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19 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.5.01.0242

Petição - Ação Depósito / Diferença de Recolhimento

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Fls.: 2

EXMO. SR. DR. JUIZDA SEGUNDA VARA FEDERAL DO TRABALHO DA CIDADE DE NITEROI - RJ.

Autos nº:

CLINICA SÃO GONÇALO LTDA , estabelecida à EndereçoCEP:00000-000, portadora do CGC/MF nº31.671.480/0001- 46, portanto já qualificada nos autos da RECLAMATÓRIA TRABALHISTA que lhe move Nomejá qualificada, vem, mui respeitosamente à , presença de V.Exa., através de seu procurador in fine assinado, apresentar no prazo e na forma legal, sua defesa em forma de CONTESTAÇÃO, pelos fatos e fundamentos que a seguir passa a expor:

AB INITIO , requer a reclamada que as futuras notificações judiciais sejam expedidas para o endereço profissional do seu patrono, ou seja, EndereçoCEP. 00000-000, em nome de Nome, OAB/RJ . - 63.036 Caso não seja possível, requer que as mesmas possam ser encaminhadas à sede da própria reclamada ou publicadas em nome desta .

PRELIMINARMENTE INFORMA A SEGUNDA RECLAMADA QUE PRIMEIRA RÉ JÁ NÃO MAIS FUNCIONA NAS DEPENDENCIAS DA SEGUNDA RECLAMADA, CONFORME DISTRATO ANEXO.

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Fls.: 3

--DA INSCONSTITUIONALIDADE DO ITEM IV DO ENUNCIADO 331 DO TRIBUNAL

SUPERIOR DO TRABALHO E DA ILEGITIMIDADE PASSIVA DA SEGUNDA

RECLAMADA

Aduz a ora contestante, ser inequívoca a sua ilegitimidade para figurar no pólo passivo da presente relação processual , visto que jamais manteve com a primeira reclamada relação contratual de prestação de serviços, sendo certo que a escolha da fisioterapia realizada em suas dependências, era de livre escolha do paciente, ou seja, serviço alternativo,CREDENCIADO, fora do pacote hospitalar,não havendo que se falar em relação laborista da reclamante com a segunda ré, inexistindo assim, SUBORDINAÇÃO , HABITUALIDADE, REMUNERAÇÃO ou PESSOALIDADE .

NÃO HÁ qualquer RELAÇÃO TRABALHISTA com a RECLAMANTE , existe sim relação de terceirização de mão de obra e de livre escolha do paciente, que pode optar pelo serviço do profissional que melhor lhe aprouver, vale ressaltar que , a segunda reclamada não mantendo com a primeira ré, qualquer ajuste contratual direcionado as suas atividades fins, o que demonstra estar enquadrada nos exatos termos do inciso III do Enunciado 331 do Colendo TST, que revela a terceirização lícita, afastando-se o inciso IV do mesmo Enunciado diante da clara contradição e inconstitucionalidade deste.

A jurisprudência colacionada a seguir demonstra que os Tribunais Regionais do Trabalho, vem modificando seu entendimento acerca do item IV do Enunciado 331 do TST ante a sua evidente inconstitucionalidade frente as normas dos artigos , II e artigo 48 c/c , I da CRFB, o que requer seja enfrentado e declarado também por esse Douto Julgador , afastando qualquer possibilidade de condenação da terceira reclamada, acolhendo a preliminar de CARÊNCIA DA AÇÃO com base na ilegitimidade passiva, ex vi o artigo 301, X c/c o artigo 295, II, extinguindo o processo sem resolução do mérito com base no artigo 267, IV todos do CPC.

Reforçando a presente tese, cabe destacar que somente em caso de fraude ou simulação para contratar mão-de-obra ilicitamente por segunda empresa é que poderíamos falar em imputação de responsabilidade subsidiária por débitos trabalhistas, não aplicando-se a um tipo de prestação de serviço que é de livre e espontânea escolha do paciente internado ou não.

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Fls.: 4

Dessa forma, não se pode admitir que seja ignorado por V.Exa., data venia, o fato de a segunda ré nunca ter tido qualquer vínculo laborista com a reclamante e, em contra partida, na verdade, credenciado a primeira ré para prestar serviços, caso o paciente opte por ele, bem como inúmeros profissionais da área, que se credenciam para prestar tal serviço.

Tendo em vista as alegações esposadas ao norte, fica clara a ilegitimidade passiva desta reclamada, razão pela qual deverá ser acolhida a preliminar de CARÊNCIA DA AÇÃO com base na ilegitimidade passiva, ex vi o artigo 301, X c/c , II, extinguindo o processo sem resolução do mérito com base no artigo 267, IV todos do CPC.

PRESCRIÇÃO QUINQUENAL

Requer, outrossim, a prescrição qüinqüenal naquilo que couber, por ser de direito.

--DO MÉRITO

--DA TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA

Ultrapassada as questões preliminares, o que se admite ad argumentandum , aduz a empresa contestante serem inteiramente inverídicos os fatos alegados pela parte autora em sua peça vestibular, já que o que de fato existiu entre as reclamadas um contrato específico de prestação de serviços ESPECILIZADO, de altíssima qualificação profissional. Portanto não há o que se falar em responsabilidade subsidiária. È público e notório que neste tipo de atividade, nenhum hospital possui ingerência nas atividades desenvolvidas pela empresa contratada para este específico serviço , completamente excluso ao quadro funcional da segunda reclamada, não configurando assim a dita "responsabilidade subsidiária" na qual a reclamante insiste em argumentar. DE ACORDO COM O ITEM III DA SÚMULA 331 DO TST, não havendo que se falar em relação laborista entre a reclamante e a segunda ré, inexistindo assim, SUBORDINAÇÃO , HABITUALIDADE, REMUNER AÇÃO ou PESSOALIDADE , motivo pelo qual deverá a acionante fazer a prova de suas afirmativas, a teor do disposto pelos artigos 818 c/c , inciso I do CPC nos orienta, verbis:

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Fls.: 5

"Art. 333 - O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;".

De início, pela própria interpretação gramatical aplicada aos primeiros parágrafos da exordial, constata-se de forma clara e inequívoca que a reclamante tenta ver reconhecido direitos laborais supostamente devidos em face da segunda reclamada, sem, contudo, ter apontado qualquer motivo lógico que justificasse o mencionado litisconsórcio passivo, o que desde já é impugnado, visto que jamais a reclamante foi empregada da ora contestante, nem tampouco lhe prestou serviço de forma SUBOR DINADA, HABITUAL e REMUNERADA . NÃO HAVENDO QUE SE FALAR DA MEMSMA FORMA EM RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA CONFORME ELUCIDAÇÃO INFRA.

O que de fato o correu, foi a liberdade dada a 1a ré pela 2a ré para oferecer sua prestação de serviços por livre escolha do paciente ou plano de saúde conveniado, ou seja, atividades não oferecidas diretamente pela segunda reclamada, ficando a cargo do paciente em escolher livremente a empresa ou profissional que deseja contratar

Esclarece a segunda ré que jamais teve qualquer controle acerca do desempenho laboral da reclamante , não havendo subordinação a qualquer funcionário da segunda ré.

Além disso, a 1a ré é que decidia a escala de trabalho de seus funcionários, para quais empresas conveniadas de mão de obra, estes seriam alocados, não havendo que se falar em pessoalidade.

Da mesma forma, a 1a ré é que paga o salário da reclamante, desconstituindo mais uma dos elementos caracterizadores do vínculo trabalhista e de responsabilidade subsidiária.

Apenas pelo amor ao debate, assevera a demandada que a súmula 256 do TST diga-se de passagem, está cancelada e superada pela súmula 331 do TST. Entretanto, se assim não fosse, sua redação seria benéfica a 2a ré quanto a alegação de a reclamante ter laborado como fisioterapeuta:

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Fls.: 6

ASSIM SENDO, REITERA MAIS UMA VEZ QUE NÃO HÁ QUE SE FALAR EM RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA OU SOLIDÁRIA DA 2a RÉ COM A PRIMEIRA RECLAMADA E, MENOS AINDA , EM VÍNCULO DE EMPREGO DA RECLAMANTE COM A CONTESTANTE, EM VISTA DO EXPOSTO ATÉ O MOMENTO, DESCABENDO O PEDIDO neste sentido, do rol de pedidos.

