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28 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.4.03.6119

Petição - Ação Cofins

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20/07/2021

Número: 0000000-00.0000.0.00.0000

Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL

Órgão julgador: 6a Vara Federal de Guarulhos

Última distribuição : 07/11/2018

Valor da causa: R$ 00.000,00

Assuntos: Cofins, PIS

Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? NÃO Pedido de liminar ou antecipação de tutela? SIM

Partes Procurador/Terceiro vinculado NomeE COMERCIO DE TINTAS LTDA Nome(ADVOGADO) (IMPETRANTE) DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM GUARULHOS (IMPETRADO) UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL (IMPETRADO) Ministério Público Federal (FISCAL DA LEI)

Documentos Id. Data da Documento Tipo

Assinatura 07/11/2018 14:48 Petição inicial 12171 Petição inicial

900

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ____a VARA FEDERAL DE GUARULHOS, ESTADO DE SÃO PAULO.

NomeE COMÉRCIO DE TINTAS LTDA ., pessoa jurídica de direito privado, estabelecida na cidade de Itaquaquecetuba, Estado de São Paulo, na Endereço.286/0001-38, por seus advogados infra-assinados, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com fulcro no artigo 5o, inciso LXIX, da Constituição Federal e nas disposições da Lei no 12.016/2009, impetrar

MANDADO DE SEGURANÇA

contra ato do Ilustríssimo Senhor DELEGADO DA DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM GUARULHOS-SP , com expediente funcional na EndereçoCEP: 00000-000, vinculado à UNIÃO , pelas razões de fato e de direito adiante aduzidas:

Objeto da impetração-

1. Trata-se de mandado de segurança voltado à declaração do direito líquido e certo de a Impetrante recolher a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS e a Contribuição para o Programa de Integracao SocialPIS SEM a inclusão, nas respectivas bases de cálculo, do valor do ICMS incidente nas operações por ela realizadas, bem como à declaração do direito líquido e certo de compensar os valores indevidamente recolhidos a tal título nos 5 (cinco) anos anteriores à propositura desta demanda e do montante que vier a ser recolhido no curso da presente demanda.

SÍNTESE DA QUESTÃO -

2. A Impetrante está sujeita à apuração do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica – IRPJ com base no lucro real e, por isso, é obrigada a apurar e recolher a contribuição ao PIS e a COFINS de forma não cumulativa, conforme o artigo 8o da Lei no 10.637/2002 c.c. artigo 10 da Lei no 10.833/2003.

3. A contribuição ao PIS foi instituída pela Lei Complementar no 7/1970, a qual foi recepcionada pelo artigo 239 da Constituição.

4. Posteriormente, nos termos do artigo 3o da Lei no 9.715/1998, o legislador elegeu o faturamento como base de cálculo da referida contribuição, assim considerado a receita “ proveniente da venda de bens nas operações de conta própria, do preço dos serviços prestados e do resultado auferido nas operações de conta alheia ”. E o parágrafo único desse mesmo dispositivo excluiu, da

base de cálculo da contribuição ao PIS, o Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI.

5. Ainda em 1998, foi editada a Lei no 9.718/1998, por meio da qual, em seu artigo 3o, § 1o, equiparou-se o faturamento ao conceito de receita bruta, ampliando a base de cálculo da contribuição ao PIS. Tal ampliação, no entanto, foi declarada inconstitucional pelo Plenário do Egrégio Supremo Tribunal Federal, no julgamento dos Endereço/RS e 00.000 OAB/UFe, em decorrência da apontada inconstitucionalidade, tal dispositivo foi revogado pelo artigo 79, inciso XII, da Lei no 11.941/2009.

6. Por fim, a Lei no 10.637/2002, com base no artigo 195, § 12, da Constituição (Emenda Constitucional no 42/2003) dispôs sobre a não cumulatividade na cobrança da contribuição ao PIS nos casos em que especifica, submetendo ao aludido regime de tributação os contribuintes cujo IRPJ é apurado com base no lucro real, como é o caso da Impetrante.

