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16 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.5.05.0291

Documentos diversos - TRT05 - Ação Depósito / Diferença de Recolhimento - Rot - contra Municipio de Sao Gabriel

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EXCELENTÍSSIMA SENHORA DOUTORA JUIZA DA VARA DO TRABALHO DE IRECÊ/BAHIA.

PROCESSO n° 0000000-00.0000.0.00.0000

MUNICÍPIO DE SÃO GABRIEL, pessoa jurídica de Direito Público, inscrita sob o CNPJ 00.000.000/0000-00, representada pelo atual Prefeito Municipal, o Sr. Nome , brasileiro, maior, casado, Engenheiro Civil, portador da cédula de identidade 00000-00 e do CPF: 000.000.000-00, ambos com endereço para localização à Endereço, Centro, São Gabriel/BA, por seu procurador que esta subscreve com endereço profissional situado na Endereço° andar, centro, Irecê - Bahia, apresentar CONTESTAÇÃO nos autos da Ação Trabalhista proposta por Nome , já devidamente qualificada na exordial, nos termos abaixo transcritos:

DAS PUBLICAÇÕES

Inicialmente, requer que todas as publicações sejam expedidas em nome de Nome, 00.000 OAB/UF, sob pena de nulidade dos atos processuais.

PRELIMINARMENTE:

DA INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO PARA JULGAR A DEMANDA

A referida reclamação não pode ser julgada pela Justiça Especializada, pois, se a reclamante fora contratada pelo ente público através de contrato, fato inclusive, confessado na inicial, sendo que, a natureza jurídica do contrato é eminentemente administrativa, o que implica dizer que não é regido pela Consolidação das Leis do Trabalho, e por tal motivo torna absolutamente impossível a apreciação da Justiça laboral.

No caso, o regime jurídico adotado pela Municipalidade foi o estatutário, razão por que a competência para dirimir os conflitos de interesses entre esses servidores e a Municipalidade é, no presente caso, da Justiça Comum. Vejamos entendimento jurisprudencial:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONFLITO DE COMPETENCIA. REGIME ESTATUTARIO. COMPETENCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. VALIDADE E EFICACIA DA LEI MUNICIPAL N° 281/93. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO . 1 - O vinculo jurídico que se estabelece entre a Administração Pública e seus servidores é de direito administrativo e, por isso

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mesmo, não comportaria discussão na Justiça do Trabalho. 2 - No que tange a alegação de vicio na publicação da Lei Municipal n° 281/93 em processo paradigmático de Relatoria do Des. Raimundo Eufrásio Alves Filho, citado acima, ficou firmado o entendimento que a referida lei teve a sua publicidade amplamente divulgada a partir de sua fixação na sede do município, tornando-se válida e aceitável diante da ausência de órgão da imprensa oficial Municipal no ano de 1993, no termo supracitado art. 28, parágrafo único, da Constituição Estadual do Piauí. 3 - Não há que se falar m regime celetista ou em Competência da Justiça do Trabalho no presente caso, uma vez que o Estatuto dos Servidores Públicos de Cocal é norma válida e eficaz, posto que cumpriu as exigências normativas da época. 4 - Recurso conhecido e provido. (TJ-PE - AI:

00044652620138180000 PI 0000.0000.0000.0000, Relator: Des. Hilo de Almeida

Sousa, Data de Julgamento: 26/03/2014, 3a Câmara Especializada Cível, Data de

Publicação: 07/04/2014) (GRIFOS NOSSOS)

Bem como, vale mencionar a existência de entendimento jurisprudencial do STF e precedentes do próprio TST quanto a matéria, tendo o ministro Renato de Lacerda Paiva pontuado em seu voto, que não cabe à Justiça do Trabalho analisar a nulidade da contratação entre ente público para enquadrá-la no regime celetista, pois antes de se tratar de questão trabalhista, a discussão insere-se no direito administrativo. E conclui que, além de ser de competência da Justiça Comum o prévio exame de questões relativas aos elementos essenciais ao ato administrativo, não cabe à Justiça Trabalhista "processar e julgar lide na qual restou caracterizada a contratação de servidor, após a Constituição Federal de 1988, sem a prévia submissão do trabalhador a concurso público". Destacando que o voto do relator foi aprovado pela maioria dos integrantes da SDI do TST. Vejamos:

