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22 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2005.4.03.6182

Contrarrazões - Ação Pis

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20/07/2021

Número: 0000000-00.0000.0.00.0000

Classe: APELAÇÃO CÍVEL

Órgão julgador colegiado: Vice Presidência

Órgão julgador: Gab. Vice Presidência

Última distribuição : 07/07/2020

Valor da causa: R$ 00.000,00

Processo referência: 0000000-00.0000.0.00.0000

Assuntos: PIS

Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? NÃO Pedido de liminar ou antecipação de tutela? NÃO

Partes Procurador/Terceiro vinculado UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL (APELANTE) Nome(APELANTE) Nome(ADVOGADO)

Nome(ADVOGADO) Nome(APELADO) Nome(ADVOGADO)

Nome(ADVOGADO) UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL (APELADO) COML IMPORT E EXPORT DE MATERIAS PRIMAS SHERE LTDA (INTERESSADO) MARIA LUCIA MONTEIRO ARCURI SMETANA (INTERESSADO)

Documentos Id. Data da Documento Tipo

Assinatura 09/03/2020 20:16 Nome- Contrarrazões apelação 13537 Contrarrazões

2408

Excelentíssimo Senhor Juiz de Direito da 13a Vara das Execuções Fiscais da 1a Subseção Judiciária – São Paulo,

Processo no 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, já qualificado, por seus advogados infra-assinados, nos autos da execução fiscal em epígrafe, ajuizada pela FAZENDA NACIONAL , vem, tempestiva 1 e respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, apresentar CONTRARRAZÕES ao recurso de apelação interposto às fls. 308/314.

Requer-se, ainda, que todas as intimações relativas à presente demanda sejam realizadas em nome do subscritor da presente e de Nome, inscrito na 00.000 OAB/UF, em todas as instâncias, sob pena de nulidade (art. 272, § 5o, do CPC).

Termos em que pede deferimento.

São Paulo, 9 de março de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF

1 A decisão que intimou as partes para apresentarem resposta aos recursos interpostos foi

disponibilizada no DJe do dia 12/02/2020 e publicada em 13/02/2020. Nos termos do art. 224, § 3o, do CPC, o prazo teve início no dia útil subsequente, isto é, 14/02/2020. Considerando o cômputo do prazo apenas em dias úteis (art. 219 do CPC) e que nos dias 24 e 25 de fevereiro não teve expediente, conforme Portaria CJF3R 355/2019 ( doc. incluso ), o prazo se findará em 09/03/2020, pelo que tempestiva estas contrarrazões.

[ 2 ]

CONTRARRAZÕES DE RECURSO DE APELAÇÃO

Apelante: Fazenda Nacional

Apelado: Nome

Emérito (a) Desembargador (a) Relator (a), Colenda Câmara Julgadora,

1. Trata-se de ação de execução fiscal ajuizada em face de Comercial Importadora e Exportadora de Matérias Prima Shere Ltda., pela qual a Apelante objetivou a cobrança do valor de R$ 00.000,00, a título de supostos débitos tributários relativos ao Imposto de Renda Pessoa Juridica (“IRPJ”).

2. Constatado que referida pessoa jurídica estava extinta, a Apelante, sem qualquer prova ou fundamento válido, requereu a inclusão do Apelado no polo passivo desta ação, alegando suposta dissolução irregular, pedido esse deferido pelo d. Juízo a quo .

3. Contra a referida inclusão, o Apelado apresentou exceção de pré-executividade, demonstrando sua ilegitimidade para figurar no polo passivo do processo executivo, visto que, ao contrário do exposto pela Apelante, a empresa da qual o Apelado foi sócio restou regularmente dissolvida no ano de 1997, por meio de distrato social devidamente arquivado na Junta Comercial (fls. 71/76).

4. Processado o feito, sobreveio a r. sentença que extinguiu a ação, sem resolução de mérito, com base no artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil, nos seguintes termos:

“De notar, todavia, a existência de distrato social registrado na Junta Comercial em data anterior à propositura da ação (fls. 80/82), o que afastaria a alegada presunção de dissolução irregular da sociedade e, por conseguinte, o redirecionamento da execução para os sócios, vez que a Exequente não apresentou nenhuma outra causa de responsabilização prevista no artigo 135 do CTN. (...). Posto isso, julgo EXTINTO o feito sem resolução do mérito, com fundamento no artigo 485, inciso VI, do Novo Código de Processo Civil. Custas processuais na forma da lei. Sem condenação em honorários advocatícios. (...)”