7. A COFINS, por sua vez, foi instituída pela Lei Complementar no 70/1991, tendo como base de cálculo “ o faturamento mensal, assim considerado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviços de qualquer natureza” , também estabelecendo a exclusão do IPI da referida base de cálculo (artigo 2o, caput e parágrafo único, alínea ‘a’, da aludida lei).

8. Identicamente ao que ocorrera com relação à contribuição ao PIS, a base de cálculo da COFINS foi ampliada pelo artigo 3o, § 1o, da Lei no 9.718/1998, que, como adiantado acima, posteriormente foi declarado inconstitucional pelo Plenário do Egrégio Supremo Tribunal Federal e revogado pelo artigo 79, inciso XII, da Lei no 11.941/2009.

9. A Lei no 10.833/2003, por sua vez, criou o regime não cumulativo da COFINS, regra aplicável à Impetrante que, como já esclarecido, apura o Imposto de Renda com base no lucro real.

10. No regime não cumulativo, a base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS está prevista, de forma idêntica, no artigo

. 1o, caput e § 1o, das Leis no 10.637/2002 e 10.833/2003, respectivamente

11. Vale ressaltar, por oportuno, que, recentemente, os dispositivos que tratam das bases de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, tanto no regime cumulativo como no regime não cumulativo, foram alterados por meio da Lei no 12.973/2014. Por meio dos

artigos 52, 54 e 55 da aludida Lei, foram alteradas as Leis nos 9.718/1998, 10.637/2002 e 10.833/2003, definindo a base de cálculo de tais contribuições, nos respectivos regimes de apuração (cumulativo e não cumulativo), como sendo a receita bruta definida no artigo

12 do Decreto-Lei no 1.598/1977 e as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do artigo 183 da Lei no 6.404/1976 (Lei das S.A.’s).

12. O artigo 12 do Decreto-Lei 1.598/1977, com a nova redação dada pelo artigo 2o da Lei no 12.973/2014, especificamente em seu § 4o, estabelece que “ na receita bruta não se incluem os tributos não cumulativos cobrados, destacadamente, do comprador ou contratante pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços na condição de mero depositário ” (g.n.).

13. Ou seja, da mesma forma que em relação aos dispositivos legais anteriores, a mudança imposta pelo artigo 2o da Lei no 12.973/2014 não mudou o panorama anterior. O legislador ordinário só excluiu da base de cálculo das citadas contribuições o tributo não cumulativo cobrado destacadamente pelo vendedor dos bens ou pelo prestador dos serviços, ou seja, o IPI. Relativamente ao ICMS que integra o preço da mercadoria, o legislador não alterou a regra que determina a inclusão do referido tributo nas bases de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

14. Nesse cenário, a Autoridade Coatora, valendo-se de normas inconstitucionais, exige que a Impetrante inclua, nas bases de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, o valor do ICMS por ela devidos.

15. Essa é a síntese dos fatos.

DO DIREITO -

16. De acordo com o disposto nos artigos 5o, inciso LXIX, da Constituição e 1o da Lei no 12.016/2009, a concessão de mandado de segurança pressupõe a demonstração, por parte do impetrante, da existência (a) de um direito líquido e certo não protegido por habeas corpus ou habeas data e; (b) de lesão ou ameaça de lesão a tal direito, por parte de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público. No presente caso, ambos os requisitos estão presentes.

17. É o que se verá a seguir.

O ICMS não é receita do contribuinte

18. Como é de notório saber, o ICMS integra a receita do Erário Estadual ou Distrital

, nos termos do artigo 155, inciso II, da Carta Magna (artigos 147 e 156, inciso III, da Constituição).

19. Embora o estabelecimento que realiza a operação sujeita à incidência do ICMS seja o contribuinte de direito – dado que a legislação o identifica como sujeito passivo dessa obrigação tributária –, o contribuinte de fato é o consumidor final. Isto é: quem, de fato, suporta o ônus do ICMS incidente sobre as operações ou prestações realizadas pela Impetrante são seus clientes (consumidores). E, sob essa realidade, pode-se afirmar, na esteira da doutrina e da jurisprudência, que o sujeito passivo age como mero arrecadador e repassador destes valores ao Poder Público, de modo que tais tributos não integram a receita do estabelecimento .

20. Obviamente, o contribuinte não se beneficia do valor desse tributo. Pelo contrário! O ICMS como é ínsito a todo tributo, representa um ônus (custo) que não pode, sob hipótese alguma, ser considerado receita do contribuinte

nem, por consequência lógica e direta, deveria integrar as bases de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. Nesse sentido, vale a pena conferir os seguintes ensinamentos doutrinários, relativos ao ICMS, in verbis :

... Ricardo Mariz de Oliveira, ao tratar do conceito jurídico de receita, alerta que ‘os valores que a pessoa jurídica receba no interesse de terceiros, a jurídica receba no interesse de terceiros, a quem pertençam, não são receitas dela, mas meros ingressos ou entradas, podendo, ainda, segundo o mesmo conceito, representar receita da pessoa a quem se destinam.’

Ora, é exatamente o caso do ICMS. Trata-se de receita do Estado, recebida pelo contribuinte na qualidade de mero agente arrecadador (contribuinte de direito). O contribuinte, ao faturar mercadorias, inclui o ICMS no valor a ser pago pelo adquirente (contribuinte de fato), recebe o valor e repassa ao titular da receita, no caso, o Estado. (...) O contribuinte do ICMS transfere o encargo do imposto ao adquirente da mercadoria, recebe o valor correspondente ao imposto e o repassa ao Estado. Nessas circunstâncias, o trânsito desse valor na contabilidade do contribuinte, por si só, não implica reconhecimento de uma grandeza passível de tributação. Não se trata de receita do contribuinte, mas de receita do Estado. Em verdade, para o contribuinte, o ICMS não é receita, mas ônus, e não seria sequer razoável exigir-se tributo sobre grandeza desse jaez . ...”[1]

... Destarte, a exclusão do ICMS da base de cálculo do Cofins se impunha, pois o seu valor não é abrangido pelo conceito de faturamento, sendo o ICMS receita do Erário Estadual, afinal, nenhum agente econômico fatura o imposto, mas apenas as mercadorias ou serviços . ...”[2]

21. A propósito, nos termos do Pronunciamento Técnico Contábil no 30 ( Receitas ) aprovado pela Resolução no 1.412/2012, do Conselho Federal de Contabilidade, “ receita é o ingresso bruto de benefícios econômicos durante o período observado no curso das atividades ordinárias da entidade que resultam no aumento do seu patrimônio líquido, exceto os aumentos de patrimônio líquido relacionados às contribuições dos proprietários ” (item 7 das Definições contidas no aludido Pronunciamento Contábil).

22. Logo em seguida, em seu item 8, o mesmo Pronunciamento Técnico Contábil esclarece que:

As quantias cobradas por conta de terceiros – tais como tributos sobre vendas, tributos sobre bens e serviços e tributos sobre valor adicionado – não são benefícios econômicos que fluam para a entidade e não resultam em aumento do patrimônio líquido. Portanto, são excluídos da receita . ” (g.n.)

23. Aliás, é vedado à lei tributária alterar a definição de institutos e conceitos utilizados — ainda que implicitamente — pela Constituição Federal para definir ou delimitar competências tributárias. É o que estabelece o artigo 110 do Código Tributário Nacional:

“Art. 110 - A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal, ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias.”

24. Cumpre destacar, ainda, que outros valores são descontados da receita na apuração do resultado das sociedades exatamente por constituírem um ônus ao contribuinte, como, por exemplo, o IPI. Trata-se de valores que, apesar de ingressarem no caixa das sociedades, não integram a base de cálculo das citadas contribuições justamente por não serem consideradas receitas dos contribuintes,

assim como deveria ser com o ICMS.

25. Assim, embora o ICMS componha o preço de venda das mercadorias e transita pelo caixa da empresa, tal valor não compõe a receita dos contribuintes, pertencendo, isto sim, aos entes federativos destinatário dos tributos

.