PROCESSO N° TST-E-ED-RR-629-39.2011.5.22.0102

A C Ó R D Ã O SESDI-1 GMRLP/mm/Ge

RECURSO DE EMBARGOS. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO - CONTRATAÇÃO DE SERVIDORA APÓS A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 SEM ANTERIOR APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO - COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM PARA O PRÉVIO EXAME DE QUESTÕES RELATIVAS AOS ELEMENTOS ESSENCIAIS AO ATO ADMINISTRATIVO - POSICIONAMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Por ocasião do julgamento do AgReg n° 7.217/MG o Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal resolveu que "compete à Justiça comum pronunciar-se sobre a existência, a validade e a eficácia das relações entre servidores e o poder público, fundadas em vínculo jurídico-administrativo" e que "não descaracteriza a competência da Justiça comum, em tais dissídios, o fato de se requerer verbas rescisórias, FGTS e outros encargos de natureza símile, dada a prevalência da questão de fundo, que diz respeito à própria natureza da relação jurídico-administrativa, posto que desvirtuada ou submetida a vícios de origem, como fraude, simulação ou ausência de concurso público". Assim, segundo o STF, cabe à Justiça Comum o prévio

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exame acerca da existência, da validade e da eficácia do vínculo jurídico- administrativo existente entre servidor e Administração Pública, eis que, para o reconhecimento do liame trabalhista, deverá o julgador, anteriormente, averiguar a presença, ou não, de eventual vício a macular a relação administrativa. Em outras palavras, descabe à Justiça do Trabalho analisar o caráter de nulidade da contratação levada a efeito por ente público com o escopo de enquadrá-la no regime da CLT, posto que, antes de se tratar de questão trabalhista, a discussão está inserida no campo do direito administrativo. Ou seja - diante do posicionamento da Corte Suprema de que, in casu, compete à Justiça Comum o prévio exame de questões relativas aos elementos essenciais ao ato administrativo -, falece competência a esta Justiça Especializada para processar e julgar lide na qual restou caracterizada a contratação de servidor, após a Constituição Federal de 1988, sem a prévia submissão do trabalhador a concurso público. Precedentes do TST. Recurso de embargos conhecido e desprovido. (GRIFOS NOSSOS)

Não só isso, tal situação afronta norma constitucional, devendo aqui ser apontada violação do artigo 37, incisos II da Constituição Federal, conforme artigo abaixo que trata de Concurso Público:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: II - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;

Diante de tal situação, com base no art. 795 da CLT, deve o MM. Juízo declarar a incompetência material da Justiça do Trabalho.

DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL:

Em sede ainda preliminar, caso sejam superadas a anterior e em respeito ao princípio da eventualidade, requer a aplicação desde logo da prescrição quinquenal, haja vista que o reclamante alegara que sua suposta contratação se deu em 1986.

Em observância aos princípios da eventualidade e da unicidade de defesa, caso seja reconhecida por esse M.M Juízo a responsabilidade do Acionado pelo pagamento de verbas indenizatórias, o que apenas admite por amor ao debate jurídico, deve-se trazer a baila a algumas considerações.

Quanto aos pagamentos referentes das parcelas indenizatórios o reclamante não faz jus, pois recebeu em época própria não restando nenhum pagamento a ser efetuado.

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ADVENTO DO ENUNCIADO 363 DA SÚMULA DO TST, IMPORTANDO NA SUPERAÇÃO DO ENUNCIADO 331 DA REFERIDA SÚMULA

Com o advento do enunciado 363 da súmula do TST, já revisado em 28 de outubro de 2003, estabelece-se uma evidente antinomia jurídica com o enunciado 331 que, por ser anterior, impõe-se um conflito de entendimentos a ser superado por um critério cronológico, em que prevaleça o enunciado posterior sobre o anterior, é dizer o enunciado 363 afasta a aplicação do enunciado 331, no que cerne à responsabilidade subsidiária estatal.

Neste sentido, não é demais transcrever o referido enunciado 363, in verbis:

CONTRATO NULO - EFEITOS: A contratação de servidor público, após a CF/1998, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e §2°, somente lhe conferindo direito ao pagamento a contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo e dos valore referentes aos depósitos do FGTS.

Note-se que, a hipótese versada no En. 363, trata de contratação pela Administração Pública sem concurso público, vale dizer, uma contratação de labor em total descompasso com os ditames da Carta da República e do ordenamento infra-legal. Nestes casos, o Egrégio TST reconhece à Administração Pública o dever de pagamento das horas trabalhadas, bem como depósitos do FGTS.

Com efeito, é forçoso reconhecer que considerando o En. 331, IV, juntamente com o En. 363, o Egrégio Tribunal Superior do Trabalho impõe um gravame maior ao Erário (pagamento de todas as verbas indenizatórias), por uma contratação nos exatos termos legais e constitucionais e, um gravame reduzido (pagamento de salário e FGTS) para contratações que se desenvolvem ao arrepio dos ditames constitucionais e legais.

Faz-se mister, pois, desconsiderar o En. 331, IV do TST, vez que superado pelo entendimento do En. 363 da mesma Corte.

DO PAGAMENTO DO FGTS

A Reclamante não faz jus aos depósitos de FGTS em razão de que fora contrato pelo regime estatutário pelo Reclamado, portanto, não faz jus ao recebimento do FGTS que diz respeito às verbas tipicamente de servidor celetistas, devidas somente aos empregados regidos pela CLT, o que não é o caso do Reclamante, senão vemos:

TJES - Apelação Civel AC (00)00000-0000 ES (00)00000-0000 (TJES)

Data de Publicação: 22/03/2012

Ementa: APELAÇAO CÍVEL RECLAMAÇAO TRABALHISTA SERVIDOR PÚBLICO

EFETIVO REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO IMPOSSIBILIDADE DE

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RECEBIMENTO DE FGTS RECURSO PROVIDO. 1 Comprovado que a apelada foi contratada pelo regime jurídico estatutário, é certo que a mesma não faz jus às verbas tipicamente celetistas , devidas somente aos empregados regidos pela Consolidação das Leis Trabalhistas CLT . 2 Não há como reconhecer os direitos previstos no art. 19 da Lei n° 8.036 /90, que disciplina o FGTS , pois o víncu...Encontrado em: que a mesma não faz jus às verbas tipicamente celetistas , devidas somente... estatutário, é certo que a mesma não faz jus às verbas tipicamente celetistas ... ADMINISTRATIVO IMPOSSIBILIDADE DE RECEBIMENTO DE FGTS RECURSO PROVIDO. 1

STF - RECURSO EXTRAORDINÁRIO RE 660453 MS (STF)

Data de Publicação: 01/06/2012

Ementa: . Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão que indeferiu o pedido de

recebimento de verbas relativas ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS , sob o entendimento de que a irregularidade no prazo de contratação temporária não transmuda o regime jurídico estatutário para celetista . Neste RE, fundado no art. 102, III, a, da Constituição, alegou- se, em suma, ofensa ao art. 37, II e IX, da mesma Carta. A pretensão recursal não merece acolhida.

Em relação aos depósitos do FGTS, descabe tal pleito em virtude dos funcionários públicos do Município ser submetidos ao regime ESTATUTÁRIOS.

NULIDADE DO SALÁRIO - Impugnação da remuneração indicada pela Reclamante - ITEGRAÇÃO PARA TODOS EFEITOS LEGAIS

Assim, por ser nulo o contrato de trabalho, também se torna nula a remuneração percebida pela reclamante, servindo de base para qualquer efeito o valor do salário mínimo em cada período de trabalho.

PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO INSCULPIDO NO ART. 8.° DA CLT

Ao determinar que a Administração Pública tomadora responda subsidiariamente pelas verbas devidas pelo prestador de serviços, estar-se-ia impondo a obrigação de pagar novamente ao reclamante, pelos serviços prestados já pagos ao prestador. Trata-se de evidente bis in idem, desprovido de qualquer lastro legal ou constitucional, em flagrante violação ao princípio da vedação do enriquecimento sem causa.

Nesta trilha, bem dispõe a CLT, art. 8°, que na falta de disposições legais ou contratuais específicas, deve o magistrado decidir sempre "de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público".

VIOLAÇÃO DA COMPETÊNCIA DO EXECUTIVO

O art. 61, § 1°, II, alínea a, da Carta da República estabelece a competência privativa do Chefe do Executivo para iniciativa de leis que disponham sobre criação de empregos públicos na Administração Pública. Na mesma linha, o

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art. 84, VI, alínea a, da CRFB/88 reserva ao Chefe do Executivo a disciplina regulamentar da organização e funcionamento da Administração Pública.

Ora, ao obrigar a Administração Pública no pagamento subsidiário de todas as verbas trabalhistas, o Judiciário estaria, pragmaticamente, impondo à Administração municipal o estabelecimento de uma relação de emprego, ainda que por um período, em flagrante violação à Reserva de Administração e separação de poderes.

Conclui-se que o relacionamento jurídico havido entre os litigantes decorrera de ato ilegal do Gestor Municipal à época da contratação, ato este inquinado de nulidade absoluta porque maculado de vícios insanáveis violadores da nossa Carta Magna, não podendo nem devendo a Administração Pública arcar com os ônus deles oriundos, até porque trata-se de normas cogentes e de ordem pública, cuja obediência se impõe.

Assim, pugna no sentido de que seja acolhida esta preliminar e declarada a nulidade do Contrato de Trabalho havido entre o autor e a Municipalidade, porque celebrados após o dia cinco de outubro de 1988, negando os "direitos trabalhistas" dela decorrentes e reclamados neste feito, porque advindos de atos administrativos ilícitos, e a remessa dos autos à Justiça Comum Estadual, nos termos do § 2° do art. 113 do CPC, que se aplica subsidiariamente ao processo trabalhista.

Entretanto, se a preliminar argüida for ultrapassada por cautela, contesta o mérito e os pedidos:

A reclamante realmente teve acesso ao serviço público em janeiro de 1986, para exercer a função de AGENTE ADMINISTRATIVO, permanecendo no emprego até a presente data.

Quanto aos pagamentos referentes das parcelas indenizatórios o reclamante não faz jus, pois recebeu em época própria não restando nenhum pagamento a ser efetuado.

a) FGTS com multa de 40% : Indevido, porque não houve despedida por parte do empregador, visto que o termino do contrato se deu em data pré-estabelecida, conforme exposição anterior, Não há que se falar em recolhimento de FGTS durante seu exercício de função pública, por inexistência de previsão legal, nos exatos termos do art. 15, § 2°, da Lei 8.036/90, desta forma, requer o indeferimento quanto ao pedido referente ao FGTS.

b) - Dos Honorários Advocatícios- De acordo com a súmula n° 219, são indevidos honorários advocatícios na Justiça do trabalho, à exceção de duas hipóteses: estando a parte assistida pelo sindicato de sua categoria profissional; e, havendo nos autos comprovação de que a parte percebe salário inferior ao dobro do mínimo legal, ou encontre-se em situação econômica que não lhe permita demandar em juízo sem prejuízo de seu sustento. Tal matéria é pacífica na doutrina e na jurisprudência, restando improcedente.

c -Aplicação de juros de mora, ou indenização correspondente: posto que se constitui num óbice à feitura dos recolhimentos bancários, bem como em substituí-los por indenização correspondente; Por outro lado tais pedidos se revelam ineptos porquanto não se infere da inicial a sua causa petendi;

Dessa forma, se vencidas as preliminares retro-argüidas, requer a IMPROCEDÊNCA desta AÇÃO , condenando-se a autora a responder pelos ônus decorrentes da sucumbência, bem

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como a reparar os danos e prejuízos experimentados pelo réu decorrentes da litigância de má-fé por ele positivado, ficando o quantum financeiro indenizatório ao livre arbítrio dessa Vara.

Ex positis, requer seja esta AÇÃO julgada improcedente , com a condenação da autora nas custas processuais e na verba honorária, esta ao arbítrio desse Juízo. Caso contrário pede seja observada a prescrição quinquenal no que couber e respeitada a variação salarial percebida pelo requerente no transcurso do elo empregatício, procedendo-se, ainda, à compensação dos valores já pagos sob a mesma rubrica.

Protesta por todos os meios de prova em Direito admitidos, especialmente o depoimento pessoal do demandante, sob pena de confesso, inquirições de testemunhas, juntada de novos documentos, enfim a feitura de toda e qualquer diligência que se fizer necessária à boa instrução do feito.

Pede Deferimento.

Irecê - Bahia, 23 de maio de 2019

Nome

00.000 OAB/UF