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27 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.4.03.6112

Petição - Ação Compensação

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) FEDERAL DA SEGUNDA VARA FEDERAL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE PRESIDENTE PRUDENTE/SP

MANDADO DE SEGURANÇA Nº 0000000-00.0000.0.00.0000IMPETRANTE (S): VITAPELLI LTDA - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL

1. A UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), pelo Procurador da Fazenda Nacional subscritor, vem respeitosamente perante Voa Excelência, ciente dos termos da r. sentença ID , (00)00000-0000nos termos do arrazoado anexo, interpor recurso de APELAÇÃO , forte nos arts. 14 da Lei nº 12.016/2009, e 1.009 e ssss. do CPC, com base nas razões de fato e de direito a seguir delineadas, requerendo, após a intimação do (a) apelado (a) para, querendo, oferecer suas contrarrazões, a posterior remessa ao E. Tribunal Regional Federal da 3a Região para recebimento e julgamento.

2. Pede deferimento.

Presidente Prudente, 30 de maio de 2018.

(assinado digitalmente)

Nome

Procurador da Fazenda Nacional

Endereço- Centro

19010-041 - Presidente Prudente - SP - (00)00000-0000

RAZÕES DE APELAÇÃO

Mandado de segurança nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Apelante: UNIÃO (FAZENDA NACIONAL)

Apelado (s): VITAPELLI LTDA - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL

Egrégio Tribunal,

Colenda Turma,

Eminentes Julgadores,

1. Síntese da demanda

1. Empresta-se aqui, o relatório da n. sentença apelada:

Trata-se de mandado de segurança com pedido de medida liminar para impedir que a autoridade coatora promova, de ofício, a compensação de créditos apurados em nome da impetrante com débitos existentes, mas que estariam com a exigibilidade suspensa.

Instruíram a inicial, instrumento procuratório e demais documentos pertinentes. (ID (00)00000-0000a (00)00000-0000).

Custas judiciais iniciais regular e proporcionalmente recolhidas, na conformidade da certificação da Direção da Secretaria Judiciária. (Ids ns. (00)00000-0000e (00)00000-0000).

O pleito liminar foi deferido.

A autoridade coatora prestou informações, levantando preliminares de ilegitimidade de parte passiva e de inadequação da via eleita e no mérito, defendendo a legalidade do ato impugnado.

O Ministério Público Federal ofereceu parecer, declarando ausência de interesse ministerial.

É o relatório..

(...)

2. Sobrevém sentença, julgando procedente o pedido da impetrante e concedendo a segurança nos seguintes termos:

(...)

Comprovado nos autos que a exigibilidade se encontra legalmente suspensa, descabe ao Fisco proceder à compensação de ofício , estando demonstrada a lesão a direito líquido e certo a ser reparada pela via do remédio heroico.

Ante o exposto acolho o pedido para conceder a segurança em definitivo , ratificando a limitar deferida.

(...)

3. É o breve relato. Passa-se às razões de apelação.

2. Da tempestividade

4. Tendo em vista o que estabelece o art. 1.003, § 5º, c/c os arts. 183 e 219, todos do Código de Processo Civil vigente, e considerando que a União foi intimada da r. sentença em 19/04/2018 (quinta-feira); conclui-se pela tempestividade do recurso.

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3. Mérito recursal. Da possibilidade de compensação de ofício com débitos garantidos por penhora.

5. Ao início, consigna-se que a insurgência da impetrante, conforme consta da petição incial, refere-se exclusivamente à compensação de ofício com os seguintes débitos:

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6. No tocante aos débitos inscritos em DAU sob nº 00000-00-71 e

00000-00-00, a apelante não se opõe a que sejam desconsiderados em procedimento de compensação de ofício, porquanto encontram-se atualmente com sua exigibilidade suspensa por decisão judicial. O extrato anexo corrobora o exposto.

7. No tocante aos demais débitos inscritos e indicados na inicial, a conclusão é diversa, porquanto, em que pese garantidos por penhora, não se encontram com sua exigibilidade suspensa.

8. O Superior Tribunal de Justiça, ao ensejo do julgamento do Recurso Especial

n. 1.00.000 OAB/UF, julgado sob o procedimento previsto no art. 543-C, do Código de Processo Civil, considerou que é inviável a compensação de ofício, realizada pelo Fisco, entre quantias a serem ressarcidas ou restituídas ao contribuinte e créditos tributários com exigibilidade suspensa. O referido julgado restou assim ementado:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA (ART. 543-C, DO CPC). ART. 535, DO CPC, AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO. COMPENSAÇÃO DE OFÍCIO PREVISTA NO ART. 73, DA LEI N. 9.430/96 E NO ART. , DO DECRETO-LEI N. 2.287/86. CONCORDÂNCIA TÁCITA E RETENÇÃO DE VALOR A SER RESTITUÍDO OU RESSARCIDO PELA SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL. LEGALIDADE DO ART. 6º E PARÁGRAFOS DO DECRETO N. 2.138/97. ILEGALIDADE DO PROCEDIMENTO APENAS QUANDO O CRÉDITO TRIBUTÁRIO A SER LIQUIDADO SE ENCONTRAR COM EXIGIBILIDADE SUSPENSA (ART. 151, DO CTN). 1. Não macula o art. 535, do CPC, o acórdão da Corte de Origem suficientemente fundamentado. 2. O art. 6º e parágrafos, do Decreto n. 2.138/97, bem como as instruções normativas da Secretaria da Receita Federal que regulamentam a compensação de ofício no âmbito da Administração Tributária Federal (arts. 6º, 8º e 12, da IN SRF 21/1997; art. 24, da IN SRF 210/2002; art. 34, da IN SRF 460/2004; art. 34, da IN SRF 600/2005; e art. 49, da IN SRF 900/2008), extrapolaram o art. , do Decreto-Lei n. 2.287/86, tanto em sua redação original quanto na redação atual dada pelo art. 114, da Lei n. 11.196, de 2005, somente no que diz respeito à imposição da compensação de ofício aos débitos do sujeito passivo que se encontram com exigibilidade suspensa, na forma do art. 151, do CTN (v.g. débitos inclusos no REFIS, PAES, PAEX, etc.). Fora dos casos previstos no art. 151, do CTN, a compensação de ofício é ato vinculado da Endereçosubmeter o sujeito passivo, inclusive sendo lícitos os procedimentos de concordância tácita e retenção previstos nos §§ 1º e , do art. , do Decreto n. 2.138/97. Precedentes: REsp. Nº 542.938 - RS, Primeira Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, julgado em 18.08.2005; REsp. Nº 665.953 - RS, Segunda Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 5.12.2006; REsp. Nº 1.167.820 - SC, Segunda

Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 05.08.2010; REsp. Nº 997.397 - RS, Primeira Turma, Rel. Min. José Delgado, julgado em 04.03.2008; REsp. Nº 873.799 - RS, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 12.8.2008; REsp.n. 491342 / PR, Segunda Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 18.05.2006; REsp. Nº 1.130.680 - RS Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 19.10.2010. 3. No caso concreto, trata-se de restituição de valores indevidamente pagos a título de Imposto de Renda da Pessoa Jurídica - IRPJ com a imputação de ofício em débitos do mesmo sujeito passivo para os quais não há informação de suspensão na forma do art. 151, do CTN. Impõe-se a obediência ao art. 6º e parágrafos do Decreto n. 2.138/97 e normativos próprios. 4. Recurso especial parcialmente provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C, do CPC, e da Resolução STJ n. 8/2008. (REsp (00)00000-0000/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 10/08/2011, DJe 18/08/2011)

9. O referido precedente considerou que o DL 2.287/86 não previu a possibilidade de compensação de ofício com débitos de exigibilidade suspensa, inviabilizando-se, destarte, aplicação do disposto no Decreto n. 2.138/97 e em instruções normativas da Secretaria da Receita Federal que dispunham de maneira contrária. Consoante assenta o voto condutor do referido julgado: "(...) o art. 6º e parágrafos, do Decreto n. 2.138/97, e instruções normativas da Secretaria da Receita Federal que regulamentam a compensação de ofício no âmbito da Administração Tributária Federal, extrapolaram o art. , do Decreto-Lei n. 2.287⁄86, tanto em sua redação original quanto na redação atual dada pelo art. 114, da Lei n. 11.196, de 2005, somente no que diz respeito à imposição da compensação de ofício aos débitos do sujeito passivo que se encontram com exigibilidade suspensa, na forma do art. 151, do CTN (v.g. débitos inclusos no REFIS, PAES, PAEX, etc.). Fora dos casos previstos no art. 151, do CTN, a compensação de ofício é ato vinculado da Endereçosubmeter o sujeito passivo, inclusive sendo lícitos os procedimentos de concordância tácita e retenção previstos nos §§ 1º e , do art. , do Decreto n. 2.138/97."

10. Salienta-se, por oportuno, que a realização de penhora em execução fiscal não é causa suspensiva de exigibilidade (em que pese autorize, se integral, a par das situações de suspensão de exigibilidade, a obtenção de certidão positiva de débitos com efeitos de negativa - art. 206 do CTN).

11. Observe-se, no entanto, que o art. 20 da Lei n. 12.844/2013 alterou a redação do artigo 73 da Lei 9.430, de 27 de dezembro de 1996 , passando a estipular

que:

Art. 73. A restituição e o ressarcimento de tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil ou a restituição de pagamentos efetuados mediante DARF e GPS cuja receita não seja administrada pela Secretaria da Receita Federal do Brasil será efetuada depois de verificada a ausência de débitos em nome do sujeito passivo credor perante a Fazenda Nacional.

Parágrafo único. Existindo débitos, não parcelados ou parcelados sem garantia, inclusive inscritos em Dívida Ativa da União, os créditos serão utilizados para quitação desses débitos , observado o seguinte:

I - o valor bruto da restituição ou do ressarcimento será debitado à conta do tributo a que se referir;

12. Dessa forma, a compensação de ofício de créditos do contribuinte derivados de restituição ou ressarcimento com débitos parcelados sem garantia , como usualmente ocorre nos parcelamentos especiais, passou a ser expressamente prevista na legislação tributária de regência, não havendo mais que se falar em afronta à legislação disciplinadora .

II - a parcela utilizada para a quitação de débitos do contribuinte ou responsável será creditada à conta do respectivo tributo.

13. Nos termos da lei, portanto, a compensação de ofício somente será dispensada em relação aos débitos parcelados e garantidos . Ou seja, para não se sujeitarem à compensação de ofício, as dívidas devem, cumulativamente: i) estar garantidas e ii) incluídas em parcelamento. Não basta só o parcelamento, nem somente a garantia; ambas as situações devem estar configuradas para que seja afastada a compensação por iniciativa fiscal.

14. Assim, havendo apenas garantia, como ocorre em relação às dívidas inscritas indicadas na petição inicial (à exceção das inscrições nº 00000-00-71 e 00000-00- 00, cuja exigibilidade, como já externado, encontra-se efetivamente suspensa), resta autorizada a compensação de ofício. Nesse exato sentido:

AÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA - COMPENSAÇÃO DE OFÍCIO - LEGALIDADE DO DECRETO-LEI 2.287/86 - MATÉRIA APRECIADA SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS, ARTIGO 543-C DO CPC - IMPROCEDÊNCIA AO PEDIDO 1 - Reflete a compensação cabal encontro de contas, no qual a posição de credor e de devedor, em relações materiais diversas, é alternada entre as partes, oposta e reciprocamente. 2 - Caem por terra todas as alegações lançadas em apelação, porquanto a questão envolvendo a compensação de ofício foi apreciada sob o rito dos Recursos Representativos da Controvérsia, artigo 543-C do CPC, reconhecendo o STJ a legalidade do procedimento adotado pelo fisco. Precedente. 3 - Suscitando o contribuinte direito de receber o crédito da restituição, evidente que a Endereçoem idêntico patamar, porque presente pendência do contribuinte. 4 - A situação é objetivamente parelha, afigurando-se de extrema inteligência do legislador a estipulação de mecanismo desta natureza, impedindo que o crédito existente rume às burras do contribuinte, em desfalque dos cofres públicos, privilegiando o interesse público arrecadatório ao privado. 5 - A resistência do contribuinte à compensação de ofício apenas demonstra o intuito de não saldar a dívida existente com o fisco, afinal, se sua intenção fosse a de pagar o débito, sequer teria ajuizado a presente ação, nos termos da prefacial, que somente litiga contra a virtual ilegalidade da compensação. 6 - O julgamento do STJ, sob o rito do artigo 543-C do CPC, afigura-se límpido a restringir a impossibilidade do encontro de contas apenas nos casos do artigo 151 do CTN, assim inoponível a suscitação de execução fiscal garantida por penhora: "Fora dos casos previstos no artigo 151 do CTN, a compensação de ofício é ato vinculado da Endereçosubmeter o sujeito passivo, inclusive sendo lícitos os procedimentos de concordância tácita e retenção previstos nos parágrafos 1º e do artigo do Decreto 2.138/97". 7 - De se destacar que a penhora a ser condição para dedução de embargos, consoante o § 1º do artigo 16 da LEF, matéria também pacificada ao rito do artigo 543-C do CPC, não se confundindo com suspensão de exigibilidade para o caso. Precedente. 8 - Improvimento à apelação. Denegação da segurança.

(TRF3, Terceira Turma, AP 00074087320124036120, Rel. Juiz SILVA NETO, e-DJF3 01/02/2016, unânime)

4. Pedido

15. Ex positis , a UNIÃO requer seja DADO PROVIMENTO à apelação interposta, reformando-se a r. sentença combatida a fim de que seja obstada a compensação de ofício apenas em relação inscrições em DAU nº 00000-00-71 e 00000-00-00, cuja exigibilidade encontra-se efetivamente suspensa.

16. Para o caso de ser negado provimento ao presente recurso, o que se admite somente para fins de argumentação, REQUER que esse e. Tribunal se pronuncie expressamente acerca dos dispositivos normativos relativos às matérias constitucionais e

infraconstitucionais aventadas, que ficam desde já pré-questionados, a fim de se viabilizar o acesso às instâncias superiores.

17. Por fim, em caso de declaração de nulidade de lei ou ato normativo federal, por inconstitucionalidade, requer-se a observância do procedimento previsto no art. 97 da Constituição da Republica, forte no enunciado de Súmula Vinculante nº 10 do c. Supremo Tribunal Federal.

18. Pede deferimento.

Presidente Prudente, 30 de maio de 2018.

(assinado digitalmente)

Nome

Procurador da Fazenda Nacional