jusbrasil.com.br
1 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.8.26.0100

Réplica - TJSP - Ação Consórcio - Procedimento Comum Cível - de FM Rodrigues e CIA e Salfena Construções contra Prefeitura do Municipio de São Paulo e Prefeitura Municipal de São Paulo

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

E XCELENTÍSSIMA S ENHORA D OUTORA J UÍZA DE D IREITO DA 6 a V ARA DE F AZENDA P ÚBLICA - F ORO C ENTRAL - DA C OMARCA DE S ÃO P AULO - SP

Processo n° 0000000-00.0000.0.00.0000

(Procedimento Comum)

F.M. R ODRIGUES & C IA L TDA . (" F.M. R ODRIGUES " OU " A UTORA " ) e S ALFENA C ONSTRUÇÕES L TDA . ("S ALFENA " OU "A UTORA ") , pessoas jurídicas de direito privado, já qualificadas, por seus advogados, nos autos da A ÇÃO PELO P ROCEDIMENTO C OMUM , proposta em face da P REFEITURA DO M UNICÍPIO DE S ÃO P AULO (" P REFEITURA " OU " R ÉU " ), já qualificada, vem, tempestiva e respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, ofertar R ÉPLICA à contestação de fls. 330/340, nos termos a seguir expostos:

I - S ÍNTESE DA CONTESTAÇÃO DA P REFEITURA .

Verifica-se que a P REFEITURA adotou estratégia de polvilhar diversas alegações em sua defesa e não enfrentar o mérito da demanda. São elas: (i) alegação de desconhecimento da existência do contrato administrativo firmado com a FM R ODRIGUES ; (ii) haveria cerceamento de defesa, pois a P REFEITURA não teria capacidade de analisar os casos concretos dos veículos que diuturnamente sancionar;

(iii) haveria, no caso, de litispendência desta demanda em relação a outras, mesmo não se tendo indicado a qual litígio específico; (iv) o objeto da ação seria indeterminado;

(v) a pretensão de anular as multas aplicadas pela P REFEITURA teria decaído, nos termos do art. 179 do CC/02; (vi) seria inviável a presunção da prestação de serviços essenciais; (vii) seria prerrogativa da Administração Pública escolher

arbitrariamente e disciplinar os locais e horários em que a atividade, ou seja, o trânsito dos veículos utilizados na prestação de serviços públicos essenciais, seria permitida; e (viii) seria necessária a apresentação de prova da efetiva prestação de serviço público essencial para não se aplicar o Decreto n° 37.346/1998.

Diante da notória tentativa da P REFEITURA de apenas tangenciar a realidade dos fatos e sequer enfrentar o direito aplicável à hipótese, como se vê das aleivosias constantes de sua contestação, passa-se a reestabelecer a realidade dos fatos e restringir-se a matéria de direito aplicável à hipótese.

II - C ONTRATO ADMINISTRATIVO CELEBRADO ENTRE A FM R ODRIGUES E A A DMINISTRAÇÃO P ÚBLICA M UNICIPAL : C AUSA DE PEDIR E PEDIDOS BEM LIMITADOS .

A S ALFENA tem como atividade principal a locação de automóveis, sem condutor, a outras empresas, e, em vista disso, firmou contrato de locação por tempo indeterminado de diversos veículos automotores com a F M R ODRIGUES (empresa do mesmo grupo econômico). Estes veículos, locados pela S ALFENA à F M R ODRIGUES , são utilizados exclusivamente para a execução e cumprimento do contrato administrativo firmado com a P REFEITURA , mais especificamente do Termo de Contrato vigente n° 003/SMSO/2018 ( D OC . 01 ).

Ocorre que, os referidos veículos, embora alocados para a prestação de serviços públicos afeitos à iluminação pública do município de São Paulo, estão sendo constantemente multados pela P REFEITURA ( F LS . 45/172 ), em razão de suposto desrespeito (i) ao rodízio municipal de carros e (ii) à proibição de circulação na Zona Máxima de Restrição pela F M R ODRIGUES .

Conforme se depreende da leitura do objeto do aludido contrato, os serviços prestados pela F M R ODRIGUES ao Departamento de Iluminação Pública do Município de São Paulo - ILUME são serviços essenciais, especializados, de manutenção e ampliação, eficientização e remodelação do Sistema de Iluminação do Município de São Paulo.

Para a execução desse contrato - manutenção de todo o parque de Iluminação Pública do Município de São Paulo, que se estende por 17.000 km de vias públicas, abrigando 505.600 unidades de iluminação, durante 24 horas por dia, 7 dias por semana - a F M R ODRIGUES depende da utilização dos veículos locados da SALFENA , que são utilizados apenas para esse propósito , tendo em vista que o contrato prevê, para algumas intervenções, prazos curtos para execução dos serviços contratados.

Evidente, então, a importância dos serviços prestados em favor da municipalidade - é necessário à adequada manutenção dos serviços de iluminação pública o atendimento imediato e a rápida execução técnica de interferências na infraestrutura elétrica - , diante do risco à integridade física de pessoas e de coisas, razão pela qual, para a eficiente, segura e ininterrupta prestação de serviços públicos essenciais de iluminação pública, os veículos da S ALFENA , alocados com exclusividade pela FM R ODRIGUES para execução dos serviços essenciais constantes do contrato administrativo em referência, devem circular livremente pelo Município de São Paulo, sem qualquer restrição geográfica e de horários.

Não por outra razão, a F M R ODRIGUES buscou a declaração administrativa de isenção desses veículos, essenciais na prestação dos serviços públicos, do rodízio municipal de carros e da proibição de circulação na Zona Máxima de Restrição, já que estas restrições se afiguram como grande obstáculo ao atendimento das demandas decorrentes do objeto do contrato administrativo vigente.

No entanto, a P REFEITURA confessadamente atua em desprestígio a um dos pilares da boa-fé objetiva, qual seja, o da vedação ao comportamento contraditório ( nemo potest venire contra factum proprium ). Isso porque, embora a P REFEITURA seja a parte contratante dos serviços da FM R ODRIGUES (logo, conhecedora da necessidade da circulação dos veículos automotores alocados pela FM Endereço horas por dia, 7 dias por semana) teima em sancionar a FM R ODRIGUES exatamente por cumprir adequada e integralmente o objeto do contrato, em especial a condição sine qua non do pronto atendimento a solicitações de reparo.

Relembre-se que se a FM R ODRIGUES descumprir os prazos previstos para o cumprimento de suas obrigações contratuais de pronta disponibilidade para reparo da infraestrutura de iluminação pública da cidade de São Paulo ela sofrerá, sem qualquer dúvida, sanções contratuais pela P REFEITURA . Confira-se o esclarecedor item 8.10 do contrato:

" 8. PRAZOS PARA EXECUÇÃO DOS SERVIÇOS.

As condições de execução e os serviços executados pela Contratada, serão vistoriados continuamente pela ILUME, a seu critério, durante a vigência do contrato. Para os Serviços de Manutenção a Contratada deverá obedecer aos seguintes prazos: (...)

8 .10 Os serviços de pronto atendimento, conforme definido no presente termo, devera ser executado de imediato, no momento do recebimento do aviso da ocorrência. "

Vê-se, então, que se a FM R ODRIGUES não promover o reparo da infraestrutura de iluminação pública do município dentro do prazo previsto em contrato, ela sofrerá sanções contratuais.

Por outro lado, se a FM R ODRIGUES continuar a prestar adequadamente os serviços que a P REFEITURA contratou, continuará a ser repetida, reiterada e ilegalmente sancionada por reputado desrespeito à legislação da: (i) Zona Máxima de Restrição de Circulação, instituído pelo Decreto 49.487/2008; (ii) Programa de Restrição de Circulação de Caminhões, instituído pela Lei 14.751/2008, regulamentado pelo Decreto 49.800/2008; (iii) Rodízio Municipal de Veículos, instituído pela Lei 21.490/1997, regulamentada pelo Decreto 37085/1997; e (iv) não identificação de condutor.

II - D A INEXISTÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA OU LITISCONSÓRCIO MULTITUDINÁRIO : ILEGALIDADE DA APLICAÇÃO DE DIVERSAS SANÇÕES PELAS MESMÍSSIMAS ALEGADAS INFRINGÊNCIAS A DECRETOS MUNICIPAIS .

A P REFEITURA , por provavelmente não ter se dedicado adequadamente ao estudo da demanda para apresentação de sua defesa, apresenta argumentação teratológica no sentido de que a multiplicidade de infrações aplicadas ilegalmente por ela própria equivaleria a uma existência de " litisconsórcio multitudinário " . Isso porque, estaria a P REFEITURA impossibilidade de analisar pormenorizadamente o objeto da demanda.

Ora, antes da análise técnica da alegação absurda da P REFEITURA , é fundamental se verificar que de um lado da lide estão 2 (duas) pessoas jurídicas de direito privado que contrataram profissionais habilitados ao exercício da advocacia para combater a atuação draconiana e em desconformidade com as máximas do princípio da boa-fé da P REFEITURA , para viabilizar o adequado cumprimento do contrato celebrado com a P REFEITURA (i. e., viabilizar, nos exatos termos da lei, a circulação, a qualquer hora do dia e em qualquer espaço geográfico do município, os veículos alocados para dar suporte à manutenção dos serviços públicos essenciais de iluminação pública no município de São Paulo).

E, do outro lado da demanda, encontra-se um Ente Público, o Município de São Paulo, representado pela P REFEITURA , que dispõe de uma Procuradoria do Município composta por diversos membros altamente qualificados e dedicados exclusivamente à defesa dos interesses da P REFEITURA , Procuradoria que tem a sua disposição diversos agentes de apoio que podem, a qualquer tempo, identificar, diante das sanções aplicadas e do contrato administrativo em vigor, que há uma atuação contraditória em desfavor da FM R ODRIGUES .

Dessa forma, não é sequer verossímil (nem verdade parece) que um Ente Público que dispõe de uma das melhores administrações entre todos os municípios do Brasil e um corpo altamente qualificado de juristas em sua Procuradoria, não tenha a possibilidade de analisar as diversas multas aplicadas em razão de apenas 2 (duas) únicas questões: (i) circulação de veículos em dias de rodízio; e (ii) circulação de veículos em Zonas de Restrição de Circulação de Caminhões.

No que tange a alegação de litisconsórcio multitudinário, trata-se de argumento apresentado para avolumar a defesa, já que os sujeitos que participam da demanda em hipótese alguma se confundem com o objeto da demanda e com a pretensão nela deduzida. Isto é fundamento à introdução ao estudo da ciência do Processo.

Como na hipótese as partes na lide são 3 (três), 2 (duas) delas que atuam em litisconsórcio ativo e 1 (uma) delas que integra, solitariamente , o polo passivo, deverá a alegação ser desconsiderada, pois nem mesmo a mais elástica interpretação que se queira conferir ao art. 113 do CPC 1 é capaz de transmutar sujeitos do processo em objeto da demanda .

Relembrem-se conceitos doutrinários 2 quanto aos sujeitos do processo e ao objeto da demanda, em razão exclusivamente da alegação da P REFEITURA , in verbis :

" São os sujeitos que figuram respectivamente como autor e como réu na relação processual. São Aqueles que pedem e em relação a quem o provimento jurisdicional é pedido. São as partes da demanda. " e

" São objeto do conhecimento do juiz todos os pontos de fato e de direito (cada qual com sua consequência processual) que possam influir na admissibilidade e no conteúdo do julgamento do mérito. "

1 " Art. 113. Duas ou mais pessoas podem litigar, no mesmo processo, em conjunto, ativa ou passivamente,

quando:

I - entre elas houver comunhão de direitos ou de obrigações relativamente à lide;

II - entre as causas houver conexão pelo pedido ou pela causa de pedir;

III - ocorrer afinidade de questões por ponto comum de fato ou de direito. § 1° O juiz poderá limitar o litisconsórcio facultativo quanto ao número de litigantes na fase de

conhecimento, na liquidação de sentença ou na execução, quando este comprometer a rápida solução do litígio ou dificultar a defesa ou o cumprimento da sentença.

§ 2° O requerimento de limitação interrompe o prazo para manifestação ou resposta, que recomeçará da

intimação da decisão que o solucionar. "

O que a P REFEITURA parece querer supor é que a FM R ODRIGUES e a S ALFENA , embora estejam sofrendo reiteradas sanções decorrentes de apenas 2 (duas) situações jurídicas de facílima solução e identificação, tivessem de ingressar com múltiplas demandas judiciais para enfrentar as mesmíssimas questões de fato e de direito, o que é inadmissível e vai de encontro ao próprio princípio da celeridade, nele incluída a atividade satisfativa.

Foi exatamente com o intuito de facilitar a análise das questões controvertidas nesta demanda e, ao mesmo tempo, sanar de uma vez por todas a atuação draconiana da P REFEITURA contra a FM R ODRIGUES , que as A UTORAS optaram por ajuizar esta única ação para englobar todos os veículos utilizados no cumprimento do contrato afeito à manutenção da infraestrutura da iluminação pública firmado com a P REFEITURA .

Por oportuno, afastando-se as alegações levianas da P REFEITURA de que haveria litispendência e de que o objeto desta demanda seria indeterminado, deve-se relembrar que a identificação de cada uma das infrações de trânsito aplicadas ilegalmente pela P REFEITURA e aqui discutidas, foi realizada minuciosamente às fls. 45/172 e que, em deferência à determinação desse d. Juízo, foi emendada a inicial (fls. 291/291) para constar o seguinte:

" (...) a adequação do valor da causa ao proveito econômico pretendido, que é equivalente ao valor total das multas de trânsito que se pretende anular, após a subtração das multas discutidas nos demais processos, chegando-se, portanto, ao valor de R$ 5.881.103,25 (cinco milhões oitocentos e oitenta e um mil cento e três reais e vinte e cinco centavos) "

Ademais, importante ressaltar que foi assegurado à P REFEITURA o prazo de 30 (trinta) dias úteis para apresentação de contestação; prazo este mais do que suficiente para possibilitar a análise da causa de pedir da demanda, das provas apresentadas nos autos e, assim, se realizasse o respectivo enfrentamento claro e objetivo de cada questão controvertida.

Diante do exposto, a demanda foi proposta de forma hígida e não podem ser as A UTORAS penalizadas por ter a P REFEITURA optado por não se dedicar adequadamente à defesa de seus interesses.

III - D AS OUTRAS DEMANDAS EM CURSO E DA INEXISTÊNCIA DE LITISPENDÊNCIA .

No que tange a alegação de litispendência, e, apenas para que se esclareça, aponta-se que há outras 06 (seis) outras ações anulatórias, cujo objeto é sim o de anular indevida aplicação de multas aos veículos utilizados para a prestação de serviço público essencial de manutenção da infraestrutura de iluminação publica da cidade de São Paulo.

Ocorre que em tais demandas se discutem outras penalidades, não as que são objeto da presente ação, a qual também traz pretensão declaratória muito mais ampla .

A um: em 16/01/2012, ajuizou-se a primeira ação anulatória de n° 0001542- 74.2012.8.26.0053, distribuída à 7a Vara da Fazenda Pública desta Comarca, por suposta infração ao Rodízio Municipal de Caminhões e à Zona Máxima de Restrição de Circulação de Caminhões e respectivas multas pela não identificação de condutor. Sendo que o objeto foi limitado às infrações aplicadas no período de 19/10/2011 a 16/01/2012.

A dois: em 20/03/2013, ajuizou-se a segunda ação anulatória de n° 0011425-11.2013.8.26.0053, distribuída à Vara da Fazenda Pública desta Comarca, a qual tem como objeto multas específicas inscritas no CADIN entre 08/2010 a 08/2011, aplicadas no bojo dos Contratos Administrativos n°s 23/SES/10, 60/SES/10 e 54/SES/11.

A três: em 30/07/2013, ajuizou-se a terceira ação anulatória de n° 0029649- 94.2013.8.26.0053, distribuída à 5a Vara da Fazenda, a qual refere-se a outras multas - sanções que não são discutidas nas ações anulatórias ajuizadas anteriormente nem nesta demanda - aplicadas na vigência dos Contratos Administrativos n°s 23/SES/10, 60/SES/10, 54/SES/11 e 66/SES/11.

A quatro: em 19/12/2013, ajuizou-se a quarta ação anulatória, autuada sob o n° 1017127-18.2013.8.26.0053, distribuída à 1a Vara de Fazenda Pública, a qual tem como objeto 52 (cinquenta e duas) multas específicas, inscritas no CADIN entre 08/2012 e 06/2013. Multas estas aplicadas na vigência do Contrato Administrativo n° 66/SES/11.

A cinco: em 10/12/2014, ajuizou-se a quinta ação anulatória, autuada sob o n° 1051875-42.2014.8.26.0053, distribuída à 5a Vara de Endereço a multas que não integraram o objeto das ações anulatórias ajuizadas anteriormente, mas àquelas aplicadas especificamente entre 06/2013 e 06/2014, na vigência do Contrato Administrativo n° 66/SES/11.

A seis: em 14/09/2016, ajuizou-se a sexta ação anulatória, autuada sob o n° 1041211-78.2016.8.26.0053, distribuída à 4a Vara de Fazenda Pública, a qual tem como objeto as multas específicas inscritas no CADIN entre 12/2015 e 05/2016, aplicadas na vigência do Contrato Administrativo n° 66/SES/11.

Sendo assim, demonstrando a inexistência da reputada litispendência, tem- se que a presente ação objetiva a declaração , pelo Poder Judiciário, de que são nulas todas multas aplicadas os veículos alocados à prestação de serviços à P REFEITURA em razão do Contrato administrativo n° 66/SES/11. Declaração esta limitada às infrações de rodízio, de violação de ZMRC e de não identificação de condutores que alegadamente teriam praticado as referidas infrações.

IV - D A INEXISTÊNCIA DE DECADÊNCIA OU PRESCRIÇÃO .

Outra tese de defesa que denota a tentativa de só se avolumar a contestação refere-se à alegada prescrição do direito das A UTORAS de buscarem a anulação de atos administrativos após o prazo de 2 (dois) anos da ocorrência destes, tendo sido indicado o art. 179 do Código Civil de 2002 como dispositivo de regência.

Ora, não é demais ressaltar que o aludido dispositivo se aplica, via de regra, apenas às relações jurídicas de direito privado, não reverberando à hipótese dos autos, cuja matéria tem cariz de direito público , especialmente por se discutir a aplicação ilegal - como demonstrar-se-á uma vez mais abaixo - de sanções administrativas em desfavor das A UTORAS .

Certo é que inexiste qualquer controvérsia doutrinária ou jurisprudencial quanto à aplicação às dívidas, aos direitos e às ações em face da Fazenda Pública da União, dos Estados e dos Municípios do prazo prescricional de 5 (cinco) anos, estabelecido no art. 1° do Decreto n° 20.910/32:

" Art. 1° As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem. "

Assim, não é demais ressaltar, compreende a melhor doutrina 3 :

" Toda a matéria de prescrição, com relação à Administração Pública, é disciplinada por normas de direito público e não pelo Código Civil. A prescrição quinquenal tem sido prevista em inúmeras leis que tratam de ações contra a Fazenda Pública : Lei no 4.717, de 29-6-65, que rege a ação popular (art. 21); Lei no 8.429, de 2-6-92, sobre improbidade administrativa (art. 23, I); Lei no 9.873, de 23-11-99, que dispõe sobre prescrição de ação punitiva pela Administração Pública Federal (art. 1°); ação de cobrança do crédito tributário, prevista no artigo 174 do Código Tributário Nacional.

Se fosse aceitável o argumento de que o Código Civil, por regular inteiramente a matéria de prescrição, teria revogado o Decreto n° 20.910, inúmeras normas do direito público restariam também revogadas, sob o mesmo argumento. Muitas matérias tratadas no Código Civil, como a referente a obrigações, negócios jurídicos, contratos, propriedade, direitos reais, teriam o condão de revogar a legislação existente sobre a matéria, no âmbito do direito administrativo, o que seria um absurdo . " (grifo nosso)

Confira-se, no mesmo sentido, julgado exemplar da jurisprudência do TJ/SP:

" APELAÇÃO. Município de Lins. Ação destinada à nulidade de ato administrativo c.c. reintegração em cargo público. Demissão por excesso de faltas injustificadas, conforme previsão estatutária, segundo o devido processo administrativo correlato. Portaria de demissão datada de 21/05/2012. Ajuizamento da ação somente em 10/01/2019. Prescrição quinquenal . Ocorrência. Aplicação do Decreto n° 20.910/1932 . Sentença mantida. RECURSO DESPROVIDO. É de cinco anos o prazo prescricional de pretensão deduzida contra a Fazenda Pública Municipal: aplicável o prescrito no Dec. n° 20.910/32, art.1° , com termo inicial a partir da data do ato de publicação da demissão do servidor. " 4

Vê-se, portanto, tratar-se de argumento lançado na contestação apenas para agigantar a defesa e não para discutir, de forma séria, questões de direito, pois é visível que a P REFEITURA não encontrou qualquer defesa à sua atuação draconiana.

V - D O CARÁTER DECLARATÓRIO E NÃO CONSTITUTIVO DO ATO ADMINISTRATIVO DE CADASTRAMENTO DOS VEÍCULOS PERANTE O DETRAN . D A DESNECESSIDADE DE CADASTRO PRÉVIO . D ECRETO NÃO PODE MITIGAR A ABRANGÊNCIA DA LEI . P RECEDENTES JURISPRUDENCIAIS .

Conforme se narrou, em razão do Contrato celebrado com o Ente Público, fato é que a FM R ODRIGUES deve estar 24 horas por dia, 7 dias por semana , disponível para atender os chamados relativos à manutenção da iluminação da rede pública de todo o Município de São Paulo, especialmente no que diz respeito aos serviços de pronto atendimento, que devem ser realizados em, no máximo, uma hora, a partir do momento em que constatado eventual risco a pessoas e/ou coisas, in verbis :

" 6.1.3 Serviços de Pronto Atendimento

Os serviços de pronto atendimento são aqueles exigidos por situações de perigo pessoal ou material que devam ser atendidos de imediato, por recebimento de solicitação ou detectados, os quais deverão ser prestados durante as 24 (vinte e quatro) horas do dia, 07 (sete) dias por semana, ininterruptamente . "

" 8. PRAZOS PARA A EXECUÇÃO DOS SERVIÇOS

As condições de execução e os serviços executados pela Contratada, serão vistoriados continuamente pelo ILUME, a seu critério, durante a vigência do contrato.

Para os Serviços de Manutenção a Contratada deverá obedecer aos seguintes prazos: (...)

8.10 Os serviços de pronto atendimento, conforme definido no presente termo, deverá ser executado de imediato, no momento do recebimento do aviso da ocorrência.

8.11 Para os serviços de Remodelação, Eficientização e Ampliação, os prazos de execução serão definidos e indicados pelo ILUME, na emissão das Ordens de Serviço. "

A importância e essencialidade dos serviços é evidente, pois exigem, por sua natureza, que haja atendimento imediato e haja a rápida execução das interferências necessárias. Isto pelo risco à integridade física e integridade patrimonial de beneficiários dos serviços de iluminação pública do município, razão pela qual os veículos utilizados pela FM Endereço vê do contrato e da natureza dos serviço prestados, circular livremente pelas Endereçosem qualquer restrição geográfica ou de horário.

Não obstante ao quanto dito, a P REFEITURA teima em sancionar reiteradamente os veículos utilizados para a prestação de serviços públicos essenciais ligados à infraestrutura de iluminação pública da cidade de São Paulo. Isto sob a justificativa da ausência de comprovação de formulação de prévio requerimento administrativo para obtenção da autorização de circulação em áreas de rodízio e em ZMRC.

Em sendo assim, necessário que reestabeleça o conceito de ato administrativo, qual seja: "São atos por meio dos quais a Administração Pública atua, no exercício da função administrativa, sob o regime de direito público e ensejando manifestaçã o de vontade do Estado ou de quem lhe faça as vezes." 5 . E, com isto, relembrar à P REFEITURA que tais atos, se dividem em (i) constitutivos e

(ii) declaratórios.

Assim, são considerados como atos administrativos constitutivos aqueles que criam uma situação jurídica nova, a qual inexistia anteriormente, através da criação de novos direitos ou a extinção de prerrogativas anteriormente estabelecidas. De outro lado, tem-se os ATOS ADMINISTRATIVOS DECLARATÓRIOS , os quais apenas afirmam um direito preexistente, mediante o reconhecimento de situação jurídica previamente constituída.

Pois bem.

Tem-se, no presente caso que, o ato de cadastramento expedido pela autoridade de trânsito (Detran) é meramente declaratório, não constitutivo de direito, como dispõem as legislações e decretos estaduais acerca do tema.

A Lei 12.490/1997, que trata da autorização ao Executivo municipal para implantar o programa de restrição ao trânsito de veículos automotores no município de São Paulo, estabelece em seu artigo 2° que a restrição de trânsito não se aplicará aos veículos empregados em serviços emergenciais:

"Art. 2° A restrição ao trânsito não se aplicará aos seguintes veículos:

(...)VI - outros, empregados em serviços essenciais e de emergência, conforme definido em regulament o."

O Decreto n° 37.085, de 3 de outubro de 1997, o qual regulamenta a sobredita Lei, também versa que:

" Art. 5° Excetuam-se da proibição de circulação de que trata este Decreto os seguintes veículos: (...)

VI - outros, empregados em serviços essenciais e de emergência, assim considerados, para os fins deste Decreto: (...)

c) serviço funerário, água, luz , telefone, gás, trânsito, coleta de lixo e correio, devidamente identificados como tais; "

Além das normas supramencionadas, deve-se consultar o Decreto 49.487, de 12 de maio de 2008 , o qual regulamenta o trânsito de caminhões na Zona Máxima de Restrição de Circulação - ZMRC, que ao tratar das exceções, assim determina:

" Art. 3°. Ficam excepcionados da restrição prevista neste decreto, nos períodos adiante especificados e conforme as condições estabelecidas em portaria a ser expedida pela Secretaria Municipal de Transportes, os caminhões que prestam os seguintes serviços:

I - por período integral:

a) de urgência; (...)

IV - no período das 10 às 16 horas: (...)

c) prestação de serviços públicos essenciais . § 1°. Consideram-se como em serviço de urgência, nos termos do artigo 29, inciso VII, do Código de Trânsito Brasileiro, os caminhões destinados a socorro de incêndio e salvamento, os de polícia, os de fiscalização e operação de trânsito e ambulâncias, devidamente identificados por dispositivos regulamentares de alarme sonoro e iluminação vermelha intermitente . (...) Art. 4°. A SMT poderá autorizar o trânsito de caminhões na ZMRC em casos excepcionais, mediante o fornecimento de "Autorização Especial", conforme previsto no Decreto n° 48.338, de 10 de maio de 2007. "

Posteriormente, sobreveio a Lei 14.751 de 28 de maio de 2008, que implantou o Programa de Restrição ao Trânsito de Veículos Automotores. Essa Lei, assim como as demais normas anteriores (exceto o Decreto 49487/2008), prevê novamente a exceção para restrição de veículos empregados em serviços essenciais e de emergência:

" Art. 2° A restrição ao trânsito não se aplicará aos seguintes veículos pesados do tipo caminhão:

I - guinchos;

II - outros, empregados em serviços essenciais e de emergência, conforme definido em regulamento"

O referido diploma legal foi regulamentado, posteriormente, pelo Decreto 49.800, de 23 de julho de 2008, que, revogando o Decreto anterior - 49.487/2008, prevê o seguinte sobre o tema:

" Art. 4°. As disposições deste decreto são aplicáveis aos veículos automotores pesados, do tipo caminhão, independentemente da localidade de seu licenciamento.

Art. 5°. A restrição estabelecida pelo Programa não se aplicará aos seguintes veículos automotores pesados, do tipo caminhão:

I - guinchos;

II - outros, empregados em serviços essenciais e de emergência. Parágrafo único. Para os fins do inciso II do "caput" deste artigo, são

considerados serviços essenciais e de emergência aqueles previstos no inciso VI do artigo 5° do Decreto n 37.085, de 1997, com as respectivas alterações posteriores, o qual regulamenta a Lei n° 12.490, de 3 de outubro de 1997. "

As regras impostas pela legislação acima deixam clara a questão: os serviços considerados essenciais pela primeira Lei e Decreto editados - Lei 14.490/1997 e Decreto 37.085/1997 - são aqueles que detêm a condição de isenção das multas e podem circular livremente no Município de São Paulo, sem restrições de locais e horários .

Ocorre que, as Portarias n° 104/08 e n° 105/08 da Secretaria Municipal de Transportes (SMT), " regulamentando " o Decreto n° 49.487/08, determinam, em restrição indevida à lei, o cadastramento dos caminhões autorizados a circular na ZMRC. Cadastramento este que se denota inexigível para o caso em julgamento, pois o ato de autorização expedido pela autoridade de trânsito é MERAMENTE DECLARATÓRIO e não constitutivo de direito .

Noutros termos, a autorização do Detran não permite a aplicação da circunstância excepcional aos veículos somente a partir da sua emissão, bastando para tanto a constatação do fato incontroverso de que os veículos são utilizados para a execução de serviços públicos essenciais de manutenção da rede de iluminação pública do município de São Paulo.

Portanto, quando é expedida a autorização municipal, com o cadastramento dos veículos, a autoridade administrativa apenas reconhece e declara uma situação de fato pré-existente, não se constitui um fato novo.

Logo, como se pode observar pela leitura dos preceptivos de regência, inexiste regulamentação indicando a necessidade de realização de prévio cadastro para possibilitar o tráfego de caminhões prestadores de serviços essenciais. Outrossim, há nos autos efetiva comprovação da destinação dos veículos da FM R ODRIGUES , para prestação de serviços essenciais de obras de manutenção e reparo da iluminação pública de São Paulo, uma vez que houve a assinatura de Contrato de prestação de serviços com a Prefeitura ( fls. 573/787 e D OC . 01 ).

Desta forma, ainda que o Município, no exercício de seu poder regulatório, determine a exigência de cadastro prévio, reputa-se tal exigência ilegal, em especial pela forma como se tentou inseri-la no arcabouço normativo municipal. Uma vez que não cabe a Decreto ou a qualquer outro ato normativo infralegal estabelecer obstáculo para o exercício de direito previsto expressamente em lei.

Logo, o cadastro ao qual se apega a P REFEITURA para fundamentar a sua atuação draconiana e em desrespeito à boa-fé, especificamente à vedação ao comportamento contraditório, tem natureza meramente declaratória e não constitutiva de direito.

Ainda quanto à exigência de cadastro prévio instituída por Portarias, reafirme-se que não cabe a um ato normativo secundário e infralegal impor obstáculo ao exercício de direito previsto na lei da qual se originou, como se confirma na leitura de decisões representativas da jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo:

"APELAÇÃO CÍVEL - Tráfego de veículo para prestação de serviços públicos - Manutenção de rede elétrica subterrânea - Contrato celebrado entre a autora e a Eletropaulo - Multas de trânsito por inobservância da Zona de Máxima Restrição de Circulação (ZMRC) - Desnecessidade de cadastro/autorização a que alude a Portaria n.° 104/08-SMT e o Decreto n.° 49.487/08, pois tais atos normativos não podem inovar no âmbito legal, restringindo direitos - Desnecessidade de comprovação efetiva da prestação de serviços por ocasião da circulação - Insubsistência também das autuações acessórias (artigo 257, § 8.°, do Código de Trânsito Brasileiro) - Precedentes. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - Inteligência do artigo 85 do Novo Código de Processo Civil - Manutenção da verba de sucumbência - Confirmação da sentença - Recursos nã o providos." 6

"APELAÇÃO - Ação anulatória de multas de trânsito - Transitar em horário e local não permitido pela regulamentação (rodízio municipal e Zona de Máxima Restrição de Circulação - ZMRC) e por não indicação de condutor - Caminhão guincho Improcedência -Pretensão de reforma - Possibilidade - Exceção prevista na Lei n°. 12.490/97, que criou o rodízio municipal - Exclusão da restrição também prevista na Lei n°. 14.751/08 e no respectivo Decreto regulamentador, que tratam da ZMRC - Cadastro do veículo perante a Administração que ostenta natureza meramente declaratória, e não constitutiva do direito da autora - Desnecessidade de comprovação da efetiva prestação do serviço emergencial -Presunção de realização dessa atividade -Precedentes - Anulação das multas de rigor -Provimento do recurso" 7

"MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. AUTUAÇÃO DE VEÍCULOS PESADOS. AUTUAÇÃO DE INFRAÇÃO ÀS RESTRIÇÕES DE CIRCULAÇÃO MUNICIPAIS. (...) MÉRITO. RODÍZIO MUNICIPAL E ZONA MÁXIMA DE RESTRIÇÃO E CIRCULAÇÃO ZMRC. Veículo empregado na prestação de serviços essenciais. Não subsunção às restrições de circulação, por força de disposição legal. Fato incontroverso. Exceção expressamente prevista pela Lei n° 12.490/97, que instituiu o rodízio local, e pela Lei n° 14.751/08, que estabeleceu a restrição ao trânsito de veículos do tipo caminhão. Exigência de prévio cadastro consignada nas Portarias n° 105/08 e n° 104/08 Secretaria Municipal de Transportes. Desnecessidade. Impossibilidade restrição do âmbito de aplicação da lei através de Decreto. Precedentes. Iminência de violação de direito líquido e certo. Sentença reformada. RECURSO PROVIDO" 8

"MULTAS DE TRÂNSITO - AÇÃO ANULATÓRIA. - Programa de Restrição ao Trânsito de Veículos Automotores Rodízio de veículos - Autora que se enquadra na exceção prevista na legislação - Inteligência da Lei Municipal n. 14.751/08 - Essencialidade do serviço Zona Máxima de

6 TJ-SP: Apelação Cível n° 0006165-50.2013.8.26.0053, 12a Câmara de Direito Público, Rel. Des. Osvaldo

de Oliveira, julgado em 20/03/2019, publicado 20/03/2019.

7 TJ-SP: Apelação Cível n° 1005433-18.2014.8.26.0053, 6a Câmara de Direito Público, Rel. Des. Maria

Olívia Alves, julgado em 03/11/2014, publicado em 05/11/2014.

Restrição de Circulação-ZMRC Decreto n. 49.487/08 - Impossibilidade de impor restrições a direito individual por ato normativo secundário - Recurso provido." 9

Ora, se a FM R ODRIGUES presta - com o auxílio de caminhões locados especificamente para atender a contrato administrativo com a P REFEITURA - serviços de manutenção e ampliação da iluminação pública de São Paulo e considerando-se que a legislação municipal exclui do programa de restrição o serviço prestado por ela, não há, de fato e de direito, que se falar na necessidade de cadastro prévio para reconhecimento da inexigibilidade das multas aplicadas pela P REFEITURA .

VI - C ONCLUSÃO .

Diante de todo o exposto, tendo em vista que a P REFEITURA apresentou defesa vaga, não enfrentou o mérito e as questões controvertidas da demanda, as pretensões autorais devem ser julgadas integralmente procedentes.

Por oportuno, como ainda não proferido despacho saneador qualificado, reiteram as A UTORAS o requerimento para provarem todas as suas alegações, que na sua maioria passaram a ser incontroversas, por todos os meios em direito admitidos.

Termos em que.

Pede deferimento.

São Paulo, 17 de setembro de 2019.

Nome

00.000 OAB/UF

Ulisses Penachio

00.000 OAB/UF