26. Portanto, impõe-se a exclusão do valor do ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

A questão no Supremo Tribunal Federal -

27. Cumpre informar que a 1a Turma do Supremo Tribunal Federal reafirmou na data de 03/04/2018, ao analisar 25 processos, o entendimento firmado pela corte de que o ICMS, por não compor faturamento ou receita bruta das empresas, deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins.

28. Por unanimidade, o colegiado manteve integralmente a decisão monocrática do relator, ministro Marco Aurélio, aplicando aos casos o acórdão proferido no Recurso Extraordinária 574.706, que fixou o Tema 69 de repercussão geral no sentido de que "o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins".

29. Assevera-se que, justamente com base nos argumentos expostos alhures, o eminente Ministro Marco Aurélio, do Egrégio Supremo Tribunal Federal, proferiu voto no julgamento do recurso extraordinário no 00.000 OAB/UF, no que foi seguido pela maioria dos Ministros que compõem o Plenário daquela Corte, “assentando que não se inclui na base de cálculo da contribuição, considerado o

. faturamento, o valor correspondente ao ICMS”

30. Para a melhor elucidação da questão, merece destaque o seguinte trecho do voto do eminente Ministro:

As expressões utilizadas no inciso I do artigo 195 em comento hão de ser tomadas no sentido técnico consagrado pela doutrina e jurisprudencialmente. Por isso mesmo, esta Corte glosou a possibilidade de incidência da contribuição, na redação primitiva da Carta, sobre o que pago àqueles que não mantinham vínculo empregatício com a empresa, emprestando, assim, ao vocábulo “salários”, o sentido técnico-jurídico, ou seja, de remuneração feita com base no contrato de trabalho – Recurso Extraordinário no 128.519-2/DF. Jamais imaginou-se ter a referência à folha de salários como a apanhar, por exemplo, os acessórios, os encargos ditos trabalhistas resultantes do pagamento efetuado. Óptica diversa não pode ser emprestada ao preceito constitucional, revelador da incidência sobre o faturamento. Este decorre, em si, de um negócio jurídico, de uma operação, importando, por

tal motivo, o que percebido por aquele que a realiza, considerada a venda de mercadoria ou mesmo a prestação de serviços. A base de cálculo da Cofins não pode extravasar, desse modo, sob o ângulo do faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela percebida com a operação mercantil ou similar. O conceito de faturamento diz com riqueza própria, quantia que tem ingresso nos cofres de quem procede à venda de mercadorias ou à prestação dos serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta. Descabe assentar que os contribuintes da Cofins não faturam, em si, o ICMS. O valor deste revela, isto sim, um desembolso a beneficiar a entidade de direito público que tem a competência para cobrá-lo. A conclusão a que chegou a Corte de origem, a partir de premissa errônea, importa na incidência do tributo que é a Cofins, não sobre o faturamento, mas sobre outro tributo já agora da competência de unidade da Federação. No caso dos autos, muito embora com a transferência do ônus para o contribuinte, ter-se-á, a prevalecer o que decidido, a incidência da Cofins sobre o ICMS, ou seja, a incidência de contribuição sobre imposto, quando a própria Lei Complementar no 70/91, fiel à dicção constitucional, afastou a possibilidade de incluir-se, na base de incidência da Cofins, o valor devido a título de IPI. Difícil é conceber a existência de tributo sem que se tenha uma vantagem, ainda que mediata, para o contribuinte, o que se dirá quanto a um ônus, como é o ônus fiscal atinente ao ICMS. O valor correspondente a este último não tem a natureza de faturamento. Não pode, então, servir à incidência da Cofins, pois não revela medida de riqueza apanhada pela expressão contida no preceito da alínea b do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal. Cumpre ter presente a advertência do ministro Luiz Gallotti, em voto proferido no Recurso Extraordinário no 71.758: “se a lei pudesse chamar de compra e venda o que não é compra, de exportação o que não é exportação, de renda o que não é renda, ruiria todo o sistema tributário inscrito na Constituição” - RTJ 66/165. Conforme salientado pela melhor doutrina, “a Cofins só pode incidir sobre o faturamento que, conforme visto, é o somatório dos valores das operações negociais realizadas”. A contrário sensu , qualquer valor diverso deste não pode ser inserido na base de cálculo da Cofins. Há de se atentar para o princípio da razoabilidade, pressupondo-se que o texto constitucional mostre-se fiel, no emprego de institutos, de expressões e de vocábulos, ao sentido próprio que eles possuem, tendo em vista o que assentado pela doutrina e pela jurisprudência. Por isso mesmo, o artigo 110 do Código Tributário Nacional conta com regra que, para mim, surge simplesmente pedagógica, com sentido didático, a revelar que: A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios para definir ou limitar competências tributárias.

Da mesma forma que esta Corte excluiu a possibilidade de ter-se, na expressão “folha de salários”, a inclusão do que satisfeito a administradores, autônomos e avulsos, não pode, com razão maior, entender que a expressão “faturamento” envolve, em si, ônus fiscal, como é o relativo ao ICMS, sob pena de desprezar-se o modelo constitucional , adentrando-se a seara imprópria da exigência da contribuição, relativamente a valor que não passa a integrar o patrimônio do alienante quer de mercadoria, quer de serviço, como é o relativo ao ICMS. Se alguém fatura ICMS, esse alguém é o Estado e não o vendedor da mercadoria . Admitir o contrário é querer, como salientado por Hugo de Brito Machado em artigo publicado sob o título “Cofins - Ampliação da base de cálculo e

compensação do aumento de alíquota”, em “CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS – PROBLEMAS JURÍDICOS”, que a lei ordinária redefina conceitos utilizados por norma constitucional, alterando, assim, a Lei Maior e com isso afastando a supremacia que lhe é própria . Conforme previsto no preceito constitucional em comento, a base de cálculo é única e diz respeito ao que faturado, ao valor da mercadoria ou do serviço, não englobando, por isso mesmo, parcela diversa. Olvidar os parâmetros próprios ao instituto, que é o faturamento, implica manipulação geradora de insegurança e, mais do que isso, a duplicidade de ônus fiscal a um só título, a cobrança da contribuição sem ingresso efetivo de qualquer valor, a cobrança considerado, isso sim, um desembolso.”.

31. O Ministro Marco Aurélio analisou a questão de forma rigorosamente técnica e correta. Considerar um ônus fiscal como receita ou faturamento do contribuinte, como pretende o Fisco, é querer “ que a lei ordinária redefina conceitos utilizados por norma constitucional, alterando, assim, a Lei Maior e com isso afastando a supremacia que lhe é própria ”.

32. Ve-se, portanto, que, sob qualquer ângulo que se examine, é indevida a inclusão do valor do ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, sob pena de ofensa ao artigo 150, inciso VI, alínea ‘a’, ao artigo 195, inciso I (redação original) e ao artigo 195, inciso I, alínea ‘b’ (redação atual), todos da Constituição Federal, sem prejuízo da ofensa ao artigo 9o, inciso IV, ‘a’ c.c. artigo 110, ambos do Código Tributário Nacional.

Não há razão para excluir o IPI e não excluir o ICMS das bases de cálculos das contribuições em foco

33. A exemplo do que, em relação à Contribuição ao PIS, dispôs o artigo 3o, parágrafo único, da Lei no 9.715/1998, o artigo 2o, parágrafo único, alínea ‘a’, da Lei Complementar no 70/1991, é claro ao excluir da base de cálculo da COFINS o valor do IPI, exatamente porque o referido tributo federal constitui um ônus e não uma receita da empresa. Sem prejuízo disso, verifica-se que o legislador, no artigo 12, § 4o, do Decreto-lei no 1.598/1977, com a redação dada pelo artigo 2o da Lei no 12.973/2014, excluiu expressamente da receita bruta os tributos que são cobrados destacadamente dos consumidores.

34. Muito bem.

35. Assim como o IPI, o ICMS não integra a receita do contribuinte. Irrelevante, para os efeitos da questão objeto deste writ , o fato de o citado tributo federal ser agregado ao valor da operação, ao passo que o ICMS é embutido no preço da operação mercantil: tanto um quanto o outro são tributos, estranhos à receita do contribuinte, pela simples, óbvia e incontestável razão de que compõem

receita estatal. Portanto, nada – absolutamente nada – autoriza tratamento diferenciado entre IPI e ICMS, para efeito de apuração das bases de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

36. O fato de o julgamento do Egrégio Supremo Tribunal Federal se referir à exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS cumulativa (prevista na Lei Complementar no 70/1991) não desabona o pedido formulado pela Impetrante no tocante à parte do indébito que foi recolhido já na sistemática não cumulativa (Leis nos 10.637/2002 e 10.833/2003). Afinal, sejam as contribuições cobradas sobre o total das vendas de bens ou serviços (base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS cumulativas), sejam sobre a receita bruta, incluindo não só as vendas de bens ou serviços, como, também, de quaisquer outras receitas (base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS não cumulativas), o fato é que o valor do ICMS não pertence ao contribuinte , sendo, sim, receita dos Estados, dos Municípios ou do Distrito Federal. Por conta disso, a não inclusão desses tributos nas bases de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, independentemente do regime cumulativo ou não cumulativo das aludidas contribuições, é medida que se impõe. Nesse sentido:

... Da análise dessas considerações, parece-nos que, em verdade, não se trata de saber se o ICMS enquadra-se no conceito de faturamento ou no conceito de receita. Trata-se, antes, de definir quem é o titular desse faturamento ou dessa receita. Em se tratando de receitas de terceiros, por óbvio, tal grandeza será elemento estranho à base de cálculo das contribuições, sejam elas cobradas sobre o faturamento (regime cumulativo), sejam elas cobradas sobre as receitas (regime não-cumulativo). Se é descabido dizer que os contribuintes da COFINS faturam, em si, o ICMS, como afirma o Ministro Marco Aurélio no voto apresentado, tampouco podemos afirmar que obtêm receita com o ICMS. Sejam contribuições cobradas sobre o faturamento, sejam contribuições cobradas sobre receitas, o ICMS embutido no preço das mercadorias faturadas não pertence ao contribuinte mas ao Estado. É de se concluir, assim, que o entendimento está então consignado pela maioria dos ministros do STF no julgamento do RE no 240.785, aplica-se sem restrições ao regime não cumulativo das contribuições, ou seja, também neste regime de apuração o ICMS há de ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins. ...” [3]

37. Em suma: exigir a incidência das contribuições a que se refere a presente impetração sobre o valor correspondente ao ICMS como se fosse parcela integrante da receita ou do faturamento dos contribuintes, acarreta evidente violação ao artigo 195, inciso I, alínea ‘b’, da Constituição c.c. artigo 110 do Código Tributário Nacional. A inconstitucionalidade é flagrante.

38. Desta feita, há de ser concedida, ao final, ordem que assegure à Impetrante: (i) o direito de recolher as contribuições sociais em foco SEM a inclusão, nas respectivas bases de cálculo, do valor do ICMS, incidente nas operações por ela realizadas; e (ii) o direito à compensação do indébito recolhido nos 5 (cinco) anos anteriores à propositura da presente ação e no curso dela, diante da indevida inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.

O DIREITO À COMPENSAÇÃO -

39. Considerando que o valor do ICMS não pode ser incluído na base de cálculo das citadas contribuições, deve ser declarado o direito da Impetrante à compensação dos valores indevidamente recolhidos aos cofres públicos até o momento do ajuizamento do presente writ , bem como os valores pagos no curso da ação, conforme a Súmula no 213 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça: “

o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária ” (grifamos).

40. A restituição do indébito deverá ser feita por meio da compensação dos créditos tributários pleiteados na presente demanda com débitos próprios relativos a quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil (artigo 74 da Lei no 9.430/1996, com redação dada pela Lei no 10.637/2002), acrescidos da SELIC (artigo 39, § 4o, da Lei no 9.250/1995).

41. Ainda, com a presente demanda julgada procedente, pleiteia a autorização da compensação tributária antes do trânsito em julgado , para que sujeite a Administração Pública ao precedente vinculante do STF (RE n. 357.950), conforme assim já decidido pelo Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) no processo administrativo n. 10800.000.000/0000-00, acórdão 3402-005.025 (cópia em anexo).

42. Em anexo, comprovantes das arrecadações efetuadas pela Impetrante dos últimos cinco anos, bem como demonstrativo das diferenças apuradas de cada ano, que, totalizando os 5 últimos anos, chegam ao montante de R$ 00.000,00.

43. Ante o exposto, reconhecido o direito de a Impetrante não incluir o ICMS nas bases de cálculo das contribuições em foco, deverá ser declarado seu direito à compensação, pela via administrativa (autolançamento), dos valores indevidamente recolhidos a tal

título.

DA MEDIDA LIMINAR

44. Com relação ao requisito do fumus boni iuris , percebesse pelo exposto até aqui, que os Tribunais sempre se colocaram a favor da não incidência do ICMS, além do mais, com o acórdão proferido no Recurso Extraordinária 574.706, que fixou o Tema 69 de repercussão geral no sentido de que "o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da Cofins", restou evidente a existência do direito.

45. Já, com relação ao periculum in mora , há de se notar que o pleito vem na tentativa de resguardar o seu direito contra a tributação indevida pelo fisco, tema já considerado inconstitucional. Ou seja, a Autora sofre perda de seus ativos.

46. A pretensão aqui consiste não somente em reaver o que foi pago indevidamente, mas também deixar de recolher os valores vincendos.

47. Preenchidos, portanto, os requisitos para concessão da medida, sendo que, mesmo que não seja este o entendimento de V. Exa. no que se refere a concessão da medida liminar por não ser o meio mais eficaz visto por qualquer motivo, o advento do novo CPC apresenta a figura da tutela de evidência, em seu artigo 311, que define ao requerente o direito do pleito, sem perigo da decisão de mérito, uma vez que se funda somente no fumus boni iuris

.

PEDIDO -

48. Posto isso, pede e espera a Impetrante:

a) O deferimento da liminar para determinar à autoridade coatora que se abstenha da prática de qualquer ato tendente à exigência de crédito tributário relativo ao PIS e à COFINS incidente sobre os valores a título de ICMS;

b) a intimação da Autoridade Coatora para, caso queira, apresentar informações (artigo 7o, inciso I, da Lei no 12.016/2009);

c) a intimação da União, para, querendo, ingressar no feito, na forma do artigo 7o, inciso II, da Lei no 12.016/2009;

d) seja colhido o parecer do Ministério Público; e

e) que, ao final, seja a ordem concedida para assegurar o direito líquido e certo de a Impetrante recolher a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS e a Contribuição para o Programa de Integracao SocialPIS SEM a inclusão, nas respectivas bases de cálculo, do valor do ICMS incidente nas operações por ela realizadas, com a declaração incidenter tantum de inconstitucionalidade dos dispositivos legais que autorizam essa indevida cobrança, bem como para declarar o direito líquido e certo à compensação do indébito nos 5 (cinco) anos anteriores

à propositura da demanda e dos valores que vierem a ser indevidamente recolhidos no curso desta demanda com , débitos próprios relativos a quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, acrescidos da SELIC.

49. Os patronos da Impetrante declaram, na forma da lei, a autenticidade dos documentos que instruem a presente impetração.

50. Dá-se à causa o valor de R$ 00.000,00

, por ser o valor estimado do benefício econômico aferido até a presente data, oriundo desta demanda.

Termos em que

pede deferimento.

Guarulhos, 06 de novembro de 2018.

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

[1] Allan Moraes, “O ICMS na Base de Cálculo doPISS e da COFINS não Cumulativos” Revista Dialética no 141,p..288/36.

[2] Tiago Carvalho Santos, “A Exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS”, Revista BONIJURIS no 517, Dezembro de 2006,

p. 17 e 18. [3] Allan Moraes, obra citada, p. 31/32.