Assevera a segunda ré que a primeira ré foi credenciada para fornecer serviços de especialidade impar, não havendo que se falar que esta laborou nas dependências da segunda reclamada, como quer que V. Exa. entenda.

Por via reflexa, por jamais ter sido empregada da segunda reclamada, bem como pelo fato de nunca lhe ter prestado serviços de forma subordinada, NÃO HÁ QUE SE FALAR nas datas de admissão e afastamento apontadas, no valor da remuneração e nem tampouco nos horários de trabalho indicados , sendo desde já impugnados todos os respectivos pedidos, bem como seus consectários reflexos e pagamento de verbas rescisórias por parte da segunda ré. Além do mais, não há nos autos delimitação dos período de prestação dos serviços da autora para a segunda ré que não tem qualquer gerência sobre a escala dos funcionários da primeira ré , razão pela qual deverá fazer a prova da veracidade de suas alegações, consoante determina o artigo 818 da CLT, além do que deverá provar os fatos constitutivos de seu direito, nos termos do inciso I do artigo 333 do CPC.

--DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - DA DECLARAÇÃO DE

INCONSTITUCIONALIDADE DO ITEM IV DA SÚMULA 331 DO TST.

Para a imputação da pretendida responsabilidade, se faz necessária uma narrativa mais completa e mais clara da real situação fática do trabalho realizado pela demandante, assim como da situação jurídica envolvendo as empresas demandadas, o que certamente não foi feito na inicial.

Para que seja possível a imposição da responsabilidade subsidiária , vale dizer que tal pedido não poderá ser amparado na forma que fora proposto perante esse MM. Juízo, uma vez que a empresa contestante jamais manteve qualquer liame jurídico com a reclamante , não tendo exercido qualquer gerenciamento sobre as atividades prestadas pelos empregados da primeira demandada, motivo pelo qual restou caracterizada a ausência de pessoalidade e subordinação direta , nos termos do permissivo legal previsto no inciso III do Enunciado 331 do C. Tribunal Superior do Trabalho .

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Fls.: 7

Entretanto, caso eventualmente V.Exa. entenda por haver liame jurídico entre as partes , cabe classificá-la como sendo uma terceirização lícita nos termos do Enunciado 331, incido III do TST , que enumera as hipóteses de admissibilidade da relação jurídica de trabalho triangular, entre o empregado, o intermediador de mão-de-obra e a empresa tomadora de serviços.

Por não ter demonstrado a ilicitude da terceirização nos moldes do inciso IV do Enunciado 331 do TST que, diga-se de passagem, deve ser declarado inconstitucional pela afronta aos artigos , II e artigo 48 c/c , I da CRFB, o pedido de condenação subsidiária mostra-se totalmente improcedente, devendo o douto juízo rechaçar in totum o pedido de condenação subsidiária e conseqüentemente todos os demais que compõem a demanda.

Registre-se ainda que deverá a primeira ré a apresentar sua defesa para os pedidos articulados na petição inicial, na medida em que não há nesta contestação subsídios técnicos suficientes para impugnar as pretensões autorais .

Por cautela, caso esse MM. Julgador entenda haver responsabilidade subsidiária da segunda reclamada, apesar da reclamante não indicar o período laborado nesta, o que se admite apenas para argumentar, requer a ora contestante se digne V.Exa. de determinar que a suposta execução do quantum debeatur somente recaia contra o segundo réu após a completa execução do patrimônio da primeira reclamada ou de seus sócios , o que será medida da mais ampla justiça, DEIXANDO REGISTRADO QUE, ESPERA E CONFIA QUE SERÁ AFASTADO O REQUERIMENTO DE APLICAÇÃO DE RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA À 2a RÉ, TORNANDO ESTA PARTE ILEGÍTIMA NA PRESENTE DEMANDA. ASSEVERA AINDA, CASO O ENTENDIMENTO DE V.EXA. SEJA PELA APLICAÇÃO DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA, ESTA DEVE FICAR RESTRITA AOS PERIODOS REALMENTE LABORADOS PELA RECLAMANTE NA SEGUNDA RÉ, SOB PENA DE SE IMPOR UM ENCARGO DESMEDIDO E INJUSTO AO TOMADOR DE SERVIÇOS.

