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5 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.5.01.0001

Recurso - TRT01 - Ação Gestante - Rot - contra Municipio de Rio de Janeiro e Instituto Brasil Saude

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EXMO. SR. DR. DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1a REGIÃO

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

O MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO, por seu Procurador, que o representa por força do art. 75, inc. III /CPC/2015, da Lei Municipal nº 788/85 e do art. 134 e parágrafos da LOMRJ, nos autos do processo em epígrafe (Reclamação ajuizada por Nome), vem, com fulcro no art. 896, alíneas a e c, da CLT (e com as prerrogativas conferidas pelo Decreto-Lei n o 779/69), interpor

R E C U R S O D E R E V I S T A

contra o r. acórdão regional, requerendo, uma vez cumpridas as formalidades de estilo, envio à Superior Instância para apreciação e julgamento da matéria recorrida.

Nestes termos, pede deferimento.

Rio de Janeiro, 09 de março de 2021.

Nome

Procurador do Município do Rio de Janeiro

Mat. 10/174.503-3 00.000 OAB/UF

Recorrente: Município do Rio de Janeiro

Recorrido: Nome

Recorrido: IABAS - INSTITUTO DE ATENCAO BASICA E AVANCADA A SAÚDE

Tribunal a quo : Tribunal Regional do Trabalho da 1a Região

EGRÉGIO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO

RAZÕES DO RECORRENTE

TEMPESTIVIDADE; CUSTAS; DEPÓSITO RECURSAL

O Município foi intimado do Endereçoa dobra de que dispõem os entes públicos (ex vi do Decreto-Lei nº 779/69), o prazo recursal terminará em 10/03/2021.

Considere-se a contagem do prazo recursal em dias úteis, estabelecida no art. 775 CLT - redação dada pela Lei nº 13.467/2017.

Ex ratione personae , outrossim, não há falar em depósito recursal (art. , inc. IV, do Decreto-Lei nº 779/69) ou em pagamento de custas (art. 790-A /CLT).

DA TRANSCENDÊNCIA (ARTIGO 896-A, DA CLT)

A matéria ora debatida transcende a esta causa, tanto que teve repercussão geral reconhecida pelo C. STF (Tema nº 246).

Tal Tribunal de Superposição, ao julgar o Tema nº 246, deu provimento ao Recurso Extraordinário nº 760.931, interposto pela União, fixando a seguinte tese de repercussão geral: "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".

O Município do Rio de Janeiro pretende ver aplicada esta tese, já que, o E. TRT-1a Região, em afronta a esse entendimento, condenou este Ente Público com base na arguição genérica de culpa ou na culpa presumida, pelas verbas trabalhistas inadimplidas por empresas que celebrem contratos com a Administração.

Ademais, a questão ora discutida tem relação com a decisão proferida na Ação Direta de Constitucionalidade nº 16, cuja autoridade o Recorrente pretende ver preservada.

Resta demonstrado, só por isso, o caráter transcendental da quaestio , bem assim a existência de acirrada e abrangente contenda nos Tribunais pátrios. Basta verificar, aliás, o elevado número de entes públicos que, invocando a condição de amicus curiae , requereram habilitação nos autos do RE nº 760.931.

Por máxima cautela, todavia, repisa-se, a partir de agora, a transcendência das questões discutidas no caso.

Sustenta-se, no presente apelo, que o C. TRT-1a Região violou a autoridade da decisão proferida pelo C. STF na referida ADC nº 16 e no RE nº 760.931, o que também demonstra a relevância do tema recursal.

De outro passo, a discussão concernente à responsabilidade subsidiária por encargos trabalhistas inadimplidos por empresas contratadas diz respeito a toda a Administração Pública. Com efeito, a chamada terceirização é fenômeno corrente em todos os níveis estatais: federal, distrital, estadual e municipal.

A par disso, a transcendência da discussão ora travada se espraia por todos os seguintes campos:

1) Jurídico : Tem-se instabilidade na interpretação da Constituição, porque a responsabilização da Administração Pública teria sede, segundo seus arautos, no parágrafo 6º do artigo 37. Ao julgar a ADC nº 16, o C. STF declarou a constitucionalidade do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, que proíbe, de forma expressa e categórica, que a responsabilidade pelos pagamentos devidos pelas empresas contratadas a seus empregados seja transferida à Administração-contratante.

2) Econômico : a prevalecer o entendimento do Eg. TRT, o erário municipal é onerado duas vezes, já que o "custo trabalhista" já havia sido embutido no valor recebido pela empresa

contratada, responsável principal. Some-se a isso o número elevadíssimo de ações em que se pleiteia a ‘responsabilidade subsidiária’ da Administração-tomadora de serviços. Tudo isso importa em injustificáveis dispêndios de dinheiro público, em potencial prejuízo à realização dos serviços de responsabilidade do Estado;

3) Político : os contratos administrativos são importantes instrumentos de efetivação de políticas públicas, utilizados largamente em todos os níveis estatais (e a ‘dupla oneração’ quanto aos custos trabalhistas constituirá desestímulo à consecução desses objetivos);

4) Social : haverá flagrante violação ao princípio da isonomia, por criar injusta garantia "geral" aos trabalhadores terceirizados (não concursados, frise-se), em contraposição aos contratados diretamente sem concurso pela Administração (que, de acordo com doutrina e jurisprudência assentes, só fazem jus à contraprestação pactuada).

Tais fundamentos demonstram, ainda, a transcendência de todos os demais temas aqui discutidos, sendo-lhes extensíveis.

Está, pois, demonstrada a transcendência do tema ora discutido e o cumprimento do artigo 896-A, da CLT.

DO PREQUESTIONAMENTO: INDICAÇÃO DOS TRECHOS QUE EVIDENCIAM O PREQUESTIONAMENTO (ARTIGO 896, § 1º-A, I, DA CLT, INTRODUZIDO PELA LEI Nº 13.015/2014)

Com exceção das violações nascidas no próprio julgamento de 2a instância, a cujo respeito se faz inexigível o prequestionamento (OJ nº 119 da SDI-I/TST), todas as questões ventiladas no presente Recurso de Revista foram suscitadas na contestação.

Ainda que, em relação a algumas das questões suscitadas, o TRT não tenha feito explícita referência aos dispositivos legais invocados pelo Recorrente, tem-se por prequestionadas todas as matérias, nos termos da OJ nº 118- da SDI/TST : "Havendo tese explícita sobre a matéria, na decisão recorrida, desnecessário contenha nela referência expressa do dispositivo legal para ter- se como prequestionado este".

Estão transcritos, nos tópicos seguintes, os trechos que evidenciam o prequestionamento das matérias ali abordadas.

Está devidamente cumprido, portanto, o disposto no artigo 896, § 1º-A, inciso I, da CLT.

INDEVIDA DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA EM RELAÇÃO À CULPA POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. NOVA REDAÇÃO DA SÚMULA 331 DO TST. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL.

A RESPEITO DO TEMA EM DESTAQUE, O V. ACÓRDÃO SUFRAGOU A TESE QUE SE EXTRAI DO SEGUINTE TRECHO ADIANTE TRANSCRITO PARA O CONFRONTO JURISPRUDENCIAL:

"ANALISADOS OS VOTOS PROFERIDOS NO RE 760.931 (LEADING CASE) E A TESE DE REPERCUSSÃO GERAL CORRESPONDENTE, CONCLUI-SE QUE A EXCELSA CORTE NÃO FIXOU TESE ESPECÍFICA SOBRE A DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA PERTINENTE À FISCALIZAÇÃO DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS, PREVISTA NOS ARTIGOS 58, III, E 67, CAPUT E § 1º, DA LEI DE LICITAÇÕES. A TESE JURÍDICA ASSIM RESTOU REDIGIDA:

"O INADIMPLEMENTO DOS ENCARGOS TRABALHISTAS DOS EMPREGADOS DO CONTRATADO NÃO TRANSFERE AUTOMATICAMENTE AO PODER PÚBLICO CONTRATANTE A RESPONSABILIDADE PELO SEU PAGAMENTO, SEJA EM CARÁTER SOLIDÁRIO OU SUBSIDIÁRIO, NOS TERMOS DO ART. 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93."

ASSIM, É POSSÍVEL A SUBSIDIARIEDADE QUANDO FICAR DEMONSTRADO NOS AUTOS O ATO CULPOSO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA (CULPA IN VIGILANDO) E O NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE A CONDUTA E O DANO EXPERIMENTADO PELO TRABALHADOR.

SEJA COM BASE NO ARTIGO 373, §§ 1º E , DO CPC DE 2015, OU POR FORÇA DA NOVA REDAÇÃO DO ARTIGO 818 DA CLT (LEI N. 13.467, DE 2017), HÁ QUE SE VERIFICAR O PRINCÍPIO DA APTIDÃO PARA A PROVA. NESSE SENTIDO, O SEGUINTE PRONUNCIAMENTO DA 1a TURMA DO TST, NO AIRR-10629- 04.2013.5.15.0012, SOB A RELATORIA DO MIN. LELIO BENTES CORRÊA (DEJT 23/02/2018), APÓS TRANSCREVER NA EMENTA A TESE DE REPERCUSSÃO GERAL:

"(...) 4. (...) ENTENDE O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL QUE NÃO HÁ FALAR EM TRANSFERÊNCIA AUTOMÁTICA À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DA RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DOS ENCARGOS TRABALHISTAS DECORRENTES DO CONTRATO MANTIDO ENTRE A EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS E SEUS EMPREGADOS. 5. NUM TAL CONTEXTO, RESULTA INCENSURÁVEL A DECISÃO PROFERIDA PELO EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL, QUE, EXAMINANDO A SITUAÇÃO CONCRETA DOS AUTOS, CONSTATOU A OMISSÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA QUANTO AO PODER-DEVER DE FISCALIZAR O CUMPRIMENTO, PELA CONTRATADA, DAS OBRIGAÇÕES LEGAIS QUE LHE INCUMBIAM. CORRETA, NO CASO, A IMPOSIÇÃO AO ENTE PÚBLICO DA OBRIGAÇÃO DE ARCAR, DE FORMA SUBSIDIÁRIA, COM O PAGAMENTO DOS CRÉDITOS TRABALHISTAS RECONHECIDOS À PARTE OBREIRA. 6. AGRAVO DE INSTRUMENTO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (...)."

CONSTANDO DO SEU DOUTO VOTO:

"(...) O AFASTAMENTO DO DEVER DE VIGILÂNCIA, PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, DO FIEL CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS RESULTANTES DO CONTRATO ADMINISTRATIVO FARIA LETRA MORTA A NORMA INTERNACIONAL [CONVENÇÃO N.º 94 DA ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL DO TRABALHO], CUJO ESCOPO É ASSEGURAR QUE AS CONTRATAÇÕES PELO PODER PÚBLICO CONTRIBUAM PARA A DIGNIFICAÇÃO DO TRABALHO, E NÃO PARA O SEU AVILTAMENTO (CONSEQUÊNCIA INEXORÁVEL DA ADJUDICAÇÃO DE CONTRATOS PÚBLICOS PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PELO CRITÉRIO DO MENOR PREÇO).

(...) OBSERVE-SE, A RESPEITO [REGRAS DE DISTRIBUIÇÃO DO ENCARGO PROBATÓRIO], DECISÃO PROLATADA PELA EX.MA MINISTRA ROSA WEBER, AO EXAMINAR A RECLAMAÇÃO N.º 26.947/RS, DJE 2/10/2017, EM SEDE LIMINAR, JÁ CONSIDERANDO A TESE DA REPERCUSSÃO GERAL FIXADA NOS AUTOS DO RE760.9311, BEM COMO O QUE FORA DECIDIDO POR MEIO DA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE N.º 16/DF (DESTAQUES ACRESCIDOS):

(...) '9. NO PONTO, CUMPRE IGUALMENTE ASSENTAR QUE, AO JULGAMENTO DO RE 760.931, ESTA SUPREMA CORTE, MUITO EMBORA TENHA DEBATIDO ASPECTOS ACERCA DAS REGRAS DE DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA NA ESPÉCIE, CULMINOU POR NÃO FIXAR BALIZAS, RESPEITADA, A MEU JUÍZO, A SOBERANIA DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS NO EXAME DO ACERVO FÁTICO- PROBATÓRIO, CUJO REVOLVIMENTO É DE TODO VEDADO NA INSTÂNCIA EXTRAORDINÁRIA, ASSIM COMO NO BOJO DA RECLAMAÇÃO CONSTITUCIONAL.' (...)." NOS TERMOS DA SÚMULA N. 41 DESTE E. TRT, AINDA EM VIGOR, A PROVA DA EFETIVA FISCALIZAÇÃO RECAI SOBRE O ENTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

O RECORRENTE NÃO NEGA TENHA SIDO O CONTRATANTE / TOMADOR DOS SERVIÇOS DO RECLAMANTE, POR INTERMÉDIO DA PRIMEIRA RÉ. OUTROSSIM, RESTOU COMPROVADA A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DA AUTORA EM BENEFÍCIO DO 2º RÉU, POR MEIO DOS RECIBOS SALARIAIS (ID.8CED072) QUE EVIDENCIAM A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS COMO MÉDICA NA DENOMINADA CER ROCHA FARIA- SALA AMARELA E VERMELHA.

O SEGUNDO DEMANDADO COLACIONOU AOS AUTOS APENAS O CONTRATO DE GESTÃO (ID.BA245F0). REGISTRO QUE AS CÓPIAS DOS EXTRATOS COM AS TRANSFERÊNCIAS REALIZADAS PARA AS CONTAS CORRENTES DOS EMPREGADOS DA 1a DEMANDADA NÃO ABRANGEM O PERÍODO DA CONTRATAÇÃO DA RECLAMANTE (IDS 60F6C0B E 895091F). OS DEMAIS DOCUMENTOS COLACIONADOS AOS AUTOS (ID. 7F9D2E1 E SEGUINTES) NÃO POSSUEM RELAÇÃO COM A FISCALIZAÇÃO DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS DA EMPRESA CONTRATADA / EMPREGADORA DA AUTORA.

LOGO, PROCEDE O PEDIDO DE CONDENAÇÃO SUBSIDIÁRIA DO CONTRATANTE / TOMADOR DOS SERVIÇOS."

INCIDEM, NA ESPÉCIE, AS SÚMULAS 41 E 43 DO TRT/RJ, QUE SE MOSTRAM PLENAMENTE COMPATÍVEIS COM A JURISPRUDÊNCIA DO STF E SE ENCONTRAM ASSIM REDIGIDAS:

O ENTENDIMENTO CONSAGRADO NO ARESTO, DE QUE COMPETE AO ENTE PÚBLICO FAZER A PROVA DE QUE EXERCEU A FISCALIZAÇÃO EFICAZ DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS AO PONTO DE IMPEDIR O DESCUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS DA EMPRESA CONTRATADA, ATENTA CONTRA O PRINCÍPIO DA NÃO SURPRESA (ART. E 10, CPC) E CONFLITA COM A REGRA RELATIVA À DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA QUANTO AOS FATOS CONSTITUTIVOS DO DIREITO ALEGADO, NOS TERMOS DOS ARTIGOS 373, I, C/C , NCPC E 818 DA CLT, E COM O RECENTE ENTENDIMENTO SUFRAGADO PELO EXCELSO PRETÓRIO NOS AUTOS DA RECLAMAÇÃO Nº 19284 A RESPEITO DO TEMA, FUNDADO NA PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DE QUE GOZAM AS DECLARAÇÕES E INFORMAÇÕES PRESTADAS PELOS AGENTES PÚBLICOS. CONFIRA-SE:

10. ISSO SIGNIFICA QUE AS DECLARAÇÕES E AS INFORMAÇÕES DE AGENTES PÚBLICOS, NO EXERCÍCIO DO OFÍCIO, TÊM PRESUNÇÃO RELATIVA (JURIS TANTUM) DE LEGITIMIDADE E DEVEM PREVALECER ATÉ PROVA IDÔNEA E IRREFUTÁVEL EM SENTIDO CONTRÁRIO. A EXCEÇÃO À REGRA GERAL ESTABELECIDA NO ART. 71, § 1º, DA LEI N. 8.666/1993 É A RESPONSABILIZAÇÃO SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA EM CASO DE DESCUMPRIMENTO DE CONTRATO FIRMADO COM EMPRESA TERCEIRIZADA, CONTRATO ADMINISTRATIVO QUE NÃO SE CONFUNDE COM OS CONTRATOS DE TRABALHO AJUSTADOS ENTRE EMPRESA VENCEDORA DE LICITAÇÃO E RESPECTIVOS TRABALHADORES. COMO TODA EXCEÇÃO, DEVE SER INTERPRETADA COM PARCIMÔNIA E CAUTELA, TENDO EM VISTA QUE A MANUTENÇÃO DE ATOS RECLAMADOS, COMO NA ESPÉCIE VERTENTE, EXIGE OBJETIVA E CABAL COMPROVAÇÃO DE A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA TER DEIXADO DE OBSERVAR AS NORMAS RELATIVAS À VALIDADE DO CONTRATO FIRMADO OU DESCUMPRIDO O DEVER DE FISCALIZAR A EXECUÇÃO DESTE. LOGO, PARA SE AFIRMAR A RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA POR AQUELES ENCARGOS, IMPRESCINDÍVEL A PROVA TAXATIVA DO NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE A CONDUTA DA ADMINISTRAÇÃO E O DANO SOFRIDO PELO TRABALHADOR, A DIZER, QUE SE TENHA COMPROVADO ESSA CIRCUNSTÂNCIA NO PROCESSO.

NESTE SENTIDO, IMPEDE DESTACAR QUE A SEXTA TURMA DO C. TST, NOS AUTOS DO RR 84-82.2011.5.01.0512, JULGADO EM 03/06/2015, PASSOU A ADOTAR O ENTENDIMENTO JÁ MANIFESTADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO QUE TANGE À CORRETA DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA NAS AÇÕES RELATIVAS À RESPONSABILIZAÇÃO DO ENTE PÚBLICO PELAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS DA TERCEIRIZADA, ALTERANDO SUA JURISPRUDÊNCIA PARA ADEQUÁ-LA AO ENTENDIMENTO DA SUPREMA CORTE. CONFIRA-SE:

NESSE CONTEXTO, VINHA ME MANIFESTANDO NO SENTIDO DE QUE INCUMBIA AO TOMADOR DE SERVIÇOS A COMPROVAÇÃO QUANTO À EFETIVA FISCALIZAÇÃO DO CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS, A FIM DE AFERIR A EXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO E INCIDÊNCIA DO ITEM V DA SÚMULA Nº 331 DO C. TST, NÃO SÓ EM RAZÃO DO DISPOSTO NOS ARTS. 333 DO CPC E 818 DA CLT, MAS ATÉ MESMO PELO PRINCÍPIO DA APTIDÃO PARA A PROVA, SOBRETUDO PORQUE É DA ADMINISTRAÇÃO O ÔNUS DE FISCALIZAR O CONTRATO.

POR OUTRO LADO, A E. CORTE SUPREMA VEM REITERADAMENTE CASSANDO AS DECISÕES DESTE C. TST QUE ATRIBUEM AO ENTE PÚBLICO A RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA EM RAZÃO DE AUSÊNCIA DE PROVA DA EFETIVA FISCALIZAÇÃO, AO FUNDAMENTO DE QUE, SOB PENA DE OFENSA AO QUANTO DECIDIDO NA ADC 16, A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NÃO PODE SER RESPONSABILIZADA POR PRESUNÇÃO, NA MEDIDA EM QUE "OS ATOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PRESUMEM-SE VÁLIDOS ATÉ PROVA CABAL E TAXATIVA EM CONTRÁRIO" (RECLAMAÇÃO Nº 10.829 - RELATOR MIN. CELSO DE MELLO, PLENO, DJE DE 10/02/2015). NESSE SENTIDO, RCL 00.000 OAB/UF, REL. MIN DIAS TOFFOLI: PUBLICAÇÃO DJE-148, 31/07/2014; RCL 00.000 OAB/UF, RL. MIN. CÁRMEN LÚCIA, PUBLICAÇÃO DJE-052, 18/03/2015, RCL 00.000 OAB/UF, REL. MIN. CÁRMEN LÚCIA, JULGAMENTO 25/02/2015, PUBLICAÇÃO DJE-043 06/03/2015.

ASSIM, NOS TERMOS DO ENTENDIMENTO CONSOLIDADO PELO E. STF, A RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DEPENDE DA EXISTÊNCIA DE EFETIVA PROVA NOS AUTOS DE QUE O ENTE PÚBLICO NÃO FISCALIZOU O CONTRATO DE TERCEIRIZAÇÃO. A

CONCLUSÃO A QUE SE CHEGA É A DE QUE TAL ENCARGO NÃO INCUMBIRÁ AO ENTE PÚBLICO, MAS SIM AO EMPREGADO, POIS NOS TERMOS DO ART. 334, IV, DO CÓDIGO DE PROCESSO, NÃO DEPENDEM DE PROVA OS FATOS EM CUJO FAVOR MILITA A PRESUNÇÃO LEGAL DE VERACIDADE.

NESSE PASSO, O ENTENDIMENTO SUFRAGADO PELO COLEGIADO A QUO, TRANSFERINDO AO ENTE PÚBLICO O ÔNUS DA PROVA QUANTO À AUSÊNCIA DE CULPA IN ELIGENDO E IN VIGILANDO, ALÉM DE DIVERGIR DA ATUAL JURISPRUDÊNCIA DO C. TST, COMO ACIMA RESSALTADO, DIVERGE TAMBÉM DA JURISPRUDÊNCIA DE OUTROS TRIBUNAIS, COMO ILUSTRA O ACÓRDÃO PROFERIDO PELA 4a TURMA DO TRT DA 3a REGIÃO. CONFIRAM-SE OS TRECHOS E A EMENTA DO ARESTO PARADIGMA:

"UNIÃO FEDERAL - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA - LEI 8.666/93 - ADC 16/DF.O COLENDO STF, POR MAIORIA, JULGOU PROCEDENTE O PEDIDO FORMULADO EM AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE MOVIDA PELO DISTRITO FEDERAL, PARA DECLARAR A CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 71, § 1º, DA LEI 8.666/93 ("ART. 71. O CONTRATADO É RESPONSÁVEL PELOS ENCARGOS TRABALHISTAS, PREVIDENCIÁRIOS, FISCAIS E COMERCIAIS RESULTANTES DA EXECUÇÃO DO CONTRATO. § 1º A INADIMPLÊNCIA DO CONTRATADO, COM REFERÊNCIA AOS ENCARGOS TRABALHISTAS, FISCAIS E COMERCIAIS NÃO TRANSFERE À ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA A RESPONSABILIDADE POR SEU PAGAMENTO, NEM PODERÁ ONERAR O OBJETO DO CONTRATO OU RESTRINGIR A REGULARIZAÇÃO E O USO DAS OBRAS E EDIFICAÇÕES, INCLUSIVE PERANTE O REGISTRO DE IMÓVEIS."), NOS TERMOS DO JULGAMENTO PROLATADO NA ADC 16/DF. TODAVIA, A EXCLUSÃO DE RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO É APLICÁVEL QUANDO CONSTATADO QUE A ADMINISTRAÇÃO FOI DILIGENTE NO DEVER DE FISCALIZAR A EXECUÇÃO DO OBJETO CONTRATUAL, INCLUSIVE NO TOCANTE AO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS DOS EMPREGADOS DA CONTRATADA DIRETAMENTE ENVOLVIDOS NAQUELA EXECUÇÃO. NA ESPÉCIE, A RECLAMANTE NÃO SE DESINCUMBIU DE SEU ÔNUS PROBATÓRIO A CONTENTO (ART. 818 /CLT E ART. 333, INCISO I, DO CPC), NO TOCANTE À COMPROVAÇÃO DA FALHA OU DA FALTA DE FISCALIZAÇÃO PELO ÓRGÃO PÚBLICO CONTRATANTE, ORA RECORRENTE. COM EFEITO, NÃO FICOU COMPROVADA A CULPA DA UNIÃO FEDERAL PELA OCORRÊNCIA DOS PREJUÍZOS CAUSADOS À AUTORA (ARTIGOS 186 E 927 DO CÓDIGO CIVIL). NESSE DIAPASÃO, PARA NÃO COLIDIR COM A DIRETRIZ EMANADA DO GUARDIÃO MAIOR DA CONSTITUIÇÃO, TAMPOUCO CRIAR EXPECTATIVA À TRABALHADORA QUE, FUTURAMENTE, É

FRUSTRADA, CURVO-ME ÀQUELE POSICIONAMENTO E, POR TAIS RAZÕES, AFASTO A RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA UNIÃO FEDERAL."

"(...), CONCLUIU-SE QUE A EXCLUSÃO DE RESPONSABILIDADE PREVISTA NA REDAÇÃO DOS DISPOSITIVOS SOMENTE É APLICÁVEL QUANDO CONSTATADO QUE A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA FOI DILIGENTE NO DEVER DE FISCALIZAR A EXECUÇÃO DO OBJETO CONTRATUAL, INCLUSIVE NO TOCANTE AO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS DOS EMPREGADOS DA CONTRATADA DIRETAMENTE ENVOLVIDOS NAQUELA EXECUÇÃO.

O PRÓPRIO MINISTRO CEZAR PELUSO AFIRMOU QUE" O STF NÃO PODE IMPEDIR O TST DE, À BASE DE OUTRAS NORMAS, DEPENDENDO DAS CAUSAS, RECONHECER A RESPONSABILIDADE DO PODER PÚBLICO ".

NA ESPÉCIE, A RECLAMANTE NÃO SE DESINCUMBIU DO SEU ÔNUS PROBATÓRIO A CONTENTO (ART. 818 /CLT E ART. 333, INCISO I, DO CPC), NO TOCANTE À FALHA OU À FALTA DE FISCALIZAÇÃO PELO ÓRGÃO PÚBLICO CONTRATANTE, ORA RECORRENTE.

COM EFEITO, NO CASO VERTENTE, NÃO FICOU COMPROVADA A CULPA DA UNIÃO FEDERAL PELA OCORRÊNCIA DOS PREJUÍZOS CAUSADOS À AUTORA (ARTIGOS 186 E

927 DO CÓDIGO CIVIL). (PROCESSO Nº 0146400-44.2009.5.03.0006 RO - RO; ÓRGÃO JULGADOR: 4aTURMA TRT 3a REGIÃO; RELATOR: Nome; REVISOR: CONVOCADO Nome; PUBLICAÇÃO: 10-03- 2011 - DEJT - PÁGINA: 83).

EM VISTA DA DECISÃO PROFERIDA NA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE Nº 16, RECONHECENDO A VALIDADE DO ARTIGO 71, § 1º, DA LEI 8.666/93, ESTE COLENDO TRIBUNAL INTRODUZIU NA SÚMULA 331 O ITEM V, COM A SEGUINTE REDAÇÃO:

"V- OS ENTES INTEGRANTES DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA RESPONDEM SUBSIDIARIAMENTE, NAS MESMAS CONDIÇÕES DO ITEM IV, CASO EVIDENCIADA A SUA CONDUTA CULPOSA NO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES DA LEI Nº 8.666/93, ESPECIALMENTE NA FISCALIZAÇÃO DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS E LEGAIS DA

PRESTADORA DE SERVIÇO COMO EMPREGADORA. A ALUDIDA RESPONSABILIDADE NÃO DECORRE DE MERO INADIMPLEMENTO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS ASSUMIDAS PELA EMPRESA REGULARMENTE CONTRATADA."

EM CONVERGÊNCIA COM A EXCELSA CORTE, ESTE COLENDO TRIBUNAL VEM DE EXPLICITAR O ENTENDIMENTO EXARADO NA SÚMULA 331, INCISO V, NO SENTIDO DE AFASTAR A RESPONSABILIDADE OBJETIVA DE QUE TRATA O ARTIGO 37, PAR.6º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. CONFIRA-SE:

RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ART. 37, § 6º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. IMPOSSIBILIDADE. EFEITO VINCULANTE DA DECISÃO PROFERIDA PELO STF NA ADC 16/DF.

EM FACE DA DECISÃO PROFERIDA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA ADC 16/DF, DOTADA DE EFICÁCIA VINCULANTE, NÃO SE MOSTRA JURIDICAMENTE POSSÍVEL RECONHECER A RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO PODER PÚBLICO QUANDO ARREGIMENTA MÃO DE OBRA, MEDIANTE PRESTADORES DE SERVIÇOS, EM RAZÃO DO INADIMPLEMENTO DA EMPRESA CONTRATADA, ANTE A INEXISTÊNCIA DE ATO DO AGENTE PÚBLICO A CAUSAR PREJUÍZO A TERCEIROS. ASSIM, AO RECONHECER A RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, COM SUPORTE NO ART. 37, § 6º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, O TRIBUNAL REGIONAL DE ORIGEM DISSENTIU DA ORIENTAÇÃO EMANADA DA SUPREMA CORTE.

RECURSO DE REVISTA CONHECIDO E PROVIDO.

PROCESSO: RR - 66840-83.2006.5.01.0048 DATA DE JULGAMENTO: 18/12/2012, RELATOR MINISTRO: WALMIR OLIVEIRA DA COSTA, 1a TURMA, DATA DE PUBLICAÇÃO: DEJT 21/12/2012.

EM OUTRA LINHA DE ARGUMENTAÇÃO, O FATO DE EM ALGUM MOMENTO TER HAVIDO O DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS POR PARTE DA CONTRATADA, NÃO AUTORIZA CONCLUIR PELA A RESPONSABILIZAÇÃO DO ENTE PÚBLICO TOUT COURT, SOB PENA DE ADMITIR-SE A APLICAÇÃO DA TEORIA DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA EM SEDE DE TERCEIRIZAÇÃO. CABE, SIM, DEMONSTRAR A PARTE AUTORA A OCORRÊNCIA DO NEXO CAUSAL ENTRE A APONTADA CONDUTA CULPOSA DO ENTE PÚBLICO E O INADIMPLEMENTO DO EMPREGADOR.

DO EXPOSTO, RESTOU DEMONSTRADO QUE O ENTENDIMENTO SUFRAGADO NO V. ACÓRDÃO REGIONAL CONTEMPLOU A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA QUANTO À SUPOSTA CONDUTA CULPOSA NA CONTRATAÇÃO E FISCALIZAÇÃO DAS OBRIGAÇÕES TRABALHISTAS DA 1a RECLAMADA, CONTRARIANDO A JURISPRUDÊNCIA, A PRÓPRIA SÚMULA 331, INCISO V DO C. TST E A RECENTE DECISÃO DO EXCELSO PRETÓRIO ACIMA REFERIDA.

CABIMENTO/PROVIMENTO PELA ALÍNEA c DO ARTIGO 896 DA CLT. INDICAÇÃO EXPLÍCITA E FUNDAMENTADA DA CONTRARIEDADE A DISPOSITIVOS LEGAIS E CONSTITUCIONAIS, COM EXPOSIÇÃO DAS RAZÕES DO PEDIDO DE REFORMA E IMPUGNAÇÃO DE TODOS OS FUNDAMENTOS JURÍDICOS DA DECISÃO RECORRIDA (ARTIGO 896, § 1-A, DA CLT, INTRODUZIDO PELA LEI Nº 13.015/2014)

ACÓRDÃO TRATA DA MESMA MATÉRIA OBJETO DE DECISÃO VINCULANTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NA ADC 16 E NO RE 760.931. VIOLAÇÃO DO ART. 102, § 2º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

MATÉRIA (RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA) DISCIPLINADA PELOS ARTIGOS ART. 71 § 1º DA LEI GERAL DE LICITAÇÕES E CONTRATOS (LEI N. 8.666/93) E DO ART. 37, § 6º.

O prequestionamento das matérias objeto dos artigos 37, caput e § 6º, e 102, § 2º, todos da Constituição Federal, e artigo 71, § 1º da Lei nº 8.666/93, está demonstrado nos seguintes trechos do r. acórdão regional:

"Analisados os votos proferidos no RE 760.931 (leading case) e a tese de repercussão geral correspondente, conclui-se que a Excelsa Corte não fixou tese específica sobre a distribuição do ônus da prova pertinente à fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas, prevista nos artigos 58, III, e 67, caput e § 1º, da lei de licitações. A tese jurídica assim restou redigida:

"O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93."

Assim, é possível a subsidiariedade quando ficar demonstrado nos autos o ato culposo da administração pública (culpa in vigilando) e o nexo de causalidade entre a conduta e o dano experimentado pelo trabalhador.

Seja com base no artigo 373, §§ 1º e , do CPC de 2015, ou por força da nova redação do artigo 818 da CLT (Lei n. 13.467, de 2017), há que se verificar o princípio da aptidão para a prova. Nesse sentido, o seguinte pronunciamento da 1a Turma do TST, no AIRR- 10629-04.2013.5.15.0012, sob a relatoria do Min. Lelio Bentes Corrêa (DEJT 23/02/2018), após transcrever na ementa a tese de repercussão geral:

"(...) 4. (...) entende o Supremo Tribunal Federal que não há falar em transferência automática à Administração Pública da responsabilidade pelo pagamento dos encargos trabalhistas decorrentes do contrato mantido entre a empresa prestadora de serviços e seus empregados. 5. Num tal contexto, resulta incensurável a decisão proferida pelo egrégio Tribunal Regional, que, examinando a situação concreta dos autos, constatou a omissão da Administração Pública quanto ao poder-dever de fiscalizar o cumprimento, pela contratada, das obrigações legais que lhe incumbiam. Correta, no caso, a imposição ao ente público da obrigação de arcar, de forma subsidiária, com o pagamento dos créditos trabalhistas reconhecidos à parte obreira. 6. Agravo de Instrumento a que se nega provimento. (...)."

Constando do seu douto voto:

"(...) O afastamento do dever de vigilância, pela Administração Pública, do fiel cumprimento das obrigações trabalhistas resultantes do contrato administrativo faria letra morta a norma internacional [Convenção n.º 94 da Organização Internacional do Trabalho], cujo escopo é assegurar que as contratações pelo Poder Público contribuam para a dignificação do trabalho, e não para o seu aviltamento (consequência inexorável da adjudicação de contratos públicos para prestação de serviços pelo critério do menor preço).

(...) Observe-se, a respeito [regras de distribuição do encargo probatório], decisão prolatada pela Ex.ma Ministra Rosa Weber, ao examinar a Reclamação n.º 26.947/RS, Dje 2/10/2017, em sede liminar, já considerando a tese da repercussão geral fixada nos autos do RE760.9311, bem como o que fora decidido por meio da Ação Declaratória de Constitucionalidade n.º 16/DF (destaques acrescidos):

(...) '9. No ponto, cumpre igualmente assentar que, ao julgamento do RE 760.931, esta Suprema Corte, muito embora tenha debatido aspectos acerca das regras de distribuição do ônus da prova na espécie, culminou por não fixar balizas, respeitada, a meu juízo, a soberania das instâncias ordinárias no exame do acervo fático- probatório, cujo revolvimento é de todo vedado na instância extraordinária, assim como no bojo da reclamação constitucional.' (...)."

Nos termos da Súmula n. 41 deste e. TRT, ainda em vigor, a prova da efetiva fiscalização recai sobre o ente da administração pública.

O recorrente não nega tenha sido o contratante / tomador dos serviços do reclamante, por intermédio da primeira ré. Outrossim, restou comprovada a prestação de serviços da autora em benefício do 2º réu, por meio dos recibos salariais (Id.8ced072) que evidenciam a prestação de serviços como médica na denominada CER Rocha Faria- Sala amarela e vermelha.

O segundo demandado colacionou aos autos apenas o contrato de gestão (Id.ba245f0). Registro que as cópias dos extratos com as transferências realizadas para as contas correntes dos empregados da 1a demandada não abrangem o período da contratação da reclamante (Ids 60f6c0b e 895091f). Os demais documentos colacionados aos autos (Id. 7f9d2e1 e seguintes) não possuem relação com a fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas da empresa contratada / empregadora da autora.

Logo, procede o pedido de condenação subsidiária do contratante / tomador dos serviços.

A responsabilidade subsidiária reconhecida no caso abarca a totalidade das parcelas pecuniárias devidas pelo empregador (devedor principal), não havendo nenhuma relevância na natureza jurídica das parcelas componentes da condenação pecuniária para efeito de fixação da responsabilidade, pois o devedor subsidiário apenas funciona como "garante" da relação. Este o sentido do item VI da Súmula n. 331/TST. Inexiste norma restritiva em relação a determinadas verbas para fins de subsidiariedade. Todas se originam do contrato de cujo trabalho usufruiu a administração recorrente, não se aplicando ao caso a violação do princípio da intranscendência da pena por ausência de culpa. Como já exposto acima, trata-se de culpa in vigilando, afastando-se a tese de ofensa ao inciso XLV do artigo da Constituição Republicana.

Quanto às verbas rescisórias, o fato gerador ou o próprio pagamento delas estaria, em uma primeira análise, fora do âmbito da terceirização. Entretanto, a determinação do quantum rescisório sofre influxo de todo o tempo de serviço terceirizado, indicando o dever de pagamento das parcelas rescisórias como um elemento endógeno ao próprio contrato de emprego, não sendo razoável interpretar que o seu fato gerador ocorre isoladamente quando já terminado o contrato.

Desta forma, mantém-se a condenação subsidiária por todas as verbas salariais, rescisórias e indenizatórias."

Portanto, afigura-se plenamente atendido o requesito recursal do PREQUESTIONAMENTO, sendo o conhecimento da matéria cediço no âmbito desse Egrégio Tribunal.

O E. STF, ao julgar o Tema nº 246, deu provimento ao Recurso Extraordinário nº 760.931, interposto pela União, fixando a seguinte tese de repercussão geral : "O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93".

O Município do Rio de Janeiro pretende ver aplicada esta tese ao presente caso, já que ignorada em diversos aspectos e efeitos pela Turma julgadora do Recurso Ordinário, junto ao Tribunal Regional do Trabalho da 1a Região.

Perceba-se que a tese assentada pelo STF com maior detalhe no RE 760.931, em relação à aquela definida na ADC n. 16, deve ser compreendida à luz do sistema constitucional de responsabilidade da Administração Pública, pois reconheceu que NÃO HÁ REGIME LEGAL e muito menos constitucional) DE RESPONSABILIDADE TRABALHISTA, DIRETA OU SUBSIDIÁRIA, DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.

Ao julgar a ADC nº 16 e o RE 760.931, o C. STF não declarou a inconstitucionalidade de qualquer dos sentidos do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, tampouco se valeu do procedimento da ‘declaração de inconstitucionalidade sem a redução de texto’ ou da ‘interpretação conforme a Constituição".

Nesse passo, nenhum Tribunal está autorizado a, com base numa pretensa interpretação sistemática entre o artigo 71 da Lei de Licitações e a Constituição Federal, afastar aquele dispositivo ou restringir o alcance dos seus efeitos DESONERATIVOS quanto a responsabilidade por "obrigações trabalhistas".

Nenhuma norma ou princípio constitucional é mais passível de invocação para afastamento do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, pois, ante a natureza da ADC e do Recurso Extraordinário com REPERCUSSÃO GERAL em foco, tem-se que o referido dispositivo legal foi cotejado com toda a ordem constitucional, tendo sido integralmente aprovado no chamado teste de constitucionalidade.

Destaque-se ainda, que no julgamento do RE 760.931, a desoneração da Administração Pública da chamada "responsabilidade subsidiária trabalhista" foi deixada clara em diversos votos. Destaque-se o voto do Ministro Alexandre de Moraes, o qual, alinhando-se à divergência aberta pelo ministro Luiz Fux, afirmou que: "o artigo 71, parágrafo 1º da Lei de Licitações (Lei 8.666/1993)é"MAIS DO QUE CLARO"ao exonerar o Poder Público da responsabilidade do pagamento das verbas trabalhistas por inadimplência da empresa prestadora de serviços. No seu entendimento, elastecer a responsabilidade da Administração Pública na terceirização" parece ser um convite para que se faça o mesmo em outras dinâmicas de colaboração com a iniciativa privada, como as concessões públicas". O ministro Alexandre de Moraes destacou ainda as implicações jurídicas da decisão para um modelo de relação público-privada mais moderna." A consolidação da responsabilidade do estado pelos débitos trabalhistas de terceiro apresentaria risco de desestímulo de colaboração da iniciativa privada com a administração pública, estratégia fundamental para a modernização do Estado", afirmou."

O ministro Luiz Fux , relator do voto vencedor - seguido pela ministra Cármen Lúcia e pelos ministros Marco Aurélio, Gilmar Mendes, Dias Toffoli e Nome- lembrou, ao votar na sessão de 8 de fevereiro - que a Lei 9.032/1995 introduziu o parágrafo 2º ao artigo 71 da Lei de Licitações para prever a responsabilidade solidária do Poder Público sobre os encargos previdenciários. "Se quisesse, o legislador teria feito o mesmo em relação aos encargos trabalhistas", afirmou. ".

Acrescente-se, ainda, à luz do aresto do STF, que a par de inexistir"responsabilidade automática"da Administração Pública por inadimplências de obrigações trabalhistas, esta responsabilidade só poderá ser caracterizada mediante PROVA da existência de NEXO DE CAUSALIDADE entre ato ou omissão do ente público contratante, cujo efeito seja suficientemente grave e eficaz a ponto de levar à inadimplência pelo EMPREGADOR de obrigações trabalhistas devidas ao empregado (art. 37, § 6º da Constituição de 1988).

Este o sentido da menção à ausência de RESPONSABILIDADE AUTOMÁTICA da Administração Pública. Ou seja, ela é admissível apenas quando se comprove que o ato ou omissão praticados por agente público tenham o condão de provocar,indiretamente, a INADIMPLÊNCIA das obrigações trabalhistas devidas pelo contratado-administrativo/empregador junto aos seus empregados.

Exemplo clássico e, infelizmente, corriqueiro entre nós ( mas não no caso do Município do Rio de Janeiro ) é a REITERADA INADIMPLÊNCIA CONTRATUAL do ente público junto aos prestadores ou fornecedores contratados, que acarreta situação de grave dificuldade financeira para a mesma, a ponto de levar ao descumprimento das obrigações trabalhistas, em relação aos seus empregados.

Neste caso, uma vez comprovado o ato e os efeitos da inadimplência do contratante (ente público), tem-se a possibilidade hipotética de deflagração da responsabilidade do mesmo, nos termos do § 6º do artigo 37 da Constituição, pelas obrigações devidas pelo empregador aos empregados.

Não se trata de presunção ou prova de CULPA, mas sim de NEXO CAUSAL, já que o regime constitucional de responsabilização da Administração Pública por danos é de natureza objetiva.

Portanto, resta clara a afronta do Acórdão recorrido ao que decidido pelo Supremo Tribunal Federal na ADC n. 16 e, mais claramente, no RE 760.931, uma vez que, a única hipótese de admissão de responsabilidade (não automática) da Administração Pública por danos sofridos pelo empregado de empresa contratada do ente público, é quando há NEXO CAUSAL entre sua ação ou omissão dos agentes públicos responsáveis pelo contrato administrativo, suficiente para gerar a inadimplência de obrigações trabalhistas devidas pelos empregadores. Estes atos administrativos e seus efeitos deverão ser minimamente PROVADOS pelo autor da ação trabalhista.

Deve, pois, ser reformado o Endereço.

ACÓRDÃOS DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. EXCLUSÃO DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO. AUSÊNCIA DE SUBSÍDIOS FÁTICOS QUE PERMITAM CONCLUIR PELA EXISTÊNCIA DE CONDUTA CULPOSA DO ENTE PÚBLICO.

Ressalta-se entendimento do Tribunal Superior do Trabalho:

"RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014.

TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE

PÚBLICO. ARTIGO 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. SÚMULA Nº 331, ITEM V, DO

TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE Nº 16-DF. TEMA Nº 246 DO STF. TESE DE REPERCUSSÃO GERAL. VEDAÇÃO DE TRANSFERÊNCIA AUTOMÁTICA DE RESPONSABILIDADE. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE CULPA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EXAURIMENTO DE MATÉRIA FÁTICA NAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. MATÉRIA NÃO COGNOSCÍVEL EM RECURSO DE NATUREZA EXTRAORDINÁRIA. No julgamento do Recurso Extraordinário nº 760.931-DF, em debate representativo do Tema nº 246 de repercussão geral reconhecida, os Ministros da Suprema Corte reafirmaram a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, conforme já declarado no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, consignando que somente a demonstração efetiva de um comportamento culposo específico, com prova cabal do nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva da Administração Pública e o dano sofrido pelo trabalhador permitirá responsabilização do Poder Público, tomador dos serviços de trabalhadores terceirizados. Na ocasião, por maioria de votos (vencidos os Ministros Rosa Weber, Relatora original, Celso de Mello, Ricardo Lewandowski, Roberto Barroso e Edson Fachin) e nos termos do voto do Ministro Luiz Fux, Redator do acórdão, fixou-se a seguinte tese de repercussão geral: O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Embora da leitura da redação da referida tese não se possa extrair o entendimento majoritário da Corte Suprema acerca da crucial questão controvertida sobre a quem caberia o ônus da prova relacionada ao comportamento culposo da Administração Pública na fiscalização dos serviços terceirizados, extrai-se dos votos proferidos por ocasião da última sessão de julgamento em que se deliberou sobre a matéria que deve haver, como premissa necessária à condenação subsidiária da Administração Pública por ausência de fiscalização nas contratações terceirizadas, o enfrentamento do caso concreto pelo Tribunal Regional do Trabalho, Corte soberana na análise do acervo fático-probatório, com manifestação expressa sobre a existência específica e demonstração de culpa da Administração Pública. Certo que a responsabilidade da Administração Pública, em razão da inadimplência da empresa contratada, não pode ser automática, nos exatos termos da Súmula nº 331, item V, do TST, de seguinte teor: a aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. Se a mera inadimplência da prestadora de serviços não caracteriza, por si só, culpa da Administração Pública e se o Tribunal Regional do Trabalho é a última instância apta a analisar e a valorar a prova a esse respeito (Súmulas nºs 279 do Supremo Tribunal Federal e 126 do Tribunal Superior do Trabalho, a contrario sensu), como bem acentuado pelos Ministros Dias Toffoli e Luiz Fux na Suprema Corte, ao votarem no sentido da corrente vencedora, a responsabilização do ente público em tais casos depende do registro expresso e específico da existência de sua culpa omissiva após a análise da instância regional do quadro fático-probatório dos autos, matéria não sujeita a reexame pelas instâncias extraordinárias. In casu, o Regional expressamente registrou não haver prova da fiscalização. Da leitura do acórdão, depreende-se que o Regional reconheceu a responsabilidade subsidiária da Administração Pública em razão da inversão do ônus da prova, procedimento obstado pelo atual entendimento do Supremo Tribunal Federal. Assim, não havendo registro, pelo Regional, de subsídios fáticos que permitam concluir pela existência de conduta culposa do ente público, exclui-se a responsabilidade subsidiária. Recurso de revista conhecido e provido. (RR - 10010- 59.2015.5.01.0282, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 29/08/2018, 2aTurma, Data de Publicação: DEJT 31/08/2018)".

"RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. TERCEIRIZAÇÃO DE SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. ARTIGO 71, § 1º, DA LEI Nº 8.666/93. SÚMULA Nº 331, ITEM V, DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE Nº 16-DF. TEMA Nº 246 DO STF. TESE DE REPERCUSSÃO GERAL. VEDAÇÃO DE TRANSFERÊNCIA AUTOMÁTICA DE

RESPONSABILIDADE. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE CULPA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EXAURIMENTO DE MATÉRIA FÁTICA NAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. MATÉRIA NÃO COGNOSCÍVEL EM RECURSO DE NATUREZA EXTRAORDINÁRIA. No julgamento do Recurso Extraordinário nº 760.931-DF, em debate representativo do Tema nº 246 de repercussão geral reconhecida, os Ministros da Suprema Corte reafirmaram a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93, conforme já declarado no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, consignando que somente a demonstração efetiva de um comportamento culposo específico, com prova cabal do nexo de causalidade entre a conduta comissiva ou omissiva da Administração Pública e o dano sofrido pelo trabalhador permitirá responsabilização do Poder Público, tomador dos serviços de trabalhadores terceirizados. Na ocasião, por maioria de votos (vencidos os Ministros Rosa Weber, Relatora original, Celso de Mello, Ricardo Lewandowski, Roberto Barroso e Edson Fachin) e nos termos do voto do Ministro Luiz Fux, Redator do acórdão, fixou- se a seguinte tese de repercussão geral: O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93. Embora da leitura da redação da referida tese não se possa extrair o entendimento majoritário da Corte Suprema acerca da crucial questão controvertida sobre a quem caberia o ônus da prova relacionada ao comportamento culposo da Administração Pública na fiscalização dos serviços terceirizados, extrai-se dos votos proferidos por ocasião da última sessão de julgamento em que se deliberou sobre a matéria que deve haver, como premissa necessária à condenação subsidiária da Administração Pública por ausência de fiscalização nas contratações terceirizadas, o enfrentamento do caso concreto pelo Tribunal Regional do Trabalho, Corte soberana na análise do acervo fático-probatório, com manifestação expressa sobre a existência específica e demonstração de culpa da Administração Pública. Certo que a responsabilidade da Administração Pública, em razão da inadimplência da empresa contratada, não pode ser automática, nos exatos termos da Súmula nº 331, item V, do TST, de seguinte teor: a aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. Se a mera inadimplência da prestadora de serviços não caracteriza, por si só, culpa da Administração Pública e se o Tribunal Regional do Trabalho é a última instância apta a analisar e a valorar a prova a esse respeito (Súmulas nos 279 do Supremo Tribunal Federal e 126 do Tribunal Superior do Trabalho, a contrário sensu), como bem acentuado pelos Ministros Dias Toffoli e Luiz Fux na Suprema Corte, ao votarem no sentido da corrente vencedora, a responsabilização do ente público em tais casos depende do registro expresso e específico da existência de sua culpa omissiva após a análise da instância regional do quadro fático-probatório dos autos, matéria não sujeita a reexame pelas instâncias extraordinárias. In casu, o

Regional expressamente registrou:MNo caso dos autos, não há elementos capazes de comprovar a fiscalização quanto às obrigações trabalhistas da contratada porparte da 2a reclamada, ônus que lhe incumbia. Da leitura do acórdão, depreende-se que o Regional reconheceu a responsabilidade subsidiária da Administração Pública com base na inversão do ônus da prova, ante a ausência de provas, procedimento obstado pelo atual entendimento do Supremo Tribunal Federal. Decidiu, ainda, com base na responsabilidade objetiva, nos termos do artigo 37, § 6º, da Constituição Federal. Assim, não havendo registro, pelo Regional, de subsídios fáticos que permitam concluir pela existência de conduta culposa do ente público, exclui-se a responsabilidade subsidiária. Recurso de revista conhecido e provido. ( RR - 1732- 34.2015.5.02.0026, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 29/08/2018, 2a Turma, Data de Publicação: DEJT 31/08/2018)".

CONCLUSÃO DO ACÓRDAO DECORRENTE DE PRESUNÇÕES ILEGAIS OU INAPLICÁVEIS AO ENTE PÚBLICO. ACÓRDÃO RECORRIDO SE FUNDAMENTA EM PRESUNÇÃO DE PROVA PELA MERA INADIMPLÊNCIA DAS VERBAS TRABALHISTAS.

O r. acórdão recorrido também viola ao Constituição Federal e a legislação processual vigente ao presumir a falha na fiscalização da empresa contratada.

Com efeito, o r. acórdão recorrido não aponta, especificamente, qual (is) conduta (s) (comissivas ou omissivas) do ente público municipal ensejariam a responsabilização da Administração Pública, pela inadimplência da 1a Reclamada.

Não há no r. acórdão recorrido, com efeito, descrição e análise de condutas que poderiam caracterizar a alegada culpa do Município.

Ao condenar o Município com base em alegação genérica de responsabilidade ou de presunções ilegais ou inaplicáveis ao ente púbico, o r. acórdão recorrido também ofende o artigo 37, § 6º, da Constituição Federal e a autoridade da decisão proferida na ADC nº 16, pois, como se sabe, o Direito atribui relevância à real natureza dos fenômenos jurídicos, e não à roupagem (nomen juris) que se lhes pretenda atribuir.

Com efeito, a arguição genérica de culpa constitui mero artifício semântico, destinado a encobrir verdadeira responsabilidade objetiva imposta ao Recorrente, em inegável violação ao artigo 37, § 6º, da Constituição Federal.

Todavia, o ônus de comprovar suposta conduta culposa da Administração incumbia ao Reclamante: a uma, porque se cuida de fato constitutivo de seu pretenso direito (artigo 818 da CLT). A duas, porque milita, em favor do Réu, a presunção de legitimidade dos atos administrativos e o regime de responsabilização previsto no § 6º do art. 37.

De resto, a presunção de responsabilidade (por atribuição ao ente público do ônus probatório negativo) resulta em ‘transferência consequente e automática dos encargos trabalhistas’, o que, nos termos da r. decisão proferida pelo C. STF na ADC nº 16 e no RE 760.931, viola o artigo 37, § 6º, da Constituição Federal.

Cumpre destacar que o Acórdão ora recorrido incorre em error in procedendo , violando a legislação processual vigente, ao basear-se, implicitamente, em presunções (e não em provas) para fundamentar sua conclusão condenatória do Município do Rio de Janeiro.

Por outro lado, ainda que o fundamento (lógico) que levou à conclusão do Acórdão recorrido tenha sido admitir a veracidade absoluta da inadimplência das verbas trabalhistas por parte do empregador (primeiro réu), cumpre assinalar que a mera inadimplência não pode gerar a presunção de NEXO DE CAUSALIDADE entre a (suposta) ação ou omissão do ente público, e muito menos da sua" culpa "em relação a" dano sofrido pelo empregado ".

Essas espécies de"presunção de responsabilidade", lastreadas numa afirmação genérica de culpa, no apoio em presunções processuais aplicáveis ao empregador ou numa inversão de ônus probatório não autorizado por lei, afronta a Jurisprudência do C. STF, inclusive os recentes julgamentos prolatados em sede de Reclamações Constitucionais com o mesmo tema ( os grifos são todos nossos ):

"No caso, o ato impugnado assentou a responsabilidade da parte reclamante exclusivamente no inadimplemento de sua contratada. Com efeito, a aplicação das teorias da culpa in vigilando e in eligendo realizada pelas instâncias de origem ocorreu de forma bastante genérica , sem a indicação concreta dos elementos que teriam levado à conclusão da ausência de fiscalização do contrato de terceirização. Desse modo houve, em verdade, transferência automática de responsabilidade ao Município, devido ao mero inadimplemento das obrigações trabalhistas. 9. Com efeito, o ato reclamado imputa à Administração uma fiscalização inefetiva apenas porque danos teriam sido produzidos. Não basta para afastar essa conclusão a mera afirmação, igualmente genérica e sem referência ao contexto dos autos, de que "a responsabilidade subsidiária, ‘in casu’, está sendo atribuída ao recorrente em razão da ausência de comprovação de que tenha fiscalizado o cumprimento, por parte da empresa contratada, da legislação trabalhista.(...) Diante do exposto, com base no art. 161, parágrafo único, do RI/STF, julgo procedente o pedido para cassar o ato reclamado , determinando que outro seja proferido à luz do decidido na ADC 16." ( Rcl 19579, Relator (a): Min. ROBERTO BARROSO, julgado em 10/02/2015, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-030 DIVULG 12/02/2015 PUBLIC 13/02/2015)

"A inversão do ônus da prova, a fim de se admitir a veracidade dos fatos alegados pelo trabalhador e de se responsabilizar a empregadora direta pelas verbas trabalhistas pleiteadas, é consequência processual que não pode ser transferida, ainda que subsidiariamente, ao Poder Público , cuja responsabilidade deve estar demonstrada e delimitada pelas circunstâncias do caso concreto." (AgR Rcl 17.064, Relator Min. Dias Toffolli)

NULIDADE DO ACÓRDÃO. AUTOR RECUSOU EXPRESSAMENTE PRODUÇÃO DE PROVAS (DO NEXO CAUSAL) DA RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO.

Uma vez reconhecido à luz dos arestos vinculantes do STF acima destacados (ADC 16 e RE 760.931) que incumbe ao autor a PROVA da RESPONSABILIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA em razão de ação ou omissão da mesma, cumpre assinalar que o julgado ter ignorado à necessidade processual de produção desta prova.

Sublinhe-se, mais uma vez, que não são provas de responsabilidade do ente público as presunções decorrente da revelia e muito menos da "mera inadimplência" para apoiar a conclusão do Acórdão que, abusivamente, responsabiliza o ente público municipal.

Frise-se, neste aspecto, que a parte autora expressamente recusou a oportunidade franqueada pelo Juízo de primeiro grau de produção da inquinada prova da responsabilidade da Administração Pública, tendo sido deixada a instrução processual vazia neste aspecto ("Sem mais provas a produzir, encerrou-se a instrução").

Portanto, o Acórdão ora recorrido é NULO, pois baseia-se em PROVA INEXISTENTE e impassível de PRESUNÇÃO acerca de qualquer ato ou ação do ente público que pudesse gerar a sua responsabilidade por obrigações trabalhistas.

Neste sentido, a Jurisprudência do STF, verbis :

"No ato reclamado, o juízo de segundo grau consignou a responsabilidade do ente público para o adimplemento de encargos trabalhistas, ao fundamento de que houve culpa in vigilando e culpa in eligendo , o que autorizaria a sua condenação subsidiária. Nesse sentido, seria o reclamante responsável, subsidiariamente, pelos obrigações trabalhistas não adimplidas por empresa contratada para prestação de serviços. Contudo, não se vislumbra, na decisão objeto de reclamação, análise da conduta dolosa ou culposa do ente público na condução do contrato , que teria contribuído para o resultado danoso ao empregado. Dessa forma, não há dúvidas de que a referida decisão encerra contrariedade ao quanto disposto no julgamento da ADC 16, que julgou constitucional o art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93. Isso porque a presunção de culpa in vigilando ou in eligendo vai de encontro ao entendimento firmado no citado paradigma. Ante o exposto, julgo procedente a reclamação , para cassar o acórdão reclamado, proferido pelo Tribunal Superior do Trabalho, nos autos do AIRR 198900-95.2008.5.15.0133, no ponto em que reconheceu a responsabilidade subsidiária do Estado de São Paulo em face do inadimplemento de obrigações trabalhistas por empresa contratada para a prestação de serviços." (Ministro GILMAR MENDES - RECLAMAÇÃO 13.809 SÃO PAULO, DJE nº 208, divulgado em 21/10/2014).

"No caso, observa-se que a decisão reclamada aplicou de forma automática os termos da súmula 331 do TST, sem indicação, entretanto, de nenhuma conduta específica da Administração Pública que pudesse fundamentar a responsabilidade subsidiária pelo pagamento das verbas trabalhistas (...). Ora, não foram consideradas, na decisão reclamada, quaisquer circunstâncias fáticas e probatórias particulares, para efeito de responsabilização da Administração Pública, caracterizando-se, em verdade, aplicação automática dos termos sumulares do TST - o que esta Corte não admitiu quando do julgamento da ADC 16.

3. Ante o exposto, julgo procedente o pedido (art. 161 do RISTF), para cassar a decisão reclamada (Processo 0000942-66.2010.5.04.0512), no ponto em que condena o ente público ao

pagamento subsidiário da condenação." (Relator Ministro TEORI ZAVASCKI - RECLAMAÇÃO 15.610 RIO GRANDE DO SUL, DJE nº 97, divulgado em 22/05/2013).

"Nesta análise inicial, verifica-se não constar da decisão reclamada ato ou indicação de circunstância relacionada à execução e à fiscalização do contrato administrativo celebrado pela Administração Pública apta a evidenciar a culpa administrativa. A atribuição de responsabilidade subsidiária pelo pagamento de obrigações trabalhistas parece ter decorrido da aplicação da Súmula n. 331 do Tribunal Superior do Trabalho, a contrariar o decidido na Ação Declaratória de Constitucionalidade n. 16. 9. Sem prejuízo de reapreciação da matéria no julgamento do mérito, defiro a medida liminar pleiteada, para suspender os efeitos da decisão proferida pela Quarta Turma do Tribunal Regional do Trabalho da Nona Região no Recurso Ordinário n. 0000397-84.2014.5.09.0651." ( Rcl 19759 MC, Relator (a): Min. CÁRMEN LÚCIA, julgado em 13/03/2015, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-052 DIVULG 17/03/2015 PUBLIC 18/03/2015)

"Consoante se observa, partiu-se, em síntese, considerado o teor do Verbete nº 331 da Súmula do Tribunal Superior do Trabalho, para a responsabilidade do Poder Público, presente preceito que não versa essa responsabilidade, porque não há ato do agente público a causar prejuízo a terceiros, que são os prestadores dos serviços . Não subsiste a pretensão de reconhecimento de obrigação subsidiária do Poder Público quando arregimenta mão de obra, mediante prestadores de serviços, em razão do inadimplemento da contratada. (...) 3. Defiro a liminar para suspender, até a decisão final desta reclamação, a eficácia dos acórdãos da Terceira Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 2a Região e da Segunda Turma do Tribunal Superior do Trabalho no Processo nº 63300-02.2006.5.02.0015. 4"( Rcl 18031 MC, Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO, julgado em 06/02/2015, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe- 030 DIVULG 12/02/2015 PUBLIC 13/02/2015)

CONCLUSÃO

Ante todo o exposto, requer o Município do Rio de Janeiro seja conhecido e provido o presente Recurso de Revista, para que, no mérito, seja julgado improcedente o pedido de responsabilização subsidiária do Município, aplicando-se ao caso os arestos com efeitos vinculantes proferidos pelo Supremo Tribunal Federal na ADC n. 16 e no RE 760.931, nos termos dos artigos 927, inciso I, 988, inciso III, e especialmente da letra b, do inciso V do artigo 932 do Código de Processo Civil brasileiro 1 .

Nestes termos,

pede deferimento.

Rio de Janeiro, 09 de março de 2021.

Nome

Procurador do Município do Rio de Janeiro

Mat. 10/174.503-3 00.000 OAB/UF

1 Art. 932. Incumbe ao relator : (...) V - depois de facultada a apresentação de contrarrazões, dar provimento ao recurso se a decisão recorrida for contrária a : (...) b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos.