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12 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.8.26.0000

Petição Inicial - TJSP - Ação Instrumento tem por Fim Recorrer do Indeferimento da Tutela Provisória que foi Fundamentada: não Delineada - Agravo de Instrumento - de Associação do Grupamento Ambientalista contra Município de Araçatuba

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE

DO EGRÉGIO TRIBUNAL TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR

PRESIDENTE DA SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO.

ASSOCIAÇÃO DO GRUPAMENTO AMBIENTALISTA, pessoa jurídica de direito privado, entidade de que visa a recuperação, proteção e conservação do meio ambiente, CNPJ 00.000.000/0000-00, com sede à EndereçoCEP 00000-000, por intermédio de sua advogada e bastante procuradora (procuração anexa), com escritório profissional sito à EndereçoCEP 00000-000, com endereço eletrônico email@email.com, vem mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência propor AGRAVO DE INSTRUMENTO, na forma do artigo 1015, inciso I, do CPC/2015, extraído do Processo nº 1004382-59.2019.8.26.0032, AÇÃO CIVIL PÚBLICA movida contra o MUNICÍPIO DE ARAÇATUBA-SP, pessoa jurídica de direito público interno, inscrita no CNPJ sob o n.º 00.000.000/0000-00, com sede na EndereçoCEP 00000-000, em curso perante a MM.Vara da Fazenda Pública de Araçatuba - São Paulo.

A Agravante é beneficiária da justiça gratuita nos termos do artigo 18, da Lei artigo 18 da Lei nº 7347/1985, item b do pedido da petição inicial e, também do artigo 1007, § 1º, do CPC/2015, e deferido às fls. 353 em r.decisão de embargos de declaração.

Requeremos o recebimento da Minuta inclusa, instruída com as peças obrigatórias e outras facultativas.

Oportunamente, esclarecemos que não foi juntada a procuração do Agravado, porque consta apenas o Mandado de citação expedido nos autos.

Termos em que,

Pede Deferimento.

Birigui, 03 de Maio de 2019

Nome

oab/00.000 OAB/UF

MINUTA DE AGRAVO DE INSTRUMENTO

Agravante: ASSOCIAÇÃO DO GRUPAMENTO AMBIENTALISTA

Agravado: MUNICÍPIO DE ARAÇATUBA - SÃO PAULO

Origem: Proc. nº 1004382-59.2019.8.26.0032

E. TRIBUNAL.

NOBRES DESEMBARGADORES.

ILUSTRES JULGADORES.

I - Tempestividade.

O r.despacho que indeferiu a liminar fls.336/337 foi disponibilizada no DOE da Justiça em 16.04.2019, com início de prazo aos 17/04/2019 para Embargos Declaratórios, os quais foram propostos aos 22/04/2019. A r.decisão dos Embargos Declaratórios, que dirimiu a omissão da justiça gratuita, deferindo-a, e a r. decisão foi disponibilizada aos 03/05/2019.

II - Fatos.

1. A Agravante ingressou com a Ação Civil Pública com objetivo na proteção e preservação da área de preservação permanente, e também para demonstrar uma alternativa viável e sustentável à obra de canalização divulgada pelo Município de Araçatuba.

2. A ação tem por escopo o cumprimento do Código Florestal, artigo , incisos VIII e IX, e da Constituição Federal, artigo 225, inciso IV.

3. O fato que ensejou o ingresso da presente Ação Civil Pública foi a notícia aos primeiro (1º) de março do ano de 2019 de que haveria a obra de canalização do Córrego Machadinho para implantação do prolongamento da Avenida Pompeu de Toledo, cujo investimento total previsto seria de R$ 00.000,00, dos quais, R$ 00.000,00serão para a canalização, o restante de R$ 00.000,00iria para a pavimentação das duas vias laterais do córrego Machadinho.

4. A Autora, ora Agravante, em razão da notícia foi buscar informações sobre a Outorga-DAEE (fls. 244) e a Autorização-CETESB (fls.295/302), e se verificou o seguinte:

i. O corpo técnico do Município de Araçatuba omitiu informações técnicas importantes para o pedido de Outorga-DAEE sobre as constantes inundações que ocorrem na parte baixa do córrego e que serão intensificadas após a execução da canalização e sobre as causas das erosões que são pontuais e não justificam a canalização de todo o trecho.

ii. O Município, ora Agravado, não realizou o Estudo Prévio de Impacto Ambiental, Estudo de Impacto Ambiental e o Estudo de Impacto de Vizinhança, exigência legal;

alternativas técnicas ou locacionais para as interligações viárias,

iii. O Município de Araçatuba não fez estudo de viabilidade de

buscando a preservação das funções da área de preservação permanente (APP) do trecho, no processo de Solicitação de Autorização de Intervenção em APP - Cetesb. (gn)

iv. Diante das irregularidades, a Autora, ora Agravante, não teve outra

alternativa senão ingressar com uma Ação Civil Pública, com pedido de Tutela Provisória de Urgência Cautelar Antecedente face exiguidade de prazo para as devidas providências e, para que houvesse menos transtorno aos cidadãos e ao erário.

R.Despacho - Indeferimento do pedido liminar (fls.).

...No caso dos autos, pertinente destacar que esta fase processual não permite a análise da matéria de fundo, a ser apreciada em exauriente cognição. Neste momento em que o processo tem início, cabível somente a apreciação, em cognição sumária, da medida liminar pleiteada e, como destacado, o pedido apresentado pelo autor não pode ser deferido. Apesar da relevante argumentação trazida, não delineada nos autos qualquer situação de excepcional gravidade que justifique a medida, que se mostraria extrema, para suspender a oa ofoe postulado s fls. 71, ite d. Alé disso, a situação delieada os autos sugere que a apreciação da questão apresentada demanda dilação probatória, sendo inviável, a priori, o deferimento da tutela de urgência. Ressalte- se que da documentação que acompanha a petição inicia, infere-se que a requerida obteve outorga do DAEE, órgão vinculado à Secretaria Estadual de Saneamento e Recursos Hídricos (fls.244) e autorização da CETESB (fls.295/302). Ausentes, assim, na summaria cognitio própria desta decisão, os requisitos necessários à concessão da medida liminar.

Nestes termos, indefiro a liminar. ... (gn)

5. Muito embora as razões fundamentadas na petição inicial do pedido de

Tutela Provisória de Urgência Cautelar Antecedente e, da Ação Civil Pública os motivos não foram suficientes para o MM.Juízo se convencer do periculum in mora e, do fumus boni iuris, e do perigo de dano e, do resultado útil do processo.

6. Data máxima vênia ao entendimento proferido pelo MM.Juízo a quo, o mesmo não pode ser mantido.

7. O presente Instrumento tem por fim recorrer do indeferimento da Tutela Provisória que foi fundamentada: não delineada nos autos qualquer situação de excepcional gravidade que justifique a medida, muito embora esse fundamento, vejamos os pontos que foram delineados para assegurar o provimento da Tutela Provisória:

a) Fls.19, item 38: (...) nas proximidades da Av. Brasília que o fundo do canal já vem sofrendo um processo erosivo suave, mas que continuamente omissis. Já apresenta episódios de inundações para chuvas de recorrências comum (...);

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Inundação do Machadinho entre as ruas Francisco Braga e Duque de Caxias. Chuva de recorrência comum, muito inferior a TR-100. Evento em janeiro de 2014. Imagem extraída de https://www.youtube.com/watch?v=PcFO0f0XSzI.

(Acesso em 17/03/2019).

b) Portanto, não comporta aumento da vazão de pico de cheia que será provocado pela canalização outorgada;

c) Fls.20, item 40: O outro local crítico, a passagem pela Rotatória da Av. Brasília não comporta o aumento da vazão de pico de cheia

que será provocado pela canalização outorgada, omissis e aumentar essa capacidade gerará um alto custo ao município, para aumentar a estrutura do córrego abaixo e tratamento com colchão reno ou concretagem do fundo do canal à montante;

d) Fls.20, item 41: Mais um ponto crítico de inundação, observa-se na foto a área inundável à montante da Rua Genaro Frascino;

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Foto registrada da Rua Genaro Frascino para a montante do Córrego Machinho.

Em destaque, nível da água em relação ao suporte de uma grade. (Chuva de

13/02/2018)

e) Fls.21, item 42: É necessário um estudo desta situação para verificar a capacidade e se projetar as intervenções para se garantir a estabilidade e a segurança dessa importante retenção pluvial, que não foi apresentado pelo Município de Araçatuba, quando do pedido de autorização da outorga (gn)

f) Fls.21, item 43: A foto abaixo demonstra a urgência do estudo, omissis com o aumento da vazão de pico após as obras de canalização no trecho Anhanguera/Sarjob Mendes, potencializando eventuais riscos de rompimento do talude; os

riscos de danos ao meio ambiente, ao patrimônio e à vida na hipótese de rompimento do talude podem ser graves. (gn)

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Foto à montante da galeria de passagem pela Rua Genaro Frascino. Destaque

para o suporte da grade, onde o nível d'água alcançou na chuva moderada do

dia 13/02/2018. Aproximadamente 5,5 metros de altura. A contenção em

concreto é na lateral do terreno de um edifício.

Pelo princípio da prevenção era imprescindível que a obra fosse suspensa por todos os danos que advirão, e pelo risco à população que os documentos, a outorga e a autorização, não dimensionaram nem os danos ambientais e nem os riscos inerentes à canalização.

Além disso, e dos itens acima citados, temos:

g) Fls.40, item 81: Não houve análise do Conselho Municipal do Meio Ambiente; não realizou o Estudo Prévio de Impacto Ambiental, Estudo de Impacto Ambiental e o Estudo de Impacto de Vizinhança, exigência prevista no artigo , inciso III, alínea r, do Plano Diretor Municipal, e no artigo 37 da Lei 10257/2001; não apresentou os pontos críticos, notadamente à macrodrenagem, no pedido de outorga;

8. Não obstante o MM.Juízo a quo tenha fundamentado que não há situação de excepcional gravidade que justifique a medida, data máxima vênia, teria maior gravame, além dos descritos, do que a omissão sob aspecto legal na documentação referente a: i. Não houve análise do Conselho Municipal do Meio Ambiente; ii. Não há Estudo Prévio de Impacto Ambiental iii. Não há Estudo de Impacto Ambiental; iv. Não há Estudo de Impacto de Vizinhança; v. Não apresentou os pontos críticos de inundações no pedido de Outorga; vi. Não considerou a penalização da população que já sofre com as enchentes, inundações na localidade; vii. Não avaliou o ônus posterior ao erário para conter as inundações; viii. Não apresentou alternativa técnica locacional;

h) Os pontos críticos fls. 19, 20, 22, 23, 37, 38, 39, 46, 47, 57 e macrodrenagem não fizeram parte da outorga, que serão afetados pela obra. (gn)

i) Fls.39, item 78: O princípio da prevenção recomenda a suspensão da canalização e prolongamento da Avenida Pompeu, diante dos múltiplos prejuízos a área de proteção permanente, a drenagem do solo, e as enchentes e, à população. (gn)

iii. Não há Estudo de Impacto Ambiental;

iv. Não há Estudo de Impacto de Vizinhança; v. Não apresentou os pontos críticos de inundações no pedido de Outorga;

i. Não houve análise do Conselho Municipal do Meio Ambiente; ii. Não há Estudo Prévio de Impacto Ambiental iii. Não há Estudo de Impacto Ambiental; iv. Não há Estudo de Impacto de Vizinhança; v. Não apresentou os pontos críticos de inundações no pedido de Outorga;

ii. Não há Estudo Prévio de Impacto Ambiental iii. Não há Estudo de Impacto Ambiental; iv. Não há Estudo de Impacto de Vizinhança; v. Não apresentou os pontos críticos de inundações no pedido de Outorga;

v. Não apresentou os pontos críticos de inundações no pedido de Outorga;

vi. Não considerou a penalização da população que já sofre com as enchentes, inundações na localidade;

vii. Não avaliou o ônus posterior ao erário para conter as inundações; viii. Não apresentou alternativa técnica locacional;

9. Ora conquanto a obra tenha obtido a Outorga-DAEE e a Autorização- CETESB, para a realização da canalização do Córrego Machadinho para implantação do prolongamento da Avenida Pompeu de Toledo, os órgãos

administrativos cujas atribuições estão previstas na Lei nº 7.663/1991 Política Estadual de Recursos Hídricos e na Lei nº 13.542/2009, respectivamente, diante dos apontamentos acima verificados, descumpriram a ordem prevista na Constituição Federal (art. 225,IV) e no artigo , V, da Lei 7.663/1991 que estabelece Combate e prevenção das causas e dos efeitos adversos da poluição, das inundações, das estiagens, da erosão do solo e do assoreamento dos corpos d’água .

10. Qual é a segurança jurídica legal que temos na Outorga emitida?

11. Se houve a necessidade de se ingressar com uma Ação Civil Pública com

pedido de Tutela Provisória para impugnar o ato administrativo, que não considerou as inundações, enchentes, por omissão técnica do Município Agravado, que a obra provocará após a finalização da canalização, pois a previsão legal prevista no artigo , V, da Lei 7.663/1991 é um dos princípios a serem cumpridos pelo órgão gestor (DAEE).

PROCESSUAL CIVIL. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ÁREA NON AEDIFICANDI. ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE - APP. DEGRADAÇÃO DECORRENTE DE EDIFICAÇÕES. CONDENAÇÃO A OBRIGAÇÕES DE FAZER E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO.

1. Trata-se na origem de Ação Civil Pública proposta pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais voltada à recuperação de Área de Preservação Permanente degradada. 2. Não se configura a ofensa ao art. 535 do Código de Processo Civil, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, tal como lhe foi apresentada.

3. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a responsabilidade civil pelo dano ambiental, qualquer que seja a qualificação jurídica do degradador, público ou privado, é de natureza objetiva, solidária e ilimitada, sendo regida pelos princípios poluidor-pagador, da reparação in

integrum, da prioridade da reparação in natura e do favor debilis, este último a legitimar uma série de técnicas de facilitação do acesso à justiça, entre as quais se inclui a inversão do ônus da prova em favor da vítima ambiental.

4. Induvidosa a prescrição do legislador, no que se refere à posição intangível e ao caráter non aedificandi da APP, nela interditando ocupação ou constrição, com pouquíssimas exceções (casos de utilidade pública e interesse social 5. Causa inequívoco dano ecológico quem desmata, ocupa ou explora APP, ou impede sua regeneração, comportamento de que emerge obrigação propter rem de restaurar na sua plenitude e indenizar o meio ambiente degradado e terceiros afetados, sob regime de responsabilidade civil objetiva. São inúmeros os precedentes do STJ nessa linha: AgRg no REsp 1.494.988/MS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 9.10.2015; REsp 1.247.140/PR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, 22.11.2011; REsp 1.307.938/GO, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 16.9.2014; AgRg no REsp 1.367.968/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 12.3.2014; EDcl no Ag 0000.00.000 OAB/UF, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 6.8.2010; REsp 1.175.907/MG, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe 25.9.2014. "Omissis"

7. Recurso Especial provido para determinar a recuperação da área afetada, reconhecendo-se a possibilidade de cumulação de obrigação de fazer com pagamento de indenização, esta última a ser fixada na origem. ( REsp 1454281/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/08/2016,

DJe

09/09/2016) http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp

12. E quanto a Autorização-CETESB o desrespeito ao dispositivo

constitucional, inciso IV, do artigo 225 é indubitável.

13. No item 59 da petição inicial, fls. 26/30, foi apresentado um quadro sinóptico para justificar que a área de preservação permanente não perdeu suas funções nos termos da Resolução Normativa 03/2018 CONSEMA, Anexo I.

14. Muito embora a Cetesb às fls. 300 alieçado a vistoia téia e diate dos

elementos que compõem os autos, para o corte de árvores nativas isoladas, e intervenção em Área de Preservação Permanente do Córrego Machadinho, para eadeuação do leito do opo d’gua e iplatação de pologaeto da via Endereçotratarem de obras de utilidade pública e sem alternativas técnicas locacionais, a princípio não vemos óbice ao deferimento do solicitado.. ter atestado que não há alternativas técnicas locacionais, elas existem, conforme o Plano de Mobilidade Urbana, e essas alternativas foram apresentadas na petição inicial.

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Anel Viário Principal linha na cor roxa indicando seu traçado e, marcação na cor azul, indicando as vias alternativas ao prolongamento da Av. Joaquim Pompeu de Toledo proposta pelo Plano Municipal de Mobilidade Urbana

15. Vejamos a alternativa locacional demonstrada na petição inicial:

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Conceito de uma alternativa de traçado da ligação da Av. JPT à Via Marginal Anhanguera. Em amarelo, ligações viárias alternativas, preservando a APP onde ela desempenha suas funções. Em verde, limites da APP. Em vermelho, importantes vias de interligação na direção Norte-Sul. Em branco, demais vias de destaque na integração viária. Em azul, borda do leito normal do Córrego Machadinho

16. E ainda às fls. 32 demonstramos as vantagens da alternativa locacional: I. Preserva a APP; II. Não necessita de desapropriação (...); III. Integra o sistema viário de forma satisfatória; IV. Preserva as áreas de acomodação temporária dos volumes de cheia pluvial deste trecho do Endereçoa canalização do córrego (...); VI. Vantagens ambientais em relação ao projeto outorgado (...);

III. Integra o sistema viário de forma satisfatória;

IV. Preserva as áreas de acomodação temporária dos volumes de cheia pluvial deste trecho do Endereçoa canalização do córrego (...);

I. Preserva a APP; II. Não necessita de desapropriação (...); III. Integra o sistema viário de forma satisfatória;

II. Não necessita de desapropriação (...); III. Integra o sistema viário de forma satisfatória;

VI. Vantagens ambientais em relação ao projeto outorgado (...); VII. Vantagens no sistema de macrodrenagem da Bacia do Córrego Machadinho, diminuição de riscos ao património público, privado e à vida eliminando ou reduzindo inundações à jusante (...); Machadinho, diminuição de riscos ao património público, privado e à vida eliminando ou reduzindo inundações à jusante (...); VIII. Vantagens urbanísticas (...);

V. Dispensa-se a canalização do córrego (...); VI. Vantagens ambientais em relação ao projeto outorgado (...); VII. Vantagens no sistema de macrodrenagem da Bacia do Córrego Machadinho, diminuição de riscos ao património público, privado e à vida eliminando ou reduzindo inundações à jusante (...); Machadinho, diminuição de riscos ao património público, privado e à vida eliminando ou reduzindo inundações à jusante (...); VIII. Vantagens urbanísticas (...);

VII. Vantagens no sistema de macrodrenagem da Bacia do Córrego Machadinho, diminuição de riscos ao património público, privado e à vida eliminando ou reduzindo inundações à jusante (...);

IX. Vantagens econômicas: dispensa custos de canalização total do trecho em relação ao projeto licitado, utiliza trechos de ruas existentes; evita-se o traçado por solo hidromórfico; promove a valorização imobiliária da localidade (...);

Os dez itens acima enumerados vão ao encontro da v.decisão do

17.

X. Vantagens para a compensação ambiental: a área de intervenção em APP será muito menor que a do projeto licitado.

Supremo Tribunal Federal, que no entendimento da maioria ao interpretar o artigo , VIII e IX, do Código Florestal estabeleceu que a intervenção nas áreas de preservação permanente deverá ser excepcional e, in casu, não foi respeitada essa ordem legal.

18. A excepcionalidade prevista na interpretação do artigo , VIII e IX, do Código Florestal é limitada à condição de inexistência comprovada de alternativa técnico locacional, para o atendimento da utilidade pública ou do interesse social da intervenção pretendida, sendo que o Município, ora Agravado, não apresentou nenhuma análise de alternativa técnico locacional, com as respectivas justificativas de viabilidade ou inviabilidade para apresentar no pedido de Autorização à CETESB.

19. E a CETESB por sua vez deveria ter exigido a apresentação dessa análise de alternativa técnica locacional, com as respectivas justificativas de inviabilidade ou viabilidade técnica, quando fez a primeira exigência, mas não o fez, limitando-se à declaração de utilidade pública, que, destaque-se, não contemplou a alternativa técnica locacional.

20. Após a análise do processo de autorização e respectiva documentação corroboramos que não tem Estudo Prévio de Impacto Ambiental, não tem Estudo de Impacto Ambiental e não tem Estudo de Impacto de Vizinhança, não tem justificativa técnica de inviabilidade de alternativa técnica locacional , a CETESB fez uma vistoria local, e presumiu ser adequada a supressão da área de preservação permanente.

21. Onde está o interesse social? Onde está a preservação e proteção da área de preservação permanente? Onde está o cumprimento do princípio da legalidade?

22. A medida é de urgência. No caso concreto os munícipes já são penalizados, especialmente no período chuvoso em que já ocorrem inundações.

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Inundação da Rotatória da Av. Joaquim Pompeu de Toledo com a Rua Baguaçu e Av. Waldir Felizola de Moraes. Chuva do dia 17/11/2015. Imagem recuperada de

https://www.youtube.com/watch?v=74PjSPtT_2M. (Acesso em 17/03/2019)

23. E também vemos nessa imagem:

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