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24 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.5.12.0028

Petição Inicial - Ação Adicional

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Poder Judiciário Justiça do Trabalho

Tribunal Regional do Trabalho da 12a Região

Recurso Ordinário Trabalhista

0000000-00.0000.0.00.0000

Processo Judicial Eletrônico

Data da Autuação: 02/04/2020

Valor da causa: R$ 00.000,00

Partes:

RECORRENTE: Nome

ADVOGADO: Nome

ADVOGADO: Nome

RECORRIDO: Nome

ADVOGADO: Nome

CUSTOS LEGIS: MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO PAGINA_CAPA_PROCESSO_PJE

EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DA __ VARA DO TRABALHO DO FORO DE JOINVILLE - SANTA CATARINA

Nome, brasileiro, Estado Civil, arrumador, portador da cédula de identidade no (00)00000-0000(SSP/SC), inscrito no CPF sob o no 000.000.000-00, residente e domiciliado na EndereçoCEP 00000-000, por seus advogados infra-assinados, com endereço profissional na Endereço-5073, onde recebem intimações e notificações, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência apresentar

RECLAMATÓRIA TRABALHISTA , contra

OGMO - NomeDE GESTÃO DE MÃO DE OBRA DE TRABALHADOR PORTUÁRIO AVULSO DE SÃO FRANCISCO DO SUL, pessoa jurídica de direito privado, inscrito no CNPJ no 00.000.000/0000-00, situada na EndereçoCEP 00000-000, pelos fatos e fundamentos a seguir aduzidos:

I – DO CONTRATO DE TRABALHO

O Reclamante pertence à categoria de trabalhador portuário avulso arrumador, registrado no OGMO-SFS há mais de 10 anos e presta serviços aos Operadores Portuários no Porto Organizado de São Francisco do Sul.

II – PRELIMINAR 2.1 - DA IMPOSSIBILIDADE DE LIQUIDAÇÃO DOS PEDIDOS DA PEÇA EXORDIAL - DA INDICAÇÃO ESTIMADA DE VALORES – DA LIQUIDAÇÃO NA FORMA DO ARTIGO 879 DA CLT APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA

Em razão da hipossuficiência do trabalhador, entende-se que, por não dispor da integralidade dos documentos relativos ao contrato, que estão em poder do empregador, o Reclamante não tem condições de indicar de forma exata e inequívoca o valor dos pedidos. A imposição contida no § 1o do artigo 840 da CLT fere o Princípio do acesso à Justiça (artigo 5o, XXXV da Constituição Federal).

Todavia, a fim de atender o determinado em lei, para evitar a extinção do processo sem julgamento do mérito, a parte autora lança mão de atribuição de valores por estimativa. No entanto, requer que tal estimativa não limite o valor dos processos e, por conseguinte, que os valores sejam liquidados na forma do artigo 879 da CLT.

Portanto, preliminarmente, requer seja declarada a ineficácia e inconstitucionalidade parcial, no caso concreto, do artigo 840, § 1o da CLT, no que tange a indicação do valor dos pedidos, sob pena de infração aos Princípios do Acesso à Justiça (artigo 5o, XXXV da Constituição Federal).

Ainda, requer seja recebida a presente inicial, com a estimativa de cálculo dos direitos pleiteados, sem que tais indicações limitem os respectivos valores dos pedidos, bem como seja procedida a liquidação na forma do artigo 879 da CLT.

2.2 - DO DIREITO ADQUIRIDO - APLICAÇÃO DA LEI VIGENTE NA ÉPOCA DO CONTRATO DE TRABALHO

É de conhecimento notório que, ordinariamente, a Lei não tem efeitos retroativos, passando a ser aplicada, imediatamente, na sua entrada em vigor, alcançando as situações presentes e futuras. Entretanto, tais efeitos futuros não são absolutos, visto que, conforme estabelece o art. 5o, XXXXVI, da CF/88 “A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”.

Desta forma, os direitos trabalhistas previstos nas normas legais são incorporados ao contrato de trabalho, caracterizando um negócio jurídico perfeito, podendo ser considerada como cláusula contratual. Neste sentido, o princípio do pacta sunt servanda veda ao empregador, alterar cláusulas contratuais, mesmo que de mútuo consentimento, quando a alteração seja prejudicial ao trabalhador, como previsto no art. 468, da CLT.

Diante disso, uma vez em vigor a lei que estabeleça alterações nos direitos trabalhistas, só produzirá efeitos para os contratos de trabalho celebrados a partir de sua entrada em vigor, respeitando, assim, a cláusula pétrea constitucional de proteção ao negócio jurídico perfeito.

Isto posto, ante a existência de direito adquirido, requer desde já, que não seja aplicada a Lei no 13.467/2017, no que diz respeito ao período anterior a entrada em vigor da nova Lei.

III – DOS DIREITOS SONEGADOS 3.1 - DO ADICIONAL DE RISCO

O Reclamante presta serviços como trabalhador portuário avulso, na atividade de arrumador. Na execução das suas atividades na área portuária, o Reclamante está sujeito a diversas situações de risco, assim como os trabalhadores empregados que desenvolvem as mesmas atividades.

Os servidores ou empregados pertencentes às Administrações dos Portos, têm direito ao adicional de riscos no percentual de 40%, conforme determina o art. 14, da Lei 4.860/65:

“Art 14. A fim de remunerar os riscos relativos à insalubridade, periculosidade e outros porventura existentes, fica instituído o "adicional de riscos" de 40% (quarenta por cento) que incidirá sobre o valor do salário-hora ordinário do período diurno e substituirá todos aqueles que, com sentido ou caráter idêntico, vinham sendo pagos”.

Outrossim, em analise aos recibos de pagamento, verificou-se que o Reclamante recebe adicional de 20% de insalubridade, condição sine qua non para recebimento do adicional de risco.

Desta forma, embora os trabalhadores avulsos exerçam atividades em área portuária, expostos aos mesmos riscos, não recebem o adicional em sua completude, por se entender que a Lei não abrange tais trabalhadores. No entanto, afastar o benefício dos trabalhadores portuários avulsos, sob o argumento da inexistência de vínculo empregatício, constitui explícita ofensa ao Princípio da Isonomia, previsto no inciso II, do art. 5o, da Carta Magna.

Ademais, o inciso XXXIV, do art. 7o, da Constituição Federal de 1988, ao atribuir 'igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso', busca garantir todos os direitos e vantagens que são deferidas ao trabalhador portuário com vínculo empregatício permanente. Além disso, estender tal adicional ao trabalhador avulso, que labora em condições semelhantes de sujeição ao risco portuário dos trabalhadores que recebem o referido adicional, não se trata de conferir eficácia geral à legislação especial, mas sim, garantir os princípios da isonomia, da razoabilidade e da proporcionalidade.

Importante ainda destacar que mesmo com a reforma trabalhista, os direitos que tratam de saúde, higiene e segurança dos trabalhadores não podem ser objeto de supressão por acordo individual ou coletivo, devendo prevalecer o os direitos previstos em lei ou em normas regulamentadoras do Ministério do Trabalho, conforme o inciso XVII, do art. 611-B, da CLT:

Art. 611-B. da CLT. Constituem objeto ilícito de convenção coletiva ou de acordo coletivo de trabalho, exclusivamente, a supressão ou redução dos seguintes direitos: [...]

XVII – normas de saúde, higiene e segurança do trabalho previstas em lei ou em normas regulamentadoras do Ministério do Trabalho; [...].

Portanto, de antemão, requer seja reputada nula norma coletiva porventura existente que não reconheça o direito ao recebimento do adicional de risco em sua plenitude, em percentual de 40%, sobre os rendimentos do trabalhador.

Tendo em vista as divergências na esfera do judiciário sobre o direito ou não do adicional de risco no percentual de 40%, chegou ao Supremo Tribunal Federal, recurso