--DAS VERBAS RESCISÓRIAS PRETENDIDAS, HORAS EXTRAS E CONSECTÁRIOS, FGTS,

E SEGURO DESEMPREGO

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Fls.: 8

Em relação ao pleito pelas VERBAS RESCISÓRIAS, HORAS EXTRAS, CONSECTÁRIOS E REFLEXOS, FGTS, E SEGURO DESEMPREGO E APLICAÇÃO DA MULTA DO ARTIGO 467 DA CLT , é oportuno ressaltar novamente que a 2a reclamada não tem qualquer ingerência sobre o pagamento dos salários, férias e demais créditos trabalhistas, recolhimento previdenciário ou fornecimento de guias para habilitação na previdência social, horário de trabalho que são exclusiva mente inerentes a 1a reclamada.

Sendo assim, mesmo tendo o conhecimento que a 1a reclamada é empresa sólida e correta, que sempre cumprem com suas obrigações trabalhistas, caso seja comprovada a demissão sem justa causa, a 2a ré não pode ser responsabilizada por este ato, pois não possui qualquer ingerência sobre os empregados daquelas, não tendo procedido nenhuma demissão , sendo improcedente este intento contra a ora contestante sob pena de se imputar uma responsabilidade não prevista em lei e sem argumento fático ou jurídico. DESCABENDO OS PEDIDOS CONTIDOS NA INICIAL.

--DA CONDENAÇÃO DO AUTOR POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ

Em razão da tentativa SÓRDIDA de enriquecimento sem causa da reclamante, haja vista as inverdades suscitadas em sua exordial e comprovadamente contestadas nesta peça, bem como pelo fato de utilizar dessa Especializada com o fito de receber indevidas verbas trabalhistas, espera e confia a empresa Ré seja o Reclamante declarado Litigante de má-fé , com base nos fundamentos a seguir expostos:

Quanto a hipótese da litigância de má-fé, assim entende o cultuado LEVENHAGEN, ( Código de Processo Civil, arts. ao 269 , Editora Atlas, 1987, pág. 50):

"A hipótese do inciso III refere-se à malícia da parte em servir-se do processo em detrimento da parte contrária. Deve, portanto, haver também o elemento subjetivo da intenção de utilizar-se do processo para conseguir objetivo ilegal em detrimento do adversário."

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Fls.: 9

Seguindo essa linha de raciocínio, observamos o acórdão constante do (Dicionário de Decisões

Trabalhistas, 25a Edição, Ed. Trabalhistas, 1995, pág. 479):

"2816 Considera-se litigante de má-fé aquele que proceder de modo temerário em qualquer ato processual e provocador de incidentes manifestamente infundados. Ac. TRT 8a Reg. Pleno (ES 5936/93), Rel. Juiz Vicente Fonseca, assinado em 13/01 /94."

80) Logo, estando presentes os requisitos ensejadores da condenação em litigância de má-fé, requer a V. Exa. se digne em condenar o reclamante como Litigante de má-fé , nos termos dos incisos e II III , do art.

17 , c/c o § 2º , do art. 18 , todos do Código de Processo Civil, eis que busca através de processo judicial locupletar-se ilicitamente, usando do processo para conseguir objetivo ilegal, bem como altera a verdade dos fatos.

--DO NÃO CABIMENTO DA

GRATUIDADE DE JUSTIÇA

O objetivo da petição inicial é ver o autor dispensado do pagamento das custas judiciais que porventura venha ser condenado. Entretanto, é bom ressaltar que não estão preenchidos os requisitos legais para que o demandante possa fazer jus a tal benefício.

