes e os valores decorrentes do ajuste a valor presente, de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, das operações previstas no caput, observado o disposto no § 4º. (Incluído pela Lei nº 12.973, de 2014)

Sobre as alterações da Lei nº 12.973/2014, é preciso contextualizar o momento da produção da norma. A República Federativa do Brasil, a fim de adequar a legislação interna às normas internacionais de contabilidade (conhecidas como International Financial Reporting Standads - IFRS ), passou a alterar diversos diplomas de cunho societário e tributário.

Inicialmente, a Lei nº 11.638/2007 "introduziu importantes conceitos do direito societário, tendo sido adaptados conceitos legais bastante utilizados em economias mais desenvolvidas, alinhando, também, a normatização brasileira às legislações dos Estados Unidos e de países da Europa [1]" .

Com o objetivo de adequar a legislação tributária às modificações introduzidas pela Lei nº 11.638/2007, foi criado, pelo art. 15 e seguintes da Lei nº 11.941/2009, o Regime Tributário de Transição - RTT, o qual vigeu até o advento da Medida Provisória nº 627/2013, a qual foi convertida na Lei nº 12.943/2014.

Percebe-se que a finalidade das modificações introduzidas pela Lei nº 12.943/2014 foi adequar o tratamento tributário às regras de contabilidade já introduzidas na legislação societária com a adoção dos IFPS. Cuida-se, em suma, de um ajuste da tributação brasileira aos padrões contábeis internacionais, de modo a manter a neutralidade dos tributos depois da harmonização das normas internas. Isso significa que a Lei nº 12.973/2014 não inovou o ordenamento jurídico, apenas explicitou, na legislação tributária, regras existentes na legislação societária e nas normas contábeis.

Em análise do preceito legal, vê-se que a incidência do PIS/COFINS na sua própria base de cálculo, já admitida desde a instituição dos tributos pelas Leis nºs 9.718/1998, 10.637/2002 e 10.833/2003, tornou-se expressa, no ordenamento positivo, por força do art. 12, § 5º, do Decreto-Lei nº 1.598/1977. Logo, o "cálculo por dentro" das contribuições sociais também se respalda na legislação infraconstitucional.

Assim, não assiste razão ao recorrente em afirmar que o v. acórdão violou o artigo 195, I, b, da Constituição Federal de 1988.

3) DOS PEDIDOS

Ante o exposto e respeitosamente, vem a União Federal requerer a Vossa Excelência, inicialmente, a não admissão da irresignação, ou, se assim não for entendido, o total improvimento do Recurso Extraordinário.

Termos em que, pede deferimento.

São Paulo, 15 de julho de 2020.

Nome

Procurador da Fazenda Nacional

[1] 1.ANTUNES Maria Thereza Pompa; et. al. A adoção no Brasil das normas internacionais de contabilidade IFRS: o processo e seus impactos na qualidade da informação contábil. In: Revista de Economia & Relações internacionais . Vol. 10 (20), jan.2012.