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3 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.8.26.0024

Petição - TJSP - Ação Servidores Ativos - Procedimento Comum Cível

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EXMO (A). SR (A). DR (A). JUIZ DE DIREITO DA 1a VARA DA COMARCA DE ANDRADINA.

PROCEDIMENTO COMUM Nº. 0000000-00.0000.0.00.0000

REQUERENTE: Nome

REQUERIDO: NomeE OUTRO

A SÃO PAULO PREVIDÊNCIA , representada pelo Procurador do Estado subscritor, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência apresentar CONTESTAÇÃO , com base nos fundamentos de fato e de direito a seguir expostos:

I SÍNTESE DA DEMANDA

Cuida-se de ação ajuizada por policial civil em busca de declaração de que tem direito a aposentar-se com integralidade e paridade (última remuneração na ativa). Sustenta a parte autora que teria preenchido os requisitos para aposentar-se e invoca a aplicação da Lei Complementar 51/85 como se a mesma lhe assegurasse o pagamento de aposentadoria com integralidade (valor correspondente à última remuneração) e paridade (correção idêntica à dos servidores ativos). Assim, busca afastar a aplicação da Constituição Federal (artigo 40, §§ 3º e 17) e da Lei Federal 10.887/2004 (artigo 1º).

Razão não assiste à parte autora.

II PRELIMINARMENTE OBRIGATORIEDADE DA SUSPENSÃO DO

PROCESSO DECISÃO PROFERIDA NO INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE

DEMANDAS REPETITIVAS Nº 00000-00-2018.8.26.000

Inicialmente, a parte requerida informa que o processo deve, obrigatoriamente, ser suspenso, tendo em vista a determinação proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 00000-00-2018.8.26.000.

O IRDR nº 00000-00-2018.8.26.000 foi admitido em 29.06.18, com determinação para que todos os processos que versem sobre a mesma matéria sejam suspensos.

A fim de preservar a competência do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo e garantir a ampla defesa e o devido processo legal (art. , LVI e LV da CF/88) o presente processo deve ser suspenso imediatamente.

Convém ressaltar que os Juízes e Tribunais devem observar os acórdãos proferidos em incidentes de resolução de demandas repetitivas (art. 927, III, do CPC), bem como, uma vez admitido o incidente, os processos pendentes deverão ser suspensos (art. 982, I, do CPC).

Ante o exposto, requer-se, preliminarmente, a suspensão do processo, pelos fundamentos acima expostos.

III PRELIMINARMENTE APOSENTADORIA ESPECIAL DO POLICIAL CIVIL

NO ÂMBITO DO ESTADO DE SÃO PAULO

alterações promovidas pela Lei Complementar nº 144/2014), desde que cumpridos os requisitos para tal:

Art. 1º - O servidor público policial será aposentado:

(...)

II - voluntariamente, com proventos integrais, independentemente da idade:

a) após 30 (trinta) anos de contribuição, desde que conte, pelo menos, 20 (vinte) anos de exercício em cargo de natureza estritamente policial, se homem;

b) após 25 (vinte e cinco) anos de contribuição, desde que conte, pelo menos, 15 (quinze) anos de exercício em cargo de natureza estritamente policial, se mulher.

Justamente por isso, na presente demanda não se discute o direito à aposentadoria especial nos moldes da Lei Complementar nº 51/1985. O objeto em discussão se limita à forma de cálculo dos proventos de aposentadoria especial dos policiais civis.

Verifica-se, portanto, que os precedentes firmados na ADI 3817 e no RE 00.000 OAB/UFnão possuem relação com o presente caso, pois dizem respeito somente à recepção da Lei Complementar nº 51/1985 pela Constituição Federal de 1988.

A ADI 3817 foi proposta pelo Governador do Distrito Federal em face de Lei Distrital que reconhecia o tempo de serviço prestado por policial cedido a outros órgãos da administração pública como tempo de serviço policial. A ação foi julgada procedente por inconstitucionalidade formal, já que a matéria relativa à polícia civil do DF seria de competência da União. Em obiter dictum , a Ministra Cármen Lúcia sinalizou que LC 51/1985 teria sido recepcionada.

O RE 00.000 OAB/UFfoi interposto pela ACREPREVIDÊNCIA e a impugnação tinha como escopo que o STF reconhecesse que a LC 51/1985 não teria sido recepcionada pela Constituição, pois, na concepção da recorrente, nem toda atividade policial poderia ser caracterizada como atividade de risco. O Supremo Tribunal Federal aproveitou a fundamentação da ADI 3817 para reafirmar a recepção da LC 51/1985 como a Lei Complementar que regulamentaria a aposentadoria dos policiais civis e que os critérios de 30 anos de serviço e 20 de atividade policial seriam constitucionais. Na oportunidade, o STF optou por não se manifestar claramente sobre a questão apontada pela recorrente, pois entendia que analisar se atividade de policial envolvia ou não risco não era possível em sede de recurso extraordinário.

Em nenhum dos dois precedentes se discutiu a forma de cálculo e de reajuste dos proventos integrais. As duas discussões somente disseram respeito à recepção dos critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria especial, à luz do artigo 40, § 4º, da CF/88, o que, conforme já explicitado, é observado pelo Estado de São Paulo, desde que cumpridos os requisitos para tal.

Feito esse esclarecimento, passa-se a enfrentar o mérito da demanda.

IV MÉRITO FORMA DE CÁLCULO DOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA

ESPECIAL CONCEDIDA APÓS A EMENDA 41/2003 PROIBIÇÃO DE

INTEGRALIDADE E PARIDADE

O artigo 40, § 4º, da Constituição Federal estabelece requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria especial, mas não estipula critérios diferenciados para o cálculo dos proventos. Logo, uma coisa é a concessão de aposentadoria especial, outra é o cálculo dos proventos.

Assim, verifica-se que a aposentadoria voluntária especial dos policiais civis paulistas dá direito a proventos calculados da mesma forma que as demais aposentadorias previstas no art. 40 da CF (isto é, a partir dos valores fixados na forma dos parágrafos 1º, e 17 do art. 40 da CF).

Ora, antes da Emenda Constitucional nº 41/03, a Constituição Federal, em seu art. 40, § 3º, previa o direito dos servidores à integralidade (proventos equivalentes à última remuneração quando na ativa):

Art. 40, § 3º - Os proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão calculados com base na remuneração do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria e, na forma da lei, corresponderão à totalidade da remuneração.

Ocorre que a forma de cálculo das aposentadorias mudou radicalmente com a Emenda Constitucional nº 41/03. Em sua redação atual, dispõe o art. 40, em seus parágrafos 1º, 3º e 17º:

Art. 40 (...)

§ 1º Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma dos §§ 3º e 17:

§ 3º Para o cálculo dos proventos de aposentadoria, por ocasião da sua concessão, serão consideradas as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência de que tratam este artigo e o art. 201, na forma da lei. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

§ 17. Todos os valores de remuneração considerados para o cálculo do benefício previsto no § 3º serão devidamente atualizados, na forma da lei. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003)

Assim, a partir da EC 41/2003, o servidor público, titular de cargo efetivo, deixou de ter direito a proventos de igual valor à remuneração percebida no cargo em que vier a se aposentar, passando a ter direito a proventos calculados nos termos do art. 40, parágrafos 1º, e 17 da CF.

Após a reforma operada pela EC 41/2003, o significado da palavra "integrais" não significa uma remuneração idêntica, a títulos de proventos, ao que se percebia como vencimento no cargo efetivo em que se deu a aposentação. Significa apenas o contrário de "proporcionais", vale dizer, um valor não sujeito a redução em função do tempo de contribuição do servidor aposentado quando na ativa.

Em síntese: os proventos, a partir da EC 41/2003, devem ser calculados nos termos do artigo 40, §§ 3º e 17, da Constituição Federal e com base na Lei Federal nº 10.887/2004, a qual dispõe sobre a aplicação de disposições da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003, e dá outras providências (grifei):

Art. - No cálculo dos proventos de aposentadoria dos servidores titulares de cargo efetivo de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, previsto no § 3o do art. 40 da Constituição Federal e no art. 2o da Emenda Constitucional no 41, de 19 de dezembro de 2003, será considerada a média aritmética simples das maiores remunerações, utilizadas como base para as contribuições do servidor aos regimes de previdência a que esteve vinculado, correspondentes a 80% (oitenta por cento) de todo o período contributivo desde a competência julho de 1994 ou desde a do início da contribuição, se posterior àquela competência.

Portanto, ainda que os policiais civis possam ter direito à aposentadoria com proventos integrais (no sentido de contrários à proporcionais), fato é que não têm direito à integralidade (proventos equivalentes à última remuneração quanto na ativa), salvo no caso das aposentadorias concedidas com base nas regras de transição previstas no artigo da Emenda Constitucional nº 41/03 e no artigo da Emenda Constitucional nº 47/05 (grifei):

EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 41/03

Art. Ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo art. 40 da Constituição Federal ou pelas regras estabelecidas pelo art. 2º desta Emenda, o servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até a data de publicação desta Emenda poderá aposentar-se com proventos integrais, que corresponderão à totalidade da remuneração do servidor no cargo efetivo em que se der a aposentadoria, na forma da lei, quando, observadas as reduções de idade e tempo de contribuição contidas no § 5º do art. 40 da Constituição Federal, vier a preencher, cumulativamente, as seguintes condições:

I - sessenta anos de idade, se homem, e cinquenta e cinco anos de idade, se mulher;

II - trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;

III - vinte anos de efetivo exercício no serviço público; e

IV - dez anos de carreira e cinco anos de efetivo exercício no cargo em que se der a aposentadoria.

Parágrafo único. Os proventos das aposentadorias concedidas conforme este artigo serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, na forma da lei, observado o disposto no art. 37, XI, da Constituição Federal. (Revogado pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)

EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 47/05

Art. Ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo art. 40 da Constituição Federal ou pelas regras estabelecidas pelos arts. e da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, o servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até 16 de dezembro de 1998 poderá aposentar-se com proventos integrais, desde que preencha, cumulativamente, as seguintes condições:

I - trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;

II - vinte e cinco anos de efetivo exercício no serviço público, quinze anos de carreira e cinco anos no cargo em que se der a aposentadoria;

III - idade mínima resultante da redução, relativamente aos limites do art. 40, § 1º, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, de um ano de idade para cada ano de contribuição que exceder a condição prevista no inciso I do caput deste artigo.

Parágrafo único. Aplica-se ao valor dos proventos de aposentadorias concedidas com base neste artigo o disposto no art. da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, observando-se igual critério de revisão às pensões derivadas dos proventos de servidores falecidos que tenham se aposentado em conformidade com este artigo.

Observe-se, todavia, que a opção pela aposentadoria especial sem o requisito de idade mínima necessariamente exclui a aplicação de quaisquer outras regras de aposentadoria, tais como as previstas no artigo da Emenda Constitucional nº 41/03 e no artigo da Emenda Constitucional nº 47/05.

Assim, tem-se que ou o servidor se aposenta pelas regras da aposentadoria especial (previstas no art. 40 do texto permanente da Constituição Federal e na legislação complementar) ou o servidor se aposenta com base em qualquer das demais regras.

O art. da EC 41/03 e o art. da EC 47/05 são expressos nesse sentido, pois fazem a seguinte ressalva: "Ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo art. 40 da Constituição Federal".

Nesse caso, não há que se falar em violação da isonomia e inconstitucionalidade das Emendas. O que ocorre é que as Emendas trouxeram regras específicas para aqueles que ingressaram no serviço público antes da sua promulgação, regras essas com requisitos diferentes e mais severos que aqueles previstos para aposentadoria nos termos do art. 40 da Constituição Federal (dentre as quais a aposentadoria especial, prevista no art. 40, § 4º).

Portanto, não se pode reconhecer o direito de a parte contrária se aposentar SIMULTANEAMENTE de acordo com as regras de aposentadoria especial (gozando de idade e tempo de contribuição inferiores aos previstos inclusive nas regras transitórias das Emendas) e de acordo com as regras transitórias das Emendas (gozando de integralidade e paridade). Ou se aplica um regime jurídico, ou se aplica outro.

À luz de todo o exposto, o pedido de concessão de proventos de aposentadoria com paridade com os servidores ativos também não possui respaldo no ordenamento jurídico pátrio.

Antes da Emenda Constitucional nº 41/03, a Constituição Federal, em seu art. 40, § 8º, previa o direito dos servidores à paridade remuneratória (reajuste dos proventos na mesma data e de acordo com os mesmos índices dos servidores da ativa):

Art. 40, § 8º - Observado o disposto no art. 37, XI, os proventos de aposentadoria e as pensões serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos aposentados e aos pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na forma da lei.

Ocorre que a redação desse dispositivo mudou radicalmente com a Emenda Constitucional nº 41/03:

Art. 40, § 8º - É assegurado o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real, conforme critérios estabelecidos em lei.

Assim, é forçoso reconhecer que, com o advento da EC nº 41/03, tal qual a integralidade, a paridade não mais subsiste, exceto nos casos das aposentadorias concedidas com base no artigo da EC nº 41/03 ou no artigo da EC nº 47/05, já mencionados acima.

Portanto, para que os servidores que ingressaram no serviço público antes da publicação da EC nº 41/03 possam se aposentar com integralidade e paridade, faz-se estritamente necessário o preenchimento das regras de transição previstas no artigo da EC nº 41/03 ou no artigo da EC nº 47/05, inclusive o requisito de idade mínima.

Nesse sentido, transcreve-se lição da renomada administrativista Nome1 :

Os servidores que ingressaram no serviço público até a publicação da Emenda Constitucional nº 41/03, e ainda não completaram, nessa data, os requisitos para aposentadoria, receberão os proventos na forma do item b, ou, se preferirem, na forma do item c, ou, ainda, com proventos integrais, desde que cumpram os requisitos previstos no artigo da referida Emenda ou no artigo da Emenda Constitucional nº 47, de 2005.

E como as Emendas Constitucionais em comento não trouxeram nenhuma exceção expressa a uma ou mais classes de servidores, tal exigência é extensiva a todos os servidores públicos indistintamente, inclusive aos integrantes das carreiras policiais civis, como não poderia deixar de ser.

VI JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

O C. Supremo Tribunal Federal em diversas oportunidades já se manifestou no mesmo sentido defendido pela Administração na presente demanda.

No que se refere ao tema integralidade e paridade, o C. Supremo Tribunal Federal, no julgamento de mérito do leading case RE 00.000 OAB/UF

Tema 139 2 , firmou o seguinte posicionamento (grifei):

RE 00.000 OAB/UFTEMA 139

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO. GRATIFICAÇÃO POR ATIVIDADE DE MAGISTÉRIO, INSTITUÍDA PELA LEI COMPLEMENTAR 977/2005, DO ESTADO DE SÃO PAULO. DIREITO INTERTEMPORAL. PARIDADE REMUNERATÓRIA ENTRE SERVIDORES ATIVOS E INATIVOS QUE INGRESSARAM NO SERVIÇO PÚBLICO ANTES DA EC 41/2003 E SE APOSENTARAM APÓS A REFERIDA EMENDA. POSSIBILIDADE. ARTS. E DA EC 41/2003, E ARTS. E DA EC 47/2005. REGRAS DE TRANSIÇÃO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I - Estende-se aos servidores inativos a gratificação extensiva, em caráter genérico, a todos os servidores em atividade, independentemente da natureza da função exercida ou do local onde o serviço é prestado (art. 40, § 8º, da Constituição). II - Os servidores que ingressaram no serviço público antes da EC 41/2003, mas que se aposentaram após a referida emenda, possuem direito à paridade remuneratória e à integralidade no cálculo de seus proventos, desde que observadas as regras de transição especificadas nos arts. e da EC 47/2005.

III - Recurso extraordinário parcialmente provido.

Ainda no mesmo sentido, o C. Supremo Tribunal Federal proferiu a decisão abaixo transcrita, no julgamento de mérito do leading case RE 00.000 OAB/UF

Tema 156 3 (grifei):

RE 00.000 OAB/UFTEMA 156

Recurso extraordinário. Repercussão geral reconhecida. Direito Administrativo e Constitucional. Mandado de segurança. Pretendida extensão a servidora inativa de gratificação atribuída a professores em efetivo exercício da docência na rede pública estadual de ensino. Possibilidade de extensão da verba aos servidores inativos, por ser ela dotada de caráter geral. Inteligência do art. 40, § 8º, da Constituição Federal. Precedentes do Supremo Tribunal Federal aplicáveis ao caso. Fixação das teses. Recurso não provido.

(...)

4. Fixação das teses do julgado, para que gerem efeitos erga omnes e para que os objetivos da tutela jurisdicional especial alcancem de forma eficiente os seus resultados jurídicos, nos seguintes termos:

(...)

iv) por fim, com relação aos servidores que ingressaram no serviço público antes da EC nº 41/2003 e se aposentaram ou adquiriram o direito à aposentadoria após a sua edição, é necessário observar a incidência das regras de transição fixadas pela EC nº 47/2005, a qual estabeleceu efeitos retroativos à data de vigência da EC nº 41/2003, conforme decidido nos autos do RE nº 590.260/SP, Plenário, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 24/6/09.

Apesar dos julgados transcritos acima tratarem de servidores públicos integrantes da carreira de magistério, não há na fundamentação dos acórdãos nenhuma distinção que sugira um tratamento distinto às carreiras policiais civis. Nos precedentes transcritos acima o C. STF estabeleceu regras bem claras aplicáveis a todas as classes de servidores públicos: para ter direito à integralidade e paridade, é necessário o preenchimento das regras de transição.

Endossando o entendimento de que a necessidade de preenchimento das regras de transição também se aplica aos policiais civis, transcreve-se abaixo trecho da decisão monocrática proferida pelo Ministro Luís NomeBarroso no julgamento do ARE nº 1.00.000 OAB/UF 4 (grifei):

ARE nº 1.00.000 OAB/UF

É preciso, portanto, analisar a Lei Complementar nº 51/1985 em conjunto com a atual redação da Constituição Federal dada pela EC nº 41/2003, a qual afasta a garantia da integralidade e paridade a servidores que se aposentaram após referida emenda, excetuada a situação daqueles que se enquadram na regra de transição prevista na EC nº 47/2005.

No caso, o Tribunal de origem dissentiu desse entendimento, ao assentar que o reconhecimento da integralidade e paridade era possível pelo fato de o recorrido ter ingressado no serviço público antes das ECs nºs 20/1998 e 41/2008. Tais requisitos são insuficientes para garantir o pagamento da aposentadoria especial com integralidade e paridade dos proventos, devendo ser verificado se o recorrido se enquadra nas regras de transição previstas na EC nº 47/2005, conforme o entendimento firmado pelo STF.

Diante do exposto, com base no art. 932, V, c/c o art. 1.042, § 5º, do CPC/2001, e no art. 21, § 2º, do RI/STF, dou parcial provimento ao recurso para determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem para novo julgamento, a fim de que seja verificado se o recorrido preencheu os critérios de transição previstos na EC nº 47/2005, para que possa fazer jus à aposentadoria especial com as regras da integralidade e paridade.

Por fim, importante salientar que, diante da necessidade de pacificar de uma vez por todas a questão atinente aos requisitos para obtenção de aposentadoria com integralidade e paridade, o C. STF reconheceu a existência de repercussão geral ao RE 1.00.000 OAB/UF Tema 1.019, em que se discute o direito de servidor público que exerça atividades de risco de obter, independentemente da observância das regras de transição das Emendas Constitucionais nºs 41/03 e 47/05, aposentadoria especial com proventos calculados com base na integralidade e na paridade (grifei):

RE 1.00.000 OAB/UF TEMA 1.019

APOSENTADORIA. PROVENTOS. INTEGRALIDADE E PARIDADE REMUNERATÓRIA. REGRAS DE TRANSIÇÃO DAS EMENDAS CONSTITUCIONAIS NºS 41/03 E 47/05. PRESENÇA DE REPERCUSSÃO GERAL.

Decisão: O Tribunal, por unanimidade, reputou constitucional a questão. O Tribunal, por unanimidade, reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada.

Atualmente o RE 1.00.000 OAB/UF Tema 1.019 encontra-se pendente de julgamento. No entanto, diante da farta jurisprudência do C. STF acerca do tema, espera-se que no julgamento em questão a Suprema Corte mantenha seu posicionamento pacífico acerca da necessidade de preenchimento das regras de transição para que os servidores façam jus à proventos com integralidade e paridade.

VI SUBSIDIARIAMENTE JUROS DE MORA, CORREÇÃO MONETÁRIA E

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Em atenção ao princípio da eventualidade, torna-se imperioso mencionar que, em caso de condenação das requeridas ao pagamento de valores pretéritos, devem ser aplicados os juros de mora e os índices de correção monetária constantes do art. 1º-F da Lei 9494/97, com redação atualizada pela Lei 11.690/09, tendo em vista que a decisão que julgou inconstitucional o conteúdo de tal artigo ainda não teve seus efeitos modulados.

Além disso, requer-se sejam os honorários advocatícios fixados de acordo com as prescrições do artigo 85, § 3º, do CPC.

VII REQUERIMENTO FINAL

Ante todo o exposto, requer-se:

(i) a suspensão do processo até julgamento final do IRDR nº

0007951-21.2018.8.26.0000;

(ii) ao final, seja proferido julgamento de improcedência dos

pedidos da parte contrária, com sua condenação nas verbas de sucumbência.

Por fim, requer-se provar o alegado pelos meios de prova legalmente admitidos, especialmente pela juntada de novos documentos.

Nestes termos, pede deferimento.

São Paulo, 06 de junho de 2019.

Nome

Procurador do Estado

00.000 OAB/UF