No mesmo diapasão, deve ser observado que a demandante não especificou, por declaração de próprio punho , que além de verdadeira a argumentação quanto a sua pobreza, ficaria submetido às penas da lei e à responsabilidade penal .

"O art. 789, § 9º , CLT, faculta ao Juiz a concessão ex officio do benefício da Justiça Gratuita ao empregado que percebe salário igual ou inferior ao dobro do salário mínimo. Não se trata mais de faculdade, mas sim de direito, quando o próprio empregado ou seu procurador declara o seu estado de miserabilidade, sob as penas da lei (Lei nº 7.511/83). Entretanto, no caso, o reclamante não usou desses meios para obter o direito à isenção de custas . Ac. TRT 2a Reg. 7a T (Proc. 7531/92-9), Rel. Juíza Lucy Mary Marx Gonçalves da Cunha, DO/SP 13/11/92, Ementário de Jurisprudência Trabalhista do TRT da

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Fls.: 10

2a Reg., Ano XXVIII, nº 04/93." (in Dicionário de Decisões Trabalhistas, B. Calheiros Bomfim e Silvério dos Santos, 24a Edição, Edições Trabalhistas, pág. 196/197, arestonº 1352).

"Isenção - Declaração de pobreza - Exigências

Exige a Lei n. 7.115/83 que a declaração de pobreza para efeito de isenção de custas processuais, seja firmada pelo próprio interessado ou procurador com poderes especiais, que deva conter a expressão"sob as penas da lei"e que faça referência à responsabilidade penal do declarante. Assim, declaração de pobreza em requerimento de isenção de custas, firmada por advogado sem poderes especiais e sem referência à responsabilidade criminal dela decorrente não autoriza a isenção . TRT/SP (00)00000-0000(Ac. 8a. T. 3.411/91) Rel. Renato de Lacerda Paiva. DJSP 21.3.91.Bol.9/91."(in Julgados Trabalhistas Selecionados, Vol. I, Irany Ferrari e Melchíades Rodrigues Martins, Editora LTr São Paulo, pág. 199, aresto nº 577).

--HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Totalmente estapafúrdia a pretensão autoral haja vista que as despesas efetuadas pela reclamante com o pagamento de honorários advocatícios em relação a segunda reclamada pelos motivos e razões acima expostas, sendo certo de que a segunda reclamada não reconhece nenhum débito pendente com a reclamante, sendo certo de que deverá ser observada a reciprocidade em caso de condenação parcial, seguindo os ditames das normas legais em vigor.

--DOS RECOLHIMENTOS FISCAIS E TRIBUTÁRIOS

Diante da causa de pedir esposada no corpo da inicial requerendo que os recolhimentos tributários e previdenciários sejam de integral responsabilidade da primeira ré inclusive quanto à cota do empregado, esclarece o demandado que esta medida, caso deferida, imporá um encargo ilegal, pois a 2a ré não tem qualquer ingerência sobre tais recolhimentos.

Ademais, em caso de incidência destes encargos em eventual condenação ou transação, deverá ser descontada a cota parte do empregado, pois cabe a este o recolhimento dos seus deveres tributários e previdenciários, sendo ilegal e ilegítima a imposição de um encargo previdenciário ou tributário não previsto em lei a ser custeado pelo réu, devendo, desta forma, ser suportado por ambas as partes, sob pena de se criar encargos tributários com alíquotas maiores do que as determinadas em lei.

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Fls.: 11

A jurisprudência abaixo não deixa margem a dúvidas, senão vejamos:

"DESCONTOS FISCAIS. INCIDÊNCIA SOBRE O MONTANTE DA CONDENAÇÃO. Os descontos fiscais incidem sobre o montante da condenação, conforme for apurado em liquidação de sentença e de acordo com as tabelas então vigentes. Revista conhecida e provida". (TST - RR 684998/2000 - 5a T - Rel. Min. Rider Nogueira de Brito - DJU 27.04.2001)

"Descontos Previdenciários e Fiscais - Retenção - Não fere direito líquido e certo do impetrante a determinação judicial de retenção dos valores relativos aos descontos previdenciários e fiscais, procedida nos limites das Leis nºs 8.541/92 e 8.620/93". (TST - RO-MS 200.084/95.5 - Ac. SBDI2 83/96 - Rel. Min. José Luciano de Castilho Pereira - DJU 13.09.1996)

"Contribuições Previdenciárias e Fiscais - Os descontos previdenciários (do artigo 12 da Lei nº 7.787/89 c/c artigos 43 e 44 da Lei nº 8.121/91 com a nova redação dada pela Lei nº 8.620/93 e Provimento nº 3/84 da Corregedoria-Geral da Justiça do Trabalho), assim, como o imposto de renda na fonte (artigo 27 da Lei nº 8.218/91 - artigo 46 da Lei nº 8.541/92 e Provimento nº 1 da Corregedoria-Geral da Justiça do trabalho) são exigíveis em caso de condenação que envolve títulos salariais. Mesmo que omissa a sentença, legítima sua exigência, porque adstritos exclusivamente à ocorrência de seu fato gerador, por força da natureza cogente das normas que os regulam e de sua própria existência implícita em toda condenação que envolve títulos salariais'. (TST - RR 220.780/1995-1 - 4a T. - Rel. Min. Milton de Moura França - DJU 17.04.1998)

--DA DIVISÃO DAS CUSTAS

No caso de procedência parcial dos pedidos, fato este que se admite apenas para efeito de argumentação, requer a ora contestante a devida divisão d as custas processuais na proporcionalidade da sucumbência de cada parte, a teor da interpretação do artigo 789, §§ 3º , da CLT, c/c art. 21 do CPC.

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Fls.: 12

--DA DEDUÇÃO

Requer a ora contestante em caso de condenação, fato esse que se admite ad argumentandum , a dedução das taxas fiscais e previdenciárias cabíveis, nos termos do Provimento 1/96 da C. Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho, bem como a compensação das verbas por ventura deferidas com aquelas comprovadamente quitadas sob os mesmos títulos pela primeira ré, bem como em caso específico de condenação, se digne V.Exa. a declarar em sentença o direito de ressarcimento da segunda reclamada pelos prejuízos que possa vir a ser obrigada a suportar frente à primeira reclamada.

Caso V.Exa. decida pelo deferimento dos pedidos, ressalta a ora contestante a necessidade de exaurimento patrimonial da empresa devedora principal, assim como de seus sócios, para que se possa posteriormente buscar o crédito trabalhista remanescente em relação a segunda ré, caso seja reconhecida a responsabilidade subsidiária desta.

--DO VALOR DA CAUSA

Impugna desde já a quarta reclamada o valor oferecido à causa, requerendo seja o mesmo fixado em R$ 00.000,00, por ser mais compatível com os riscos da demanda.

--CONCLUSÃO

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Fls.: 13

Pelo exposto, espera e confia a ora contestante sejam julgadas as preliminares anteriormente suscitadas, com a conseqüente extinção do processo sem resolução do mérito, em face da ilegitimidade ad causam da segunda reclamada, requerendo seja a parte autora declarada Carecedo , ra do Direito de Ação na forma do inciso VI do art. 267 do CPC, além do que requer a inépcia da , petição inicial na forma do inciso III do art. 301 do CPC, com o indeferimento da mesma, consoante preceitua o art. 295, I, do CPC, bem como a extinção do referido processo sem a resolução do mérito, em concordância ao inciso I do art. 267, também do CPC.

Entretanto, caso não seja esse o entendimento de V.Exa., requer o segundo réu sejam julgados IMPROCEDENTES os pedidos autorais, protestando desde já pela produção das provas documental e testemunhal, bem como requer o depoimento pessoal do demandante sob pena de confissão .

Nestes termos,

P. DEFERIMENTO.

Niterói, 01 de novembro de 2018.

Nome

00.000 OAB/UF

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