[ 3 ]

5. Considerando que a r. sentença não fixou honorários advocatícios sucumbenciais, o ora Apelado interpôs o recurso de apelação de fls. 294/300.

6. Já a Apelante interpôs recurso requerendo a reforma da r. sentença para permitir o prosseguimento da execução em face dos sócios da empresa regularmente dissolvida.

7. Conforme a seguir se demonstrará, a r. sentença recorrida deverá ser mantida na parte impugnada pela Apelante.

R AZÕES À MANUTENÇÃO DA R . SENTENÇA NA PARTE IMPUGNADA PELA A PELANTE -

P RELIMINARMENTE : DA AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE -

8. É basilar que, dentre outros requisitos, os recursos se submetam ao princípio da dialeticidade.

9. Da leitura da r. sentença se infere que a ação foi julgada extinta em razão da ausência de capacidade processual da empresa Executada, vez que, quando do ajuizamento, a empresa já se encontrava regularmente extinta mediante arquivamento do distrato social perante a Junta Comercial. Confira-se:

De se notar, todavia, a existência de distrato social registrado na Junta Comercial em data anterior à propositura da ação (fls. 80/82), o que afastaria a alegada presunção de dissolução irregular da sociedade e, por conseguinte, o redirecionamento da execução para os sócios, vez que a Exequente não apresentou nenhuma causa de responsabilização prevista no artigo 135 do CTN. (...) Destarte, o feito deve ser extinto em face da empresa executada, dada a ausência de capacidade processual verificada quando da propositura da ação.

10. Logo, discordando do entendimento do r. Juízo a quo , competia à Apelante se insurgir especificamente sobre o ponto supracitado (capacidade ou incapacidade da devedora principal figurar no polo passivo da ação executiva).

[ 4 ]

11. Todavia, as razões de inconformismo da Apelada não impugnam os fundamentos da r. sentença. Em verdade, a Apelante apenas se insurge contra a impossibilidade de prosseguimento do feito em face dos sócios.

12. A ausência de impugnação específica das razões estampadas na decisão recorrida constitui falta de fundamentação do recurso e impede o seu conhecimento. Nesse sentido:

Agravo interno. Decisão Monocrática que negou seguimento ao recurso de agravo de instrumento por considera-lo incabível nas causas de valor inferior a 50 ORTNs, ressalvadas exceções não verificadas no caso concreto. Pretensão à reforma. Razões recursais dissociadas dos fundamentos da Decisão Monocrática agravada. Ofensa ao princípio da dialeticidade . Precedentes do C. Superior Tribunal de Justiça e desta. C. Corte Estadual. Recurso de Agravo Interno não conhecido. ” 2 (destacou-se)

13. Portanto, verificado que as razões de inconformismo da Apelada são genéricas e não impugnam o principal fundamento da r. sentença (capacidade ou incapacidade da devedora principal em figurar no polo passivo da ação executiva), mostra-se necessário o não conhecimento do recurso, nos termos do art. 1.010, III, do CPC .

14. Na remota hipótese de se entender que o recurso de apelação atende ao requisito da dialeticidade (mera argumentação), o Apelado passa a refutar os argumentos deduzidos pela Apelante.

M ÉRITO : AUSÊNCIA DE ENCERRAMENTO IRREGULAR E NÃO COMPROVAÇÃO DAS

HIPÓTESES PREVISTAS NO ART . 135 DO CTN -

15. A Apelante sustenta que, em que pese o distrato social regularmente registrado na JUCESP, “ a situação cadastral do CNPJ da empresa executada encontra-se baixada por inaptidão, nos termos da lei n. 11.941/09, evidenciando-se clara violação ao que dispõe a súmula supracitada [Súmula 435/STJ]”.

16. Sem qualquer razão.

2 TJSP, AI no 2279893-61.2019.8.26.0000, 18a Câm. Dir. Priv., Rel. Des. Ricardo Chimenti, j. 10/02/2020.

[ 5 ]

17. Conforme já esclarecido, a empresa executada foi regularmente dissolvida no ano de 1997 por meio de distrato social devidamente arquivado na JUCESP, em estrita obediência ao art. 21 do Código Civil vigente, segundo o qual o término da existência da pessoa jurídica dava-se justamente pela sua dissolução, deliberada entre os seus membros.

18. No que tange à Lei 11.941/09, muito embora a “inaptidão” tenha sido declarada em 31/12/2008 (v. fls. 285v), a empresa executada, ao contrário do que afirmou a Apelante, estava dispensada da comunicação da baixa, nos precisos termos do art. 55 da lei supracitada . Confira-se:

“Art. 55. As pessoas jurídicas que tiverem sua inscrição no CNPJ baixada até 31 de dezembro de 2008, nos termos do art. 54 desta Lei e dos arts. 80 e 80-A da Lei n o 9.430, de 27 de dezembro de 1996, ficam dispensadas:

I – da apresentação de declarações e demonstrativos relativos a tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil;

II – da comunicação à Secretaria da Receita Federal do Brasil da baixa, extinção ou cancelamento nos órgãos de registro ; e

III – das penalidades decorrentes do descumprimento das obrigações acessórias de que tratam os incisos I e II do caput deste artigo”.

19. A Apelante também aponta que incidiria ao caso o disposto no art. 195 do Decreto-Lei 5.844/43, que tem a seguinte redação: “ Art. 195. Quando o contribuinte transferir de um município para o outro, ou de um para outro ponto do mesmo município, a sua residência ou a sede do seu estabelecimento, fixa obrigado a comunicar essa mudança às repartições competentes, dentro do prazo de 30 dias ”.

20. Ocorre que o dispositivo legal supratranscrito é absolutamente inaplicável ao caso dos autos, haja vista que a empresa executada NÃO transferiu sua sede/estabelecimento de um domicílio para outro, tampouco de endereço no mesmo domicílio . A empresa executada, consoante exaustivamente demonstrado no decorrer deste feito, foi baixada regularmente por distrato social .

21. Já a IN RFB 1863/18, igualmente citada como fundamento ao pedido de reforma da sentença apelada, é igualmente inaplicável ao presente caso, em função da incidência do princípio da irretroatividade das leis (art. 5o, XXXVI, da CF e art. 6o, caput, da LINDB). É dizer, quando iniciada a sua vigência, a dissolução regular da empresa executada já havia se concretizado há mais de 20 anos. E, ainda que assim não fosse, o Apelado demonstrou acima que, por expressa previsão legal (art. 55, II, da Lei 11.941/09), estava legalmente dispensado da comunicação da baixa à RFB à época da dissolução (1997).

[ 6 ]

22. Melhor sorte não assiste à Apelante quanto ao argumento de que o encerramento das atividades “se deu em 2008 e por força de inaptidão” . Como visto, o encerramento regular das atividades até então desenvolvidas pela sociedade executada ocorreu com o distrato social, tratando-se a baixa da inscrição no CNPJ de mero ato complementar e fiscal, efetivado pela própria RFB com supedâneo no art. 80-A da Lei 9.430/96.

23. Também não se aplica ao caso a citada Súmula 435 do STJ, pois sua edição se deu com base no atual Código Civil, sendo que a dissolução da empresa executada ocorreu à luz do Código Civil de 1916, com estrita observância, repita-se, ao que estabelecia o seu art. 21.

24. No mais, e como já destacado anteriormente, está pacificado na jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça o seguinte entendimento:

“TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. ART. 135 DO CTN. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO-GERENTE. EXECUÇÃO FUNDADA EM CDA QUE INDICA O NOME DO SÓCIO. REDIRECIONAMENTO. DISTINÇÃO.

1. Iniciada a execução contra a pessoa jurídica e, posteriormente, redirecionada contra o sócio-gerente, que não constava da CDA, cabe ao Fisco demonstrar a presença de um dos requisitos do art. 135 do CTN. Se a Fazenda Pública, ao propor a ação, não visualizava qualquer fato capaz de estender a responsabilidade ao sócio-gerente e, posteriormente, pretende voltar-se também contra o seu patrimônio, deverá demonstrar infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos ou, ainda, dissolução irregular da sociedade .

2. Se a execução foi proposta contra a pessoa jurídica e contra o sócio-gerente, a este compete o ônus da prova, já que a CDA goza de presunção relativa de liquidez e certeza, nos termos do art. 204 do CTN c⁄c o art. 3o da Lei n.o 6.830⁄80.

3. Caso a execução tenha sido proposta somente contra a pessoa jurídica e havendo indicação do nome do sócio-gerente na CDA como co-responsável tributário, não se trata de típico redirecionamento. Neste caso, o ônus da prova compete igualmente ao sócio, tendo em vista a presunção relativa de liquidez e certeza que milita em favor da Certidão de Dívida Ativa.

4. Na hipótese, a execução foi proposta com base em CDA da qual constava o nome do sócio-gerente como co-responsável tributário, do que se conclui caber a ele o ônus de provar a ausência dos requisitos do art. 135 do CTN.

[ 7 ]

5. Embargos de divergência providos.”. (EResp no 00.000 OAB/UF– Julgado em 14/09/2005 - destacamos)

25. Ou seja:

(a) sendo a execução fiscal movida exclusivamente contra a pessoa jurídica e, posteriormente, redirecionada ao sócio administrador, cujo nome NÃO consta na CDA (hipótese dos autos), o ônus de provar a ofensa às hipóteses do art.1355 doCTNN (ou a dissolução irregular) é do Fisco (e não do ex-sócio); e

(b) por outro lado, proposta a execução fiscal exclusivamente contra a pessoa jurídica e, posteriormente, redirecionada ao sócio administrador (ou movida inicialmente contra a pessoa jurídica e contra o sócio administrador conjuntamente), cujo nome consta na CDA, o ônus de provar que não houve ofensa às hipóteses do art.1355 doCTNN (ou que houve dissolução regular) é do sócio (e não do Fisco), em face da presunção relativa de certeza e liquidez da CDA (art. 204 do CTN c/c art. 3o da Lei no 6.830/80).

26. No presente caso, verifica-se que a execução não só foi manejada exclusivamente contra a sociedade executada (extinta Shere) , como o nome dos sócios NÃO CONSTAM NA CDA (v. fls. 02/37).

27. Logo, para que o pedido de redirecionamento da execução pudesse ser válido, cabia à Apelante provar, previamente : (i) o preenchimento de qualquer dos requisitos do art. 135 do CTN (excesso de poder, infração à lei ou ao contrato) ou, alternativamente, (ii) a dissolução irregular da devedora principal.

28. No caso em tela, a Apelante, em primeiro grau de jurisdição, limitou-se a afirmar que teria ocorrido a “dissolução irregular” da empresa executada pois não localizada em seu domicílio e, em grau de apelação, porque a baixa de sua inscrição no CNPJ se deu por “inaptidão”.

29. Contudo, conforme demonstrado, NÃO houve dissolução irregular da sociedade. Ao contrário, ela foi regularmente dissolvida através do arquivamento do distrato social na Junta Comercial (v. fls. 80/82), com estrita observância da legislação vigente à época.

[ 8 ]

30. Ora, se o distrato ocorreu em 1o/12/1997 e a lei que vigorava na época determinava que a personalidade jurídica se extinguia com o distrato, fica muito claro que já a partir daquela data a devedora original deixou de ser sujeito de obrigações e direitos, e por este motivo, realmente não poderia ter sido citada para responder a qualquer ação .

31. E mesmo que se pudesse cogitar de aplicação, em tese, do Código Civil de 2002, ainda assim a citação seria inválida. O art. 51 do apontado Código prescreve que nos casos de dissolução da pessoa jurídica, a personalidade subsistirá até que se conclua a liquidação. Sucede que a manutenção da personalidade, nesta hipótese, se dá apenas “ para os fins da liquidação ” e não para outras finalidades, muito menos processuais, de citação. Além disto, no caso da devedora original, NÃO HAVIA BENS a partilhar no momento do distrato , tanto assim que foi dispensada consensualmente a fase de partilha do acervo social , o que se deu pela inclusão, no respectivo instrumento de distrato da cláusula II, segundo a qual:

Os sócios dão a sociedade e aos demais sócios reciprocamente, a mais plena, geral e irrevogável quitação, para nada mais reclamar da sociedade ou uns dos outros.

32. Vale salientar que a dispensa da fase de liquidação quando inexistentes bens para pagamento do passivo é admitida, consoante já decidiu o E. Superior Tribunal de Justiça:

DISSOLUÇÃO E LIQUIDAÇÃO DA SOCIEDADE. A dissolução da sociedade não implica a extinção de sua personalidade jurídica, circunstância que se dá apenas por ocasião do término do procedimento de liquidação dos respectivos bens; se, todavia, o distrato social eliminou a fase de liquidação, partilhando desde logo os bens sociais, e foi arquivado na Junta Comercial, a sociedade já não tem personalidade jurídica nem personalidade judiciária. Recurso especial conhecido e provido .” (REsp 00.000 OAB/UF. 3a Turma. Rel. Min. Ari Pargendler. DJU 22/04/2002)

33. Espelhado na jurisprudência supra, confira-se precedente recente deste E. Tribunal Regional Federal:

DIREITO CONSTITUCIONAL - LIVRE INICIATIVA - NORMA E

INTERPRETAÇÃO: QUESTÃO CONSTITUCIONAL - SUPREMO TRIBUNAL

FEDERAL: RE 562276, PLENÁRIO, SOB O REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL -

Nome- REGISTRO DO

[ 9 ]

DISTRATO SOCIAL, NA JUNTA COMERCIAL - RESPONSABILIZAÇÃO PATRIMONIAL DE SÓCIO E ADMINISTRADOR: IMPOSSIBILIDADE.

1. No RE 562276, sob o regime da repercussão geral, o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu que a norma jurídica - ou a sua interpretação -, sem causa legítima, não pode criar nova espécie de responsabilização patrimonial de terceiro, por débito da pessoa jurídica.

2. Dissolução, liquidação e extinção da empresa são institutos distintos.

3. A dissolução é causa de modificação da exploração da atividade empresarial. Até a sua ocorrência, a empresa tem, como função, o lucro. Depois, "negócios inadiáveis, vedadas novas operações" (artigo 1.036,"caput", do Código Civil).

4. A liquidação é o encontro de contas entre o ativo e o passivo e a atribuição, a cada qual - inclusive aos sócios, se positivo o saldo -, segundo o título jurídico, da parte cabível.

5. Ocorrida a dissolução, com o registro do distrato social, na Junta Comercial, a credora, com privilégio no concurso de créditos, legitimidade para a execução judicial forçada e foro privativo, tem o direito de expropriação do patrimônio da empresa, seja realizada, ou não, a liquidação societária.

6 . Afronta a decisão plenária do Supremo tribunal Federal a pretensão à criação de novo modo de responsabilidade tributária, com a expropriação, pela credora, do patrimônio de sócio ou administrador, porque a sociedade empresária praticou o ato lícito da dissolução .

7. Agravo de instrumento improvido. (...) A bem da verdade, a própria dissolução pode não ser formalmente realizada, apesar da

ocorrência de causa prevista em lei. É exemplo comum e repetido o caso de milhares de empresas brasileiras asfixiadas pelo ambiente hostil do País à livre iniciativa. Sem recursos, fecham as portas, porque não podem cumprir as formalidades draconianas e custosas dos procedimentos de dissolução, liquidação e extinção, conhecidos, internacional e negativamente, como "custo-Brasil". A propósito da dissolução da empresa, parece relevante consignar que o fato do empresário não registrar o distrato social, na repartição competente - porque não tem recursos econômicos, assistência contábil ou por saber que a livre iniciativa não pode ser condicionada pela responsabilidade solidária sem causa, segundo o Supremo Tribunal Federal -, não é causa de imposição de responsabilidade solidária, pelo débito da pessoa jurídica. Não há lei a dizer que, na ausência de formalização do distrato social, o sócio e o administrador respondem pessoalmente pela dívida da empresa. Isto já seria o suficiente para concluir que, quando o distrato social é objeto de registro na Junta Comercial, o sócio e o administrador, pela prática de ato lícito, não podem ser submetidos a consequência de ato ilícito . O novo Código Civil - artigo 1.034, inciso II - preceitua que a inexequibilidade do fim social da empresa é causa de dissolução judicial. Mas não obriga o sócio - único com interesse legítimo - a propor a ação, ocorrida a causa de dissolução.

[ 10 ]

No caso de inexequibilidade do fim social, por dificuldades econômicas, o que interessa ao País é manter a empresa em condições de operação no futuro. A Constituição e a lei não impõem o fechamento da empresa, em caso de dificuldade financeira . A empresa que mantém os registros burocráticos, mas não explora a atividade comercial, não pode sofrer qualquer sanção. Muito menos podem responder, pelas dívidas dela, os seus sócios e administradores, porque praticado o ato lícito de registro do distrato social, na Junta Comercial . Seja como for, dissolução e liquidação são institutos distintos. No caso concreto, houve dissolução da empresa, com registro do distrato social na Junta Comercial (fls. 21/22, ID (00)00000-0000). Trata-se de fato neutro, para a fase de liquidação, se instaurada. É certo que, por ora, a empresa executada cessou a busca pelo lucro. O INMETRO, credor, não tem interesse legítimo, em relação a este fato. O que lhe cabe é diligenciar, em relação aos supostos ativos da sociedade empresária. O INMETRO tem privilégio, na execução judicial forçada. Foro privativo. Mas não pode afrontar a Constituição, segundo a interpretação do Supremo Tribunal Federal. Por estes fundamentos, nego provimento ao agravo de instrumento. ” 3

34. Não bastasse a inexistência de dissolução irregular, também estão ausentes os requisitos do art. 135 do CTN, segundo o qual: “Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: (...) III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.” .

35. Como se vê, a aplicação do referido artigo pressupõe a presença de 3 (três) requisitos, um expresso na lei e os outros dois dele decorrentes: ocorrência de uma infração (“atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos”), a existência de dolo 4 do infrator em inadimplir com a obrigação tributária correspondente e a prova , por parte do Fisco, da ocorrência de tal infração, do dolo e também de sua autoria.

3 TRF3, Agravo de Instrumento no 5003771-12.2019.4.03.0000, 6a Turma, Rel. Des. Fabio Prieto de

Souza, j. 08/11/2019.

4 “...II - As hipóteses de responsabilidade tributária previstas no artigo 135 do CTN não se fundam no mero

inadimplemento da sociedade, mas na conduta dolosa ou culposa, especificamente apontada pelo legislador, por parte do gestor da pessoa jurídica. Portanto, dentre os requisitos para a caracterização da responsabilidade tributária do sócio-gerente, inclusive na hipótese de dissolução irregular da sociedade, está o elemento subjetivo, ou seja, a atuação dolosa ou culposa....” (AgRg no REsp 638326 / RS. Primeira Turma. Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO. DJU 08.11.2004.

[ 11 ]

36. Ocorre que no presente caso o Apelado jamais praticou atos com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos (e nem a Fazenda alegou ou provou o contrário em seu pedido), valendo destacar, sobre este específico assunto, que o mero inadimplemento da obrigação tributária, sem culpa ou intenção de fraudar, tal qual ocorrido no caso, não enseja a responsabilização solidária dos sócios da pessoa jurídica devedora, consoante Súmula 430/STJ 5 e precedentes sobre o tema:

“...4. O simples inadimplemento não caracteriza infração legal . INEXISTINDO PROVA de que se tenha agido com excesso de poderes, ou infração de contrato social ou estatutos , não há falar-se em responsabilidade tributária do ex-sócio a esse título ou a título de infração legal. Inexistência de responsabilidade tributária do ex-sócio.... ” 6

“...2. O não recolhimento de tributos, DESPROVIDO DE DOLO OU CULPA , configura mora da sociedade devedora contribuinte e não responsabilidade do sócio-gerente.... ” 7

Não compartilhamos com os argumentos usualmente utilizados em defesa pelo Fisco, de que deixar de recolher tributo é infração à lei nos moldes previstos no artigo 135 . Se assim fosse, qualquer infração à lei (devolução de cheque sem correspondentes fundos, aplicação de multa de trânsito, atraso no pagamento de duplicata ou de qualquer outra obrigação) transferiria a responsabilidade para o administrador, com o que teríamos o fim da personalidade jurídica da empresa” 8 .

37. Imperioso anotar que além do cometimento da infração e da existência de dolo, a responsabilização de diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas sempre DEPENDE DA PROVA – através de regular procedimento, respeitados o contraditório e a ampla defesa (art. 5o, LIV e LV, da CF)-- da respectiva autoria , prova essa que JAMAIS foi feita pelo Fisco no presente caso:

5 STJ, Súmula 430: O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a

responsabilidade solidária do sócio-gerente.

6 STJ. EREsp. 00.000 OAB/UF. 1a Seção. Rel. Min. José Delgado. DJU 20/08/2001. 7 STJ. AgRg no Ag 0000.311 / RS. Min. Laurita Vaz. 2a Turma. DJ. 03.02.2003 8 BECHO , NomeLopes , Sujeição Passiva e Responsabilidade Tributária , Editora Dialética, 2000, p. 181

[ 12 ]

“... NÃO PROVANDO A FAZENDA os requisitos da responsabilidade dos sócios, não pode a execução recair sobre os bens destes ... ” 9

“... A jurisprudência deste eg. Tribunal consolidou-se quanto a ser subjetiva a responsabilidade do sócio-gerente pelo pagamento de tributo devido pela sociedade, ficando aquele obrigado pessoalmente pela dívida, somente quando RESTAR PROVADO ter ele agido com fraude ou excesso de poderes , não se consubstanciando em infração à lei, de per si, a mera inadimplência... ” 10

“...é de toda ordem REPUGNÁVEL A TENTATIVA DE MIGRAÇÃO DO EXECUTIVO FISCAL para um suposto responsável tributário (sócio-gerente, verbi gratia) SEM A PREEXISTÊNCIA DE UMA REGULAR INVESTIGAÇÃO procedida pela autoridade administrativa competente (due process of law) acerca da ocorrência das situações que autorizam que se dê a referida substituição (art. 135, inciso III, CTN, ad exemplum). Noutro dizer: mera afirmação unilateral do Fisco efetuada após a constituição do crédito tributário (lançamento) sobre a existência de responsáveis tributários, para fins de redirecionamento de execução fiscal (iniciada ou não), é atitude que não tem amparo no nosso direito positivo...” 11

38. Nesses termos, é mister o desprovimento do recurso de apelação interposto pela Fazenda Nacional.

P EDIDO -

39. Ante o exposto, requer o não conhecimento do recurso de apelação interposto pela Endereçoentenda, que seja o recurso desprovido, porquanto (i) não se aplica ao caso a Lei11.9411/09 (princípio da irretroatividade da lei); (ii) ainda que se aplique, a empresa executada teve a sua inscrição baixada em 31/12/2008, pelo que, nos termos do art.555, II, da Lei11.9411/09, estava dispensada da comunicação da baixa à RFB; (iii) ausente o encerramento irregular das atividades; e (iv) também inocorrentes os requisitos previstos no art.1355 doCTNN.

9 STF. RE 98.996-0/RJ. 1a Turma. Rel. Min. Alfredo Buzaid. DJU 08/03/1983. 10 STJ. Ag.Rg. no REsp. 00.000 OAB/UF. 2a Turma. Rel. Min. Paulo Medina. DJU 09/06/2003. 11 CINTRA, Carlos César Sousa . Apontamentos acerca da Cobrança da Dívida Ativa . In: Curso de

Especialização em Direito Tributário – Estudos Analíticos em Homenagem a Paulo de Barros Carvalho. De Santi, Eurico Marco Diniz (Coord.). Rio de Janeiro: Editora Forense, 2005, pág. 705.

[ 13 ]

40. Sem prejuízo, o Apelado reitera integralmente as suas razões de apelação, a fim de que seja parcialmente reformada a r. sentença para condenar a Apelante ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, na forma do artigo 85, §§ 2o e 3o, do Código de Processo Civil, devendo ser considerado, ainda, o disposto no § 11o deste mesmo dispositivo legal (honorários recursais).

Termos em que pede deferimento.

São Paulo, 9 de março de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF