jusbrasil.com.br
24 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.5.04.0402

Petição Inicial - Ação Antecipação de Tutela / Tutela Específica

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

Exmo(a). Sr(a). Juiz(a) do Trabalho

Vara do Trabalho de Caxias do Sul - RS

ECCEL ENGENHARIA LTDA. , pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o n°. 00.000.000/0000-00, com domicílio na EndereçoCEP 00000-000, vem, respeitosamente, diante de V. Exa., por seus procuradores signatários, os quais recebem intimações no endereço da Endereço, ajuizar

AÇÃO ANULATÓRIA COM PEDIDO DE CONCESSÃO DE TUTELA DE URGÊNCIA

Em face da UNIÃO FEDERAL , pelos fatos e fundamentos que passa a expor.

1- DOS FATOS:

Após fiscalização realizada por autoridade do Ministério do Trabalho e Emprego, Superintendência Regional do Trabalho e Emprego R/S, em 09/03/2017 foi lavrado Auto de Infração ("AI") contra a Autora, identificado sob o n. 00000-00, com a seguinte ementa: "Admitir ou manter empregado sem o respectivo registro em livro, ficha ou sistema eletrônico competente" , sendo capitulado no art. 41, caput , da CLT

Em seguida, em 23/03/2017, foi lavrado o auto de infração n° 00000-00, com a seguinte ementa: " Deixar de comunicar ao Ministério do Trabalho e Emprego a admissão de empregado, no prazo estipulado em notificação para comprovação do registro de empregado lavrada em ação fiscal conduzida por Auditor-

Fiscal do trabalho ", sendo capitulado no artigo 24 da Lei 7.998/90, combinado no artigo 6°, inciso II da Portaria 1.129/74 do MTE.

Por fim, em consequência da lavratura dos autos de infração, foi notificada para recolhimento de valores à conta de FGTS (notificação 200.875.302).

Contudo, referidos AIs estão eivados de vícios decorrentes da aplicação equivocada dos preceitos legais que regem as relações trabalhistas, especialmente por não observarem o disposto no artigo 114, da Constituição Federal (incompetência para reconhecer e/ou declarar a existência de vínculo de emprego); extrapolar os limites de atuação e finalidade da administração; e aplicar incorretamente o entendimento jurisprudencial estampado na súmula 331, do C. TST.

Isso porque, a despeito de todas as relevantes considerações levantadas pela Autora na defesa e no recurso oportunamente apresentados, o M.T.E. concluiu pela procedência da autuação.

Pelo exposto, ingressa a Autora com a presente Ação Anulatória, requerendo a tutela antecipada para suspender a exigibilidade do lançamento tributário oriundo dos AIs que se objetivam desconstituir, até o trânsito em julgado da presente ação, conforme disposição do art. 151 do Código Tributário Nacional (conforme fundamentado no item abaixo), e a nulidade do Auto de Infração lavrado, pois violou o sistema legal que regula as relações trabalhistas.

2- DOS FUNDAMENTOS PARA ANULAÇÃO DOS AIs

2.1- Da inexistência da relação de emprego:

O Sr. Ismael José Munaretto foi empregado da autora entre 03/06/2014 e

30/06/2015. Insatisfeito com o rumo que tomava sua carreira, decidiu pedir demissão e dar início a atividade empresarial, na esperança de atender uma gama numerosa de clientes, aumentando seus rendimentos.

Seu desligamento foi homologado pelo Ministério do Trabalho e Emprego, ocasião em que a iniciativa foi questionada pelo agente fiscal Marcos Cruz Walsh Monteiro, que admitiu as razões do trabalhador.

À época, a obra do Edificio Century Home & Office já estava em andamento, e a empresa constituída pelo sr. Ismael foi contratada para assessorar sua execução. O contrato firmado pelas partes não previu qualquer subordinação jurídica de uma a outra, não há previsão de cumprimento de jornada ou de interferência da contratante em decisões técnicas tomadas pela contratada.

Antes de pedir demissão junto à autuada, o Sr. Ismael já ensaiava atuação com autonomia, tendo firmado contrato com Sebastião Lemes Machado em 06/10/2014. Depois do pedido de demissão seguiu prestando serviços para o Sr. Sebastião (ARTs anexas, datadas de 21/07/2015, 22/11/2015 e 15/02/2016).

Além dos serviços prestados ao Sr. Sebastião, em 10 de junho de 2016 a empresa Construplaq Engenheria Eireli - ME, de propriedade do Sr. Ismael, firmou contrato para execução de obra de propriedade da empresa Brilho Inox Aços e Metais Ltda., em parceria com Tissot Indústria Metalúrgica Ltda.. A autora não possui nenhuma relação com referidas empresas.

Ademais, em 22/08/2016 a empresa Construplaq prestou serviços para Construtora e Incorporadora Celeste Ltda., emitindo ART na mesma data. A autora não mantém nenhuma relação com a construtora Celeste.

Estes fatos compõem prova cabal de que o Sr. Ismael, ao encerrar seu

contrato de emprego com a autora, de fato dava início a uma carreira empresarial, com autonomia, que, evidentemente, gerou frutos paulatinamente. Atualmente, a Construplaq presta serviços a 03 (três) empresas simultaneamente, demonstração de sucesso da iniciativa empreendedora do seu proprietário.

A autora anexa à presente contratos celebrados entre a empresa do Sr. Ismael, Construplaq, e terceiros. Não se tratam de vias assinadas, mas estão acompanhadas das ARTs correspondentes.

Por sua vez, para que exista relação de emprego devem estar presentes os pressupostos caracterizadores desta espécie de relação jurídica, quais sejam, habitualidade, onerosidade, pessoalidade e subordinação . A conclusão do agente fiscal fere a disposição do artigo 3° da CLT, haja vista que no caso em tela não existe pessoalidade e subordinação jurídica.

CLT - Art. 3°. Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual ao empregador, sob a dependência deste e mediante salário.

No julgamento de recurso ordinário no processo autuado sob o n°. 01120- 2004-006-04-00-2, o relator, Dr. Leonardo Meurer Brasil, integrante da 5a Turma do TRT da 4a Região, esclarece:

"Dentre os requisitos exigidos pelo artigo 3° consolidado, o elemento preponderante, qualificador por excelência do vínculo empregatício e principal fator de distinção entre o trabalho autônomo e o celetista, é a dependência, mais precisamente a subordinação do empregado às ordens do empregador, sujeitando-se o primeiro ao poder disciplinar do segundo. Quem trabalha de forma subordinada é empregado, enquanto que aquele que tem a direção de sua própria atividade é autônomo."

(Grifo da autora).

O poder disciplinar supra destacado é reflexo do poder exercido pelo empregador ao dirigir a atividade do empregado, fiscalizá-la e, sendo o caso, aplicar punição. É a presença de caráter diretivo, fiscalizador e punitivo que determina se há ou não subordinação jurídica.

No caso em tela, verifica-se a ausência destes três elementos, uma vez que o representante legal da empresa Construplaq definia o horário de trabalho, as medidas a serem tomadas para boa execução das etapas da obra, bem como os demais aspectos envolvidos na atividade por si exercida. Não era fiscalizado, tampouco punido.

Maurício Godinho, em seu Curso de Direito do Trabalho, 2a Ed., pág. 584/585, esclarece, relativamente ao representante comercial e o vendedor empregado:

"A subordinação, por sua vez, é elemento de mais difícil aferição no plano concreto desse tipo de relação entre as partes. Ela tipifica-se pela intensidade, repetição e continuidade de ordens do tomador de serviços com respeito ao obreiro, em direção à forma de prestação dos serviços contratados. Se houver continuidade, repetição e intensidade de ordens do tomador de serviços com relação à maneira pela qual o trabalhador deve desempenhar suas funções, está-se diante da figura trabalhista do vendedor empregado (art. 2 e 3, caput, CLT; Lei n. 3.207, de 1957). Inexistindo essa contínua, repetida e intensa ação do tomador sobre o obreiro, fica-se diante da figura comercial do representante mercantil."

Reforça o entendimento decisão prolatada no processo (00)00000-0000.008.13.00-6, julgado pelo TRT da 13a Região, relator Dr. Francisco de Assis Carvalho e Silva, que expôs:

"É óbvio que a subordinação deve ser analisada levando-se em consideração as peculiaridades concretas de cada espécime contratual. Nesse sentido, é

oportuno lembrar que o trabalhador representante comercial recebe orientações do representado, as quais são inerentes à bilateralidade de tais contratos. Há certa semelhança, pois, em nível superficial, com a disciplina ínsita ao contrato de trabalho. O recebimento de instruções e diretrizes para a efetiva execução da atividade, contudo, nem sempre revela traços de subordinação.

Sabemos que, se há um controle diário sobre as atividades do prestador, mediante imposição de roteiros e tarefas previamente definidas pela empresa, determinação de estrito cumprimento ao horário, bem como previsão de sanções disciplinares, é indiscutível a presença de subordinação característica de um contrato de emprego.

Contrariamente, se o executante dos serviços tem autonomia para definir suas metas, seus horários, roteiros, escolha de clientes, longe do controle efetivo da empresa, não há falar de relação jurídica subordinada."

Nota-se ainda, Exa., pelos documentos anexados à presente, a liberdade do representante da Construplaq para contratar com outras empresas, assumindo obrigações em outros canteiros de obras, sem imposição de qualquer limite pela autora.

Portanto, demonstrada a ausência de subordinação e pessoalidade, claro está que a empresa Construplaq de fato mantinha relação de natureza mercantil com a autora, descabida a conclusão do agente fiscal de que há contratação irregular de mão de obra através de pessoa jurídica interposta.

2.2- Da Competência da Justiça do Trabalho para declarar relação de emprego:

Excelência, o I. Auditor Fiscal que lavrou o AI violou o artigo 114, da Constituição Federal, pois não detém competência para reconhecer e/ou declarar, ainda que incidentalmente, relações de emprego que são incontroversas (i.e.: previamente

reconhecidas pelas próprias partes) e/ou que já não tenham sido previamente reconhecidas judicialmente, sob pena de manifesta violação dos princípios da legalidade administrativa.

Com efeito, cumpre registrar que a Autora é incorporadora e, por consequência, ou seja, é a empresa empreendedora, que articula o negócio imobiliário. A palavra "incorporação" para identificar essas empresas vem da atividade de formalizar o registro imobiliário do condomínio na matrícula mãe (matrícula do terreno), o que é feito no Oficial (cartório) de Registro de Imóveis competente.

A atividade de incorporação imobiliária é regida pela Lei Federal 4.591/64, que é a mesma lei que dispõe sobre a criação e funcionamento de condomínios (de casas ou de apartamentos) no Brasil, especificamente em seu artigo 29:

Art. 29. Considera-se incorporador a pessoa física ou jurídica, comerciante ou não, que embora não efetuando a construção , compromisse ou efetive a venda de frações ideais de terreno objetivando a vinculação de tais frações a unidades autônomas, (VETADO) em edificações a serem construídas ou em construção sob regime condominial, ou que meramente aceite propostas para efetivação de tais transações, coordenando e levando a têrmo a incorporação e responsabilizando-se, conforme o caso, pela entrega, a certo prazo, preço e determinadas condições, das obras concluídas.

Parágrafo único. Presume-se a vinculação entre a alienação das frações do terreno e o negócio de construção, se, ao ser contratada a venda, ou promessa de venda ou de cessão das frações de terreno, já houver sido aprovado e estiver em vigor, ou pender de aprovação de autoridade administrativa, o respectivo projeto de construção, respondendo o alienante como incorporador.

(Grifo nosso).

A incorporadora, por ser a empresa empreendedora, identifica as oportunidades, faz estudos de viabilidade, adquire o terreno (ou faz permuta permitida por lei, sem consumir seu landbank), formata o produto a ser desenvolvido.

Neste contexto, o reconhecimento de relação direta de emprego no caso em testilha se dá com base em equivocada intepretação da súmula 331, do C. TST, e atinge diretamente o artigo 114, da CF, pois se trata de atividade jurisdicional.

As decisões abaixo transcritas ilustram o tema e demonstram a necessidade de que o presente AI seja declarado nulo. Confira-se:

AGRAVO DE PETIÇAO EM EXECUÇAO FISCAL. AUTUAÇAO PROCEDIDA POR AUDITORES FISCAIS DO TRABALHO COM BASE NO RECONHECIMENTO DA EXISTÊNCIA DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO ENTRE AS PARTES FISCALIZADAS. INVASAO DE COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. Não obstante seja da alçada dos Auditores Fiscais do Trabalho a fiscalização e inspeção, em todo o território nacional, do efetivo cumprimento das disposições legais e regulamentares no âmbito das relações do trabalho e emprego, estando autorizados a aplicar penalidades, não detêm os mesmos competência para lavrarem autos de infração fundados em reconhecimento da existência, ou não, de relação empregatícia. Isto porque tal competência é exclusivamente da Justiça do Trabalho, a única que, mediante provocação e com base em ampla dilação probatória, está autorizada a pronunciar-se sobre as diversas modalidades de relações de trabalho e emprego (autônoma, cooperada, empregatícia, etc.) e, consequentemente a reconhecer a existência, ou não, de relação de emprego entre as partes litigantes (art. 114 e incisos da Carta Magna) . Os Auditores Fiscais do Trabalho tratam-se de agentes públicos, estritamente vinculados ao Princípio da Legalidade, limitador de sua competência, sendo certo que a autuação procedida pelos mesmos com base na constatação de suposta irregularidade da associação de cooperados e conseqüente aferição da existência de vínculo de emprego entre as partes fiscalizadas constitui extrapolamento de sua competência". (TRT 2a - 12a Turma - AP 0000.0000.0000.0000 - Relator(a): MARCELO FREIRE GONÇALVES - Julgamento: 17/09/2009).

EMENTA: FISCALIZAÇÃO DO TRABALHO - CONSTATAÇÃO DE SITUAÇÃO LABORAL IRREGULAR - LAVRATURA DE AUTO DE INFRAÇÃO - IMPOSIÇÃO DE MULTA - IMPOSSIBILIDADE DE DECLARAÇÃO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO PELO AUDITOR FISCAL DO TRABALHO. O art. 628 da CLT, inserto no Capítulo intitulado "Da Fiscalização, Da Autuação e Da Imposição de Multas", é de clareza solar ao dispor que "a toda verificação em que o Auditor Fiscal do Trabalho concluir pela existência de violação de preceito legal deve corresponder, sob pena de responsabilidade administrativa, a lavratura de auto de infração." Assim, constatada situação irregular de trabalho, aflora-se o poder de polícia do Auditor Fiscal do Trabalho, impondo-se a lavratura do Auto de Infração, com aplicação da respectiva multa. Contudo, a d. maioria entendeu que o mesmo não pode declarar relação de emprego, porquanto a matéria é de competência do Judiciário Trabalhista (art. 114/CF).(TRT 3a Região, 1a Turma, 01222-2005- 016-03-00-1 RO, Relatora Juiza Convocada Maria Cristina Diniz Caixeta, Julgamento: 14/06/2006).

É caso, portanto, de tornar sem efeito a declaração de vínculo empregatício feita pelo Auditor-Fiscal do Trabalho.

2.3- Da lavratura de auto de infração enquanto pendente análise de defesa apresentada pela autora:

A autora foi autuada por admitir empregado sem registro (AI 21.140.860-

3) em 09/03/2017, tendo apresentado sua defesa, tempestivamente, em 20 de março de 2017.

Em 23/03/2017, antes, portanto, da análise de seus argumentos defensivos pelo MTE, foi lavrado auto de infração pela não comunicação de registro de empregado no prazo estabelecido em notificação (AI 00000-00).

Evidentemente, a autora, ao discordar dos termos do auto de infração,

apresentou defesa e, assim sendo, não registrou o empregado até que a mesma fosse apreciada, crendo na boa leitura dos fatos por parte do MTE e a consequente anulação do auto de infração original.

Neste diapasão, precoce a lavratura do auto de infração n° 00000-00, uma vez que pendente a análise da defesa no auto de infração relacionado, razão pela qual pertinente sua anulação.

3- DA TUTELA DE URGÊNCIA

A demandante realiza o depósito judicial do valor do débito inscrito no CADIN, pelo que requer a suspensão de sua inscrição junto ao referido cadastro. Ao promover a ação anulatória do auto de infração administrativa que lhe foi impingido, a autora passa a fazer jus ao permissivo legal que lhe garante a suspensão de sua inscrição no Cadastro Informativo (art. 7° da Lei 10.522/2002) desde que ofereça garantia idônea e suficiente ao Juízo, o que ocorre no caso concreto.

Neste sentido a jurisprudência do TRT da 4a Região:

MANDADO DE SEGURANÇA. SUSPENSÃO DO REGISTRO PERANTE O CADASTRO INFORMATIVO DE CRÉDITOS NÃO QUITADOS DO SETOR PÚBLICO FEDERAL (CADIN). APLICAÇÃO DO ART. 7°, INCISO I, DA LEI 10.522/02. Diante do ajuizamento de ação anulatória de auto de infração administrativa, mediante depósito de valor hábil a garantir, suficientemente e de forma idônea o juízo, o requerente alcança o direito à suspensão de sua inscrição perante o CADIN por expressa disposição legal. Estabelecida a premissa, impõe-se a concessão da tutela de urgência com base no art. 300 do CPC, assim como garante-se a proteção do direito líquido e certo . (TRT da 4a Região, 1a Seção de Dissídios Individuais, 0021689- 40.2018.5.04.0000 MS, em 25/09/2018, Desembargadora Beatriz Renck)

É importante registrar que a Autora já foi notificada para efetuar o pagamento do débito gerado pelas multas dos Autos de Infração, tendo sido o crédito inscrito em dívida ativa, prestes a iniciar a execução nos ditames da Lei n. 6.830/80.

Portanto, requer, por intermédio de concessão de tutela de urgência, a suspensão da exigibilidade do lançamento tributário oriundo dos AIs que se objetiva desconstituir, até o trânsito em julgado da presente ação, conforme disposição do art. 151 do Código Tributário Nacional, que possui a seguinte redação.

Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

(...)

V - a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial.

Pelo exposto, requer a concessão de tutela de urgência, consubstanciada na suspensão do registro do débito oriundo dos autos de infração em debate junto ao CADIN.

4- DOS REQUERIMENTOS

Diante do exposto, requer a autora sejam anulados os Autos de Infração identificados sob os ns. 00000-00 e 00000-00, com a consequente declaração de inexigibilidade das multas aplicadas no valor total de R$ 00.000,00, requerendo ainda:

(a) seja concedida a tutela de urgência para que sejam suspensos os

efeitos da multa oriunda dos Autos de Infração que se objetiva desconstituir, até o trânsito em julgado da presente ação, notificando-se a União para que cumpra ordem judicial em prazo não superior a 05 (cinco) dias;

(b) notificação da parte Ré, na pessoa de seu representante legal, no

endereço fornecido no preambulo desta peça, para responder aos termos da presente ação;

(c) a condenação da Ré no pagamento de honorários advocatícios à

razão de 20%, custas processuais e demais verbas da sucumbência; e

(d) caso este MM. Juízo entenda pela subsistência dos autos de

infração, que seja ao menos reconhecida a impossibilidade de declaração de relação de emprego pelo Auditor-Fiscal, sendo determinada a aplicação das multas previstas nos arts. 84, da Lei 8.981/95 e 13, da Lei 9.065/95;

Atribui-se à ação o valor de R$ 00.000,00.

Termos em que pede deferimento.

Caxias do Sul, 01 de abril de 2019.

Nome - 00.000 OAB/UF