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20 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.5.04.0028

Contestação - TRT04 - Ação Rescisão Indireta - Atsum - contra Platamon Participacoes e Empreendimentos

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Excelentíssimo (a) Sr.(a) Dr.(a) Juiz (a) do Trabalho da 28a Vara do Trabalho de Porto Alegre - RS

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

CONTESTAÇÃO - juntada

NomeE EMPREENDIMENTOS LTDA, por sua procuradora signatária, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, apresentar CONTESTAÇÃO à reclamatória trabalhista que lhe move Nomepelos motivos de fato e de direito que a seguir expõe:

I. PREAMBULARMENTE

1. Notificações

Requer, com fulcro no disposto no artigo 106, inciso I, do Novo Código de Processo Civil - NCPC, e sob pena de nulidade (artigo 272, § 2º, do NCPC e Súmula 427 do TST), que as intimações alusivas ao presente feito sejam publicadas em nome de NomeAndré , inscrito na 00.000 OAB/UF, CPF 000.000.000-00, com endereço profissional na EndereçoCEP 00000-000, Porto Alegre/RS, requerendo sejam as notificações encaminhadas ao endereço eletrônico: email@email.com.

2. Autenticidade dos documentos anexados

A reclamada invoca a aplicação do art. 830, da CLT, mediante o qual a procuradora da parte, subscritora da presente peça, desde já declara a autenticidade de todos os documentos que instruem a presente defesa.

3. Limite da postulação

Requer a demandada sejam observados os limites impostos à lide pelos pedidos declinados na inicial .

Em assim não se procedendo, ferir-se-ão as normas insculpidas nos artigos 141, 322, § 1º e 492, caput do Diploma Processual Civil/2015, que são aplicados subsidiariamente ao processo do trabalho por força do artigo 769 da Consolidação das Leis do Trabalho, na medida em que haverá julgamento ultra petita .

II. PRELIMINARMENTE

4. Da aplicação imediata da Lei 13.467/2017

O art. 14 do CPC, aplicado subsidiariamente ao processo do trabalho, expressamente dispõe que a norma processual será imediatamente aplicável aos processos em curso. Nesses termos:

Art. 14. A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada.

Dessa forma, considerando que o ajuizamento da presente ação em 13/05/2019, a reclamada requer a aplicação imediata dos termos processuais e de direito material abrangidos pela reforma trabalhista, ou seja, das alterações realizadas à Consolidação das Leis do Trabalho pela Lei 13467/17.

5. Do recolhimento do INSS

O reclamante pretende o recolhimento das contribuições previdenciárias do pacto laboral.

Todavia, resta descabida a pretensão da parte autora, visto que a Justiça do Trabalho é incompetente para julgar os pedidos relativos às contribuições previdenciárias decorrentes da relação de emprego existente entre as partes, de acordo com o disposto no item I, da Súmula 368 do E. TST, in verbis:

DESCONTOS PREVIDENCIÁRIOS. IMPOSTO DE RENDA. COMPETÊNCIA. RESPONSABILIDADE PELO RECOLHIMENTO. FORMA DE CÁLCULO. FATO GERADOR (aglutinada a parte final da Orientação Jurisprudencial nº 363 da SBDI-I à redação do item II e incluídos os itens IV, V e VI em sessão do Tribunal Pleno realizada em 26.06.2017) - Res. 219/2017, republicada em razão de erro material - DEJT divulgado em 12, 13 e 14.07.2017

I - A Justiça do Trabalho é competente para determinar o recolhimento das contribuições fiscais. A competência da Justiça do Trabalho, quanto à execução das contribuições previdenciárias, limita-se às sentenças condenatórias em pecúnia que proferir e aos valores, objeto de acordo homologado, que integrem o salário de contribuição. (ex-OJ nº 141 da SBDI-1 - inserida em 27.11.1998). [...]

Assim, requer a extinção do pedido formulado no item "a. o." e g da exordial com resolução do mérito, nos termos do art. 485, IV, do CPC.

III. MÉRITO

6. Contratualidade

O reclamante foi contratado para laborar em favor da reclamada em 16/08/2017 para exercer a função de Caixa Controlista, sendo que o seu contrato de trabalho permanece em vigor.

Assim sendo, a contestante impugna de forma veemente as assertivas da reclamante no que se refere às circunstâncias fáticas verificadas por conta da mencionada contratualidade. A reclamada impugna, desde já, todas as informações constantes na inicial que sejam contrárias aos documentos que acompanham a presente contestação ou que venham a ser juntadas no curso da instrução processual.

Com efeito, impugna o reclamado todos os fatos e dados contidos na exordial por não corresponderem à verdade, em especial no que se refere às alegações relativas ao pedido de rescisão indireta, ao alegado acúmulo de função e ao adicional de insalubridade, cabendo ao autor fazer a prova dos fatos constitutivos do seu alegado direito.

7. Da rescisão indireta do contrato de trabalho - verbas rescisórias, FGTS

com 40%, seguro-desemprego

O reclamante pleiteia, em síntese, a declaração de rescisão indireta do contrato de trabalho com base no art. 483, alíneas a, c, d e e c/c da CLT, com a condenação da reclamada ao pagamento das verbas rescisórias decorrentes, liberação dos depósitos fundiários, diferenças dos depósitos fundiários, indenização de 40% sobre FGTS e entrega das guias do seguro-desemprego ou expedição de alvará judicial para encaminhamento do benefício.

Nesse sentido, a reclamada reitera os termos da sua manifestação de ID 2afd875.

Primeiramente, quanto ao alegado acúmulo/ desvio de função, a reclamada impugna todas as fotografias juntadas aos autos pelo reclamante nos ID 86b6540; 853791d; eff20e7; b0d1bff; e99c9d4; dc186dd; 4cc0bc1; 872690d; ba0b545; b285c86, eis que produzidos unilateralmente pelo autor não guardando qualquer fundo de realidade com a as atividades efetivamente realizadas pelo empregado, o qual ao longo da contratualidade efetuou somente as atividades decorrentes da função para a qual foi contratado.

Igualmente, inverídicas as alegações do reclamante de que estava submetido a jornadas exaustivas de trabalho, cabendo ainda impugnar a alegação de que laborava em condições insalubres, eis que - repisa-se - o autor exerceu somente as atividades de caixa controlista para a qual foi contratado, as quais eram incontroversamente salubres! Sendo assim, resta evidente a má-fé do autor, cabendo ao mesmo o ônus de comprovar as suas alegações, nos termos do art. 818 da CLC c/c do CPC.

Por fim, quanto ao FGTS, a reclamada esclarece que de fato os recolhimentos estão sendo efetuados em atraso, mas seguem sendo observados. Esclarece, ainda, que todos os empregados que tiveram o contrato de trabalho rescindido, independentemente da modalidade, tiveram o FGTS depositado de forma integral, inexistindo qualquer prejuízo.

De qualquer forma, a jurisprudência tem se manifestado no sentido de que o atraso no pagamento do FGTS, por si só, não configura grave motivo para ensejar a resolução do contrato de trabalho na modalidade de rescisão indireta:

RESOLUÇÃO CONTRATUAL POR JUSTA CAUSA DO EMPREGADOR. O atraso no recolhimento do FGTS e das contribuições previdenciárias não se revestem de gravidade suficiente para inviabilizar a continuidade da relação de emprego e para autorizar a resolução contratual por justa causa tipificada no art. 483, d, da CLT, máxime se observado que o empregado, em regra, não tem poder de disposição imediata dos valores depositados, podendo pleitear judicialmente os respectivos recolhimentos e manter íntegro o contrato de trabalho. Recurso ordinário do reclamado provido no aspecto, por maioria. ( Acórdão: 0020401-68.2017.5.04.0331 (RO) Redator: WILSON CARVALHO DIAS Órgão julgador: 7a Turma Data: 24/05/2018)

RESCISÃO INDIRETA DO CONTRATO DE TRABALHO. ATRASO NOS DEPÓSITOS DO FGTS. A mora no recolhimento do FGTS do contrato de trabalho, por si só, não é suficiente para caracterizar ato faltoso do empregador nos termos do art. 483, d, da CLT, porquanto não resulta na desestabilização financeira do empregado, como é o caso da mora no pagamento dos salários, assim não há falar em rescisão indireta do contrato de trabalho por justa causa da empresa. ( Acórdão: 0020376- 13.2015.5.04.0303 (RO) Redator: MANUEL CID JARDON Órgão julgador: 1a Turma Data: 31/10/2018)

Totalmente descabida a pretensão do reclamante, eis que - contrariamente ao alegado pelo autor - não restam comprovadas as hipóteses previstas no art. 483, a, c, d e e da exordial.

Da mesma forma, restando sem fundamento o pedido de rescisão indireta, não há se falar no pagamento das verbas rescisórias pleiteadas, nas diferenças de FGTS, bem como na baixa do contrato na CTPS e na liberação do FGTS com 40%.

Igualmente, resta sem fundamento o pedido relativo ao seguro-desemprego. Todavia, por extrema cautela, a reclamada ressalta que não há que se cogitar no pagamento de qualquer indenização em favor da parte autora a título de seguro- desemprego indenizado, pois no caso em tela inexiste a alegada impossibilidade de recebimento do benefício, isso porque, este Juízo, caso julgada procedente a pretensão da reclamante, poderá expedir alvará para encaminhamento do benefício, observados os requisitos previstos em lei.

Ainda, o encaminhamento ao benefício do seguro-desemprego poderá se dar mesmo depois de transitada em julgado a sentença, como se infere do art. 4º, inciso IV, da Resolução 467/2005 do CODEFAT, combinado com o art. 14 do mesmo diploma legal, o qual prevê que o trabalhador tem 120 dias, a contar do trânsito em julgado da decisão, para encaminhar o seguro-desemprego junto ao Ministério do Trabalho e Emprego.

Este é o entendimento desta justiça especializada a respeito da questão como se vê:

INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA DO SEGURO - DESEMPREGO . CONVERSÃO DA OBRIGAÇÃO DE FAZER EM OBRIGAÇÃO DE PAGAR. COISA JULGADA. LIMITAÇÃO. Não verificada a situação aventada no título executivo de não recebimento do seguro- desemprego por culpa atribuível exclusivamente à demandada, não há falar em conversão da obrigação de fazer em obrigação de pagar a indenização substitutiva do benefício. Hipótese em que não esgotadas as vias administrativas, sequer havendo decisão definitiva acerca da concessão ou não do benefício, afigurando-se prematura a inclusão do valor correspondente à indenização do seguro-desemprego na conta de liquidação. (TRT da 04a Região, Seção Especializada em Execução, 0125500-39.2009.5.04.0741 AP, em 13/08/2013, Desembargadora Rejane Souza Pedra - Relatora. Participaram do julgamento: Desembargador João Alfredo Borges Antunes de Miranda, Desembargadora Beatriz Renck, Desembargadora Vania Mattos, Desembargadora Maria da Graça Ribeiro Centeno, Desembargador Wilson Carvalho Dias, Desembargador George Achutti, Desembargador Marcelo José Ferlin D Ambroso). Grifou-se.

Observa-se, pois que é indevida a indenização substitutiva postulada, acrescentando a contestante que caso a autora não atenda aos requisitos previstos no artigo da Lei 7.998 de 11 de janeiro de 1990 é impossível que se conceda o benefício em questão.

Por fim, requer seja declarada a rescisão a pedido do autor na data da propositura da propositura da ação ou, sucessivamente, na data prolação da sentença.

Destarte, não verificada a hipótese prevista no art. 483, alínea a, c, d e e devem ser julgados totalmente improcedentes os pedidos formulados nas alíneas a, "a.a.", "a.b.", "a.c.", "a.d.", "a.e.", "a.f.", "a.g.", "a.h.", "a.i", "a.j" e c da exordial.

8. Da indenização por danos morais

Totalmente descabidas as alegações da reclamante.

Conforme já relatado anteriormente, a reclamada nega a integralidade das alegações lançadas pelo reclamante em sua petição inicial , eis que totalmente inverídicas e desprovidas de qualquer fundamento!

Resta impugnado desde já que o autor tenha sido submetido a troca de turno de forma unilateral, bem como, jamais laborou nas condições narradas na inicial.

Assim sendo, a prova destas alegações e de eventuais prejuízos sofridos com os supostos atos ilícitos alegados deve ser produzida pelo autor, nos termos do art. 818 da CLT e art. 373, I do NCPC, pois se trata de fato constitutivo de seu direito.

Acresça-se a isto que para surgir o dever de indenizar é imprescindível que tenha ocorrido o ato ilícito previsto no art. 186 do CC, além da existência do nexo causal entre a conduta praticada e a repercussão que o ato produziu na esfera intima da vitima.

O novel código Civil segue a Teoria Clássica Dualista também conhecida como Aquiliana que se funda num ato ilícito causado por uma das partes, violando os princípios gerais do direito, sendo que a vitima terá que provar a culpa do agente, sendo que esse dever surge em virtude à lesão a direito subjetivo, não sendo in re ipsa ou presumível.

Ainda, para configuração do dano moral não basta apenas à ofensa à honra subjetiva do individuo conforme preceitua o art. V e X da CF. Para configuração do dano e, por conseguinte o surgimento do dever de indenizar deve se verificar a existência do nexo causal entre a conduta ilícita e o real prejuízo sofrido pela vítima.

A propósito do tema, pertinente é destacar a lição de (CAVALIERI, 2008, p. 78), que fornece à exata matiz da questão :

"Nessa linha de princípio, só deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústia e desequilíbrio em seu bem-estar. Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral, porquanto, além de fazerem parte da normalidade do nosso diaadia, no trabalho, no trânsito, entre os amigos e até no ambiente familiar, tais situações não são intensas e duradouras, a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo. Se assim não se entender, acabaremos por banalizar o dano moral, ensejando ações judiciais em busca de indenizações pelos mais triviais aborrecimentos".

Ainda, de acordo com a doutrina que admite a indenização pelo dano moral, vale lembrar a advertência de Nome, citado por Nome in Revista LTr 60 (março/96), que:

"a indenização por danos morais pressupõe um dano efetivo, sendo que o simples melindre de um espírito mais delicado não importará em um agravo moral reparável. A indenização por dano moral não pode se prestar a uma 'indústria' de responsabilidade civil, como lamentavelmente ocorre nos E.U.A., substituindo os prêmios, loterias e baús da felicidade que campeiam em nosso País." (p. 315).

Importante, destacar que a jurisprudência é uníssona neste sentido, como se vê:

ASSÉDIO MORAL. PERSEGUIÇÃO PATRONAL. AUSÊNCIA DE PROVA. INDENIZAÇÃO INDEVIDA. O assédio moral pode ser conceituado como o abuso praticado no ambiente de trabalho, de forma anti-ética, intencional e maliciosa, reiterado no tempo, desvinculado da conotação sexual ou racial (que configuram hipóteses com definições específicas, quais sejam, assédio sexual e racismo, respectivamente), com o intuito de constranger o trabalhador, através de ações hostis praticadas por empregador, superior hierárquico ou colega de trabalho, que causem intimidações, humilhações, descrédito e isolamento, provocando na vítima um quadro de dano físico, psicológico e social. Sua natureza é predominantemente psicológica, atentando sempre contra a dignidade da pessoa humana. O assédio moral alegado pela demandante se deveu a conduta ilícita praticada por superiora hierárquica, chefe Danielle, a par de ato discriminatório, rigor excessivo, perseguição, culminando em "Transtorno Ansioso Reativo". Nada disso foi provado, todavia. Embora a autora tenha desenvolvido referida moléstia, a prova técnica não é suficientemente conclusiva quanto ao nexo causal entre a doença e o ambiente de trabalho, tampouco tendo sido evidenciado o alegado assédio moral. Recurso obreiro ao qual se nega provimento. (TRT-2 - RO: 00009767320125020044 SP 00009767320125020044 A28, Relator: RICARDO ARTUR COSTA E TRIGUEIROS, Data de Julgamento: 16/09/2014, 4a TURMA, Data de Publicação: 26/09/2014).

ASSÉDIO MORAL. NÃO COMPROVADO. Não demonstrado pela parte autora qualquer situação concreta capaz de vilipendiar sua honra subjetiva, não se justifica a compensação desejada. (TRT-1 - RO: 00011263320125010060 RJ, Relator: Maria Aparecida Coutinho Magalhães, Data de Julgamento: 09/06/2015, Oitava Turma, Data de Publicação: 18/06/2015).

INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. ASSÉDIO MORAL NÃO COMPROVADO. Para a configuração do ato ilícito do empregador que enseje a reparação de danos morais, é necessária a prova pormenorizada dos fatos alegados que possibilite a correta avaliação e tipificação da conduta patronal, sob pena de subjetivar o delito e relegar a sua definição ao excesso de suscetibilidade da vítima. E, no caso, a prova oral produzida pelo autor revelou-se insuficiente para comprovar o assédio moral alegado, visto que a testemunha afirmou que presenciou Rafael proferindo palavras "constrangedoras" para o reclamante, porém não soube precisá-las, pois estava distante deles. Apelo improvido. (TRT-2 - RO: 00007199420135020082 SP 00007199420135020082 A28, Relator: KYONG MI LEE, Data de Julgamento: 14/04/2015, 3a TURMA, Data de Publicação: 23/04/2015).

ASSÉDIO MORAL NÃO COMPROVADO. INDENIZAÇÃO INDEVIDA. A caracterização do assédio moral no ambiente de trabalho ocorre quando há exposição do trabalhador situações humilhantes e constrangedoras, repetitivas e prolongadas durante a jornada de trabalho. A ausência de prova dos fatos geradores do assédio moral apontado pelo empregado torna indevida a indenização a referido título. (TRT-12 - RO: 00030349020145120047 SC 0003034-90.2014.5.12.0047, Relator: MARIA DE LOURDES LEIRIA, SECRETARIA DA 3A TURMA, Data de Publicação: 29/10/2015).

Dessa forma, eventuais e mais triviais aborrecimentos do dia a dia estão sendo hoje equiparados a um sofrimento qualificado como insuportável resultado de forte dor moral, o que vem desvirtuando o instituto do dano moral e o banalizando.

Na convivência em sociedade nos deparamos diariamente com aborrecimentos de eventos cotidianos tanto profissionalmente quanto na vida pessoal, eventos estes que não se confundem com ofensas a honra ou a imagem, aquelas de cunho irreparável e causadoras de sofrimentos psicológicos, ensejadores do dever de indenizar.

A figura do dano moral, como já mencionado exige a presença do nexo causal entre a conduta lesiva e a repercussão desta na vida intima do individuo, o que não ocorre na hipótese dos autos, razão pela qual resta afastado o dever de indenizar.

In casu, o reclamante não demonstra em momento algum a existência do nexo causal entre a suposta conduta ilícita praticada e os supostos danos sofridos em decorrência das mesmas, não se vislumbrando nenhum reflexo em seu patrimônio capaz de ensejar a reparação pelo dano moral. Esse, inclusive, é o entendimento do Supremo Tribunal Federal, in Revista Forense, 138/452: "Não é admissível que os sofrimentos morais dêem lugar à reparação pecuniária, se deles não decorre nenhum dano material".

Note-se o seguinte: da mesma forma do nexo causal, a comprovação do dano moral não sofre modificação em caso de inversão do ônus da prova, pois a ré não tem como se manifestar sobre os sentimentos internos do autor (suas dores, aflições, paixões, desejos, etc).

Esta seria uma prova impossível de ser feita! E como mencionado a reclamante não comprova o dano moral alegado. Esta em nenhum momento diz qual foi à lesão à sua psiquê, ou em que teve sua moral abalada, tanto perante si, como perante a sociedade e qual a consequência pratica ou como a suposta conduta ilícita repercutiu negativamente em sua vida.

Destarte, ante todo o aqui exposto diante da não ocorrência de qualquer ato ilícito por parte da contestante e pela ausência de comprovação por parte do autor de suas alegações inexiste dano moral a ser indenizado, razão pela qual devem ser julgado improcedente o pedido formulado na alínea i da exordial.

Ad cautelam, na eventualidade de ser deferida indenização a reclamante, o que se admite apenas para argumentar, a indenização fixada deve ser compatível e razoável ao constrangimento sofrido, já que visa evitar o enriquecimento sem causa da vitima.

O dano como mencionado deve ser balizado pelos critérios da razoabilidade e proporcionalidade e, que seja arbitrada a indenização em valor condizente com a realidade fática.

Sobre o assunto, oportuno trazer à colação excerto doutrinário de Nome:

"Razoável é aquilo que é sensato, comedido, moderado; que guarda uma certa proporcionalidade. A razoabilidade é o critério que permite cotejar meios e fins, causas e conseqüências, de modo a aferir a lógica da decisão. Para que a decisão seja razoável é necessário que a conclusão nela estabelecida seja adequada aos motivos que a determinaram; que os meios escolhidos sejam compatíveis com os fins visados; que a sanção seja proporcional ao dano. Importa dizer que o juiz, ao valorar o dano moral, deve arbitrar uma quantia que, de acordo com o seu prudente arbítrio, seja compatível com a reprovabilidade da conduta ilícita, a intensidade e duração do sofrimento experimentado pela vítima, a capacidade econômica do causador do dano, as condições sociais do ofendido, e outras circunstâncias mais que se fizerem presentes" (in Programa de Responsabilidade Civil, 6a ed., São Paulo: Malheiros, 2005, p. 116).

No momento da fixação do quantum indenizatório, deve-se levar em consideração, ainda, as condições sociais do ofendido, bem como a extensão do dano, sob pena de se afrontar de forma direta o disposto no artigo 944 do CC, configurando enriquecimento sem causa, vedado no ordenamento jurídico, na forma do artigo 884 do CC.

Ainda, deverá ser observado o que dispõe o artigo 223-G incluído pela Lei nº 13.467/17.

Por derradeiro, impugna a contestante o montante requerido pelo autor a título de indenização.

Destarte, pelas razões anteriormente expostas eventual condenação deverá obedecer aos critérios anteriormente mencionados, para que a indenização seja compatível aos eventuais danos sofridos.

Improcede o pedido postulado no item "a.m." da exordial.

9. Do adicional noturno

Ao contrário do alegado na exordial, o reclamante - sempre que devido - percebeu corretamente os valores a título de adicional noturno, conforme se verifica nas fichas financeiras em anexo.

Não há nada a ser deferido ao autor a título de adicional noturno, pois a reclamada adimpliu o adicional correspondente de forma correta, respeitando a hora reduzida noturna, nos termos do artigo 73 da CLT, inexistindo quaisquer diferenças ao autor.

Saliente-se que somente pode ser considerado noturno o trabalho prestado das 22 horas de um dia até às 05 horas do dia seguinte, nos termos do § 2º do art. 73 da CLT.

Com relação à hora reduzida noturna, refere à demandada que a obrigação contraprestacional é quanto ao seu cômputo na jornada de trabalho. A lei não trata de verba salarial, mas cria uma ficção jurídica, obrigando a conversão aritmética no cálculo da jornada em trabalho noturno. E não há a obrigação da empregadora pagar a hora reduzida noturna como hora extra, mas sim de efetuar o cálculo correto, e isto foi realizado pela empresa.

Apenas para argumentar, cabe referir que o labor em horário misto dá direito ao adicional noturno apenas sobre o trabalho noturno, como determina o artigo 73, § 4º da CLT. As prorrogações do trabalho noturno em horário diurno somente ensejam o pagamento do adicional pretendido nos casos em que a jornada é cumprida integralmente no período considerado noturno, ou seja, das 22h às 5h.

No caso em apreço, é inaplicável a disposição do § 5º do artigo 73 da norma consolidada, o qual regula jornadas cumpridas integralmente em horário noturno, como defende a Súmula 60, II, do C. TST.

Diante do exposto, deve ser julgado totalmente improcedente o pedido formulado na alínea "a.n." da exordial.

Sucessivamente, na eventual hipótese de ser deferido ao autor a extensão da jornada noturna, salienta a contestante que a hora após as 5h deverá ser calculada como hora diurna (60 minutos) e não reduzida, face à inexistência de previsão legal para tanto.

Ainda por cautela, caso esse MMº Juízo entenda como devido algum valor em decorrência do horário cumprido, requer a reclamada a compensação/dedução dos valores já satisfeitos ao obreiro sob essas mesmas rubricas.

10. Do adicional de insalubridade

Pleiteia o reclamante a condenação da reclamada ao pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo.

Sem qualquer razão o autor.

As atribuições do reclamante nunca alcançaram os requisitos necessários para receber o adicional em tela, isto é, não existiam agentes nocivos em intensidade, nem tempo de exposição suficiente a causar mal ao reclamante a ponto de lhe ser devido adicional de insalubridade em grau máximo. Dessa forma, a reclama impugna todas as alegações lançadas na petição inicial, bem como todas as fotografias juntadas aos autos, eis que produzidas unilateralmente pelo reclamante, não possuindo qualquer validade como meio de prova.

A reclamada invoca o disposto nos arts. 189 e 190 da CLT, pois se havia contato do autor com agentes insalubres, tal também era eventual, afastando, portanto, o direito ao adicional pleiteado.

Acresça-se que a reclamada sempre entregou aos seus empregados os equipamentos de proteção individual - EPIs necessários a elidir qualquer condição insalubre, independentemente da formalização em recibo, invocando o entendimento contido na Súmula 80 do Colendo TST. Os empregados são treinados e fiscalizados acerca da correta utilização dos EPIs.

Deste modo, inexistem quaisquer diferenças a serem satisfeitas em favor do autor devendo ser julgado totalmente improcedente o pedido formulado na alínea d da exordial.

Ad cautelam, em caso de eventual condenação, o que não acredita a contestante, requer que o referido adicional utilize como base de cálculo o salário mínimo, já que inexiste previsão legal para utilização de outra base de cálculo que não a mencionada.

A adoção do salário contratual como base de cálculo do adicional de insalubridade violaria o disposto no artigo 192 da CLT, como contraria de forma expressa a segunda parta da Súmula n. 4 do STF, uma vez que não cabe ao Poder Judiciário utilizar outra base de cálculo que não aquela prescrita em lei (artigo , II, da Constituição da Republica, combinado com o artigo 192 da CLT).

Por oportuno, a Súmula Vinculante nº 04 do STF não alterou a base de cálculo do adicional de insalubridade, em razão da necessidade da edição de nova norma sobre a matéria. Tal interpretação encontra respaldo em julgado da 7a Turma do E. TST, no RR 1814/2004-010-15-00.9.

Ainda, no dia 11 de julho de 2008 a Confederação Nacional das Indústrias (CNI) apresentou ao Supremo Tribunal Federal (STF) Reclamação com Pedido Liminar pleiteando a suspensão imediata da eficácia e a cassação da Súmula nº 228, do Tribunal Superior do Trabalho (TST).

Esta Reclamação foi fundamentada no artigo 103-A, § 3º, da Constituição Federal c/c artigos 13 a 18, da Lei nº 8.038/90, artigo da Lei nº 11.417/06 e artigos 156 a 162, do Regimento Interno do STF, sendo que em 15 de julho de 2008 foi deferida liminar para suspender a aplicação da Súmula nº 228 do TST na parte em que permite a utilização do salário básico para calcular o adicional de insalubridade.

Destarte, observa-se, portanto que inexiste previsão legal para adoção do salário básico do obreiro como base de cálculo do adicional de insalubridade, razão pela qual deve ser mantida a aplicação do salário mínimo.

10.1. Das Integrações do Adicional de insalubridade

Sendo julgado improcedente o pedido principal nada será devido com relação aos reflexos postulados.

Por cautela, a reclamada aduz a impossibilidade de integração do adicional de insalubridade sobre o adicional de horas extras, pois é vedada a integração de adicional sobre adicional.

Também, a contestante salienta que as integrações da insalubridade em descanso semanal remunerado e feriados estão vedadas na OJ 103 da SDI-I/TST, a qual se requer a aplicação. Ademais, o adicional em tela é pago sobre uma referência mensal na qual já estão incluídos os repousos semanais e feriados.

Desta forma, improcedente todo o postulado na alínea a da exordial, deve a reclamante ser condenada ao pagamento dos respectivos honorários periciais, conforme determina o artigo 790-B da CLT.

11. Do plus salarial - acúmulo/desvio de função

Alega o autor na exordial, em síntese, que além da função que fora contratado de exercia concomitantemente funções de limpeza, garçom e auxiliar de cozinha, dentre outras, razão pela qual postula o pagamento de um plus salarial no percentual de 30%.

Não tem qualquer razão o autor no aspecto.

A contestante nega que o autor tenha exercido funções alheias aquelas para as quais foi contratado. O autor exerceu apenas as funções inerentes ao cargo ocupado nos termos da ficha registro em anexo, observados os respectivos períodos e salários devidos, bem como sempre percebeu corretamente a contraprestação pelas funções exercidas, recebendo salário livremente ajustado, na forma do art. 444 da Consolidação das Leis Trabalhistas.

Registra-se, por cautela, quanto à alegação de acúmulo de função, que o exercício de outras atividades decorreria do jus variandi do empregador que pode atribuir atividades compatíveis com a função afeta ao empregado. Entender de forma diversa seria consagrar o ócio remunerado, o que infringe a principal obrigação do empregado na relação de emprego, qual seja, a prestação de sua força de trabalho.

Aduz-se que a remuneração adicional pelo acúmulo de funções ou ainda diferença salarial, não é prevista pela legislação pátria. O nosso ordenamento consagra o tempo à disposição como a medida da contraprestação devida em função da existência de um contrato de trabalho. Em situações excepcionalíssimas, contudo, uma parte da jurisprudência acolhe tal pleito, não obstante a ausência de previsão legal.

O acolhimento deste tipo de pretensão, entretanto, pressupõe mais do que o simples realizar atividades não previstas na expressa contratação inicial. Além de ser necessário que as atividades nada tenham em comum com aquelas da função, a assunção de tais encargos deve ocorrer no curso do contrato de trabalho, configurando, assim, o que a doutrina chama de novação contratual objetiva.

Nessa senda, e ainda por argumento, a teor do disposto no parágrafo único do art. 456 da CLT, pode o empregador exigir do trabalhador qualquer atividade lícita dentro da jornada normal, desde que não seja incompatível com a natureza do trabalho pactuado, sem que isso implique pagamento de adicional salarial. Assim, a simples variação de atividades não justifica o pagamento de acréscimo salarial. Não há, no ordenamento jurídico, previsão para a contraprestação de várias funções realizadas, dentro da mesma jornada de trabalho, para um mesmo empregador.

Esse é o entendimento jurisprudencial:

EMENTA ACÚMULO DE FUNÇÕES. TAREFAS COMPREENDIDAS NO CONTEÚDO OCUPACIONAL DA FUNÇÃO. AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS. 1. O acúmulo de funções ocorre quando o trabalhador, além de exercer as funções para as quais foi efetivamente contratado, desempenha, também, de forma não eventual e não excepcional, atribuições diversas e de maior complexidade ao cargo que ocupa, sem o correspondente acréscimo salarial (novação objetiva do contrato de trabalho). 2. Desempenho de atividades que não se revelam nem estranhas nem incompatíveis com a função de auxiliar de serviços gerais, dentro da jornada normal e de acordo com a condição física da trabalhadora. Indevido o plus salarial por acúmulo de funções. Inteligência do art. 456, parágrafo único, da CLT. (...) .(TRT-RS- Acórdão - Processo 0020253-45.2015.5.04.0002 (RO) - 2a TURMA, Relator: Marcelo Jose Ferlin D'ambroso, Publicado no DEJT em 07/03/2017).

EMENTA ACÚMULO DE FUNÇÕES. Tratando-se de tarefas compatíveis com a função para a qual o empregado foi contratado, prestadas durante a jornada de trabalho usual, não resta configurado o acúmulo de funções, compreendendo-se remuneradas as atividades mediante o salário normalmente pago. Descabimento das diferenças salariais por acúmulo de funções. (...) - .(TRT-RS- Acórdão - Processo 0020186- 66.2016.5.04.0351 (RO) - 5a TURMA, Relator: Clovis Fernando Schuch Santos, Publicado no DEJT em 24/03/2017).

Assim, o simples fato de o empregado exercer múltiplas tarefas dentro da jornada de trabalho, desde que não se mostrem incompatíveis com a função contratada, não gera direito a qualquer plus salarial, sendo inexistente o almejado acúmulo de funções.

Destarte, ante o exposto merece ser julgado totalmente improcedente o pedido formulado na alínea e da exordial.

Por cautela, em caso de eventual condenação o que não acredita a reclamada, impugna-se o percentual pretendido e os valores apontados pelo reclamante, pois ausente qualquer previsão legal neste sentido.

12. Das multas previstas nos artigos 467 e 477 da CLT

Pelas mesmas razões acima lançadas resta totalmente sem fundamento o pedido relativo às multas previstas nos artigos 467 e 477, § 8º da CLT, eis que sequer houve rescisão contratual, bem como que resta incontroverso que as razões apontadas pela reclamante na exordial não são suficientes para caracterizar a rescisão indireta pleiteada, bem como evidente que inexistem parcelas incontroversas ou mesmo atraso no pagamento das verbas rescisórias, que justifiquem o pagamento das multas ppostuldas.

Destarte, ante todo o exposto requer o julgamento de total improcedência dos pedidos formulados no item "a.k" e "a.l" exordial.

13. Dos honorários assistenciais - Assistência Judiciária Gratuita

Primeiramente, cumpre salientar ser indevido o deferimento de AJG a parte autora, uma vez que não comprovou renda igual ou inferior a 40% do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, conforme disposto no artigo 790, § 3º, após alterações da Lei 13.467/17.

Ademais, o ônus de comprovar a insuficiência econômica compete a reclamante na forma dos artigos 5 º , inciso LXXIV, da Constituição Federal e 818 da CLT. Improcede o pedido b da exordial.

No que concerne aos honorários advocatícios entende a contestante serem os mesmos indevidos, nos termos do item I da Súmula 219 do TST, pois ausente a credencial sindical, devendo ser julgado totalmente improcedente o pedido formulado na alínea f da exordial.

Quanto aos honorários de sucumbência , deverá ser aplicado o disposto no art. 791-A da CLT, conforme alteração trazida pela Lei 13.467/17, devendo a parte autora ser condenada ao pagamento de honorários advocatícios aos patronos da ré diante da improcedência da ação ou, ainda, de eventual procedência parcial, nos termos que seguem:

Art. 791-A. Ao advogado, ainda que atue em causa própria, serão devidos honorários de sucumbência, fixados entre o mínimo de 5% (cinco por cento) e o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o valor que resultar da liquidação da sentença, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa.

[...]

§ 3º Na hipótese de procedência parcial, o juízo arbitrará honorários de sucumbência recíproca, vedada a compensação entre os honorários. § 4º Vencido o beneficiário da justiça gratuita, desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos dois anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.

Por fim, em caso de eventual condenação, o que se diz por cautela, requer-se a limitação prevista no § 1º, artigo 11 da Lei 1060/50, o qual preceitua que:

Art. 11. Os honorários de advogados e peritos, as custas do processo, as taxas e selos judiciários serão pagos pelo vencido, quando o beneficiário de assistência for vencedor na causa.

§ 1º. Os honorários do advogado serão arbitrados pelo juiz até o máximo de 15% (quinze por cento) sobre o líquido apurado na execução da sentença.

Ademais, a OJ 348 do TST é clara ao manifestar que os honorários advocatícios devem ter como base de cálculo o valor líquido da condenação.

Ante o exposto, sendo a ação ao final julgada improcedente requer a reclamada a condenação do obreiro ao pagamento de honorários de sucumbência aos patronos da parte ré, o que também deverá ser observado no caso de procedência parcial, tudo nos termos esposados acima.

Por cautela, ante o exposto, a reclamada impugna o valor apontado pela parte autora na exordial, pois sua fixação que dependerá do julgamento da presente ação.

14. Descontos fiscais e previdenciários

Por prudência, caso seja a reclamada condenada ao pagamento de alguma parcela decorrente da presente reclamação trabalhista, protesta desde já pela autorização para que proceda aos descontos previdenciários e fiscais incidentes, na forma estabelecida nos artigos 43 e 44 da Lei 8.212/91, com a redação dada pela Lei 8.620/93, e art. 46 da Lei 8.541/92. A matéria em destaque encontra-se objetivamente disciplinada na Súmula nº 368 do C. TST.

Por derradeiro, no que respeita ao IRRF, deve ainda ser observado que a Lei nº 12.350/2010, acresceu o art. 12-A a Lei nº 7.713/1988, determinando a observância da tabela progressiva de imposto de renda para os rendimentos do trabalho recebidos acumuladamente, matéria regulamentada pela Secretaria da Receita Federal do Brasil através da Instrução Normativa RFB nº 1.127/2011.

15. Juros e da correção monetária

Havendo procedência dos requerimentos feitos na ação ora contestada, defende a ré que devem ser observados, quanto aos critérios de atualização monetária, os entendimentos consubstanciados na Súmula 21, do Tribunal Regional do Trabalho da 4a Região e na Súmula 381, do Tribunal Superior do Trabalho.

16. Compensação/dedução

Apenas por cautela e com fundamento no artigo 767 da Consolidação das Leis do Trabalho, requer a reclamada à compensação/dedução de quaisquer valores já pagos ou pagos a maior com eventuais créditos da reclamante.

Por amor ao argumento, caso a reclamada seja condenada ao pagamento de algum valor, o que não acredita, requer a exclusão dos períodos em que a reclamante esteve afastada por qualquer motivo, em licença e em férias, de modo que eventual condenação seja restringida ao efetivo período de trabalho.

17. Conclusão

Ante todo o exposto, requer a reclamada a improcedência da ação, nos termos acima contestados, com a condenação do reclamante em custas e demais despesas processuais .

Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos e requer, desde logo, sua produção, tais como inquirição de testemunhas, perícias, juntada de documentos, inclusive em fase de liquidação, se necessário, bem como o depoimento pessoal da parte autora, sob pena de confissão.

Nestes termos, pede deferimento.

Porto Alegre, 31 de julho de 2019.

Nome

00.000 OAB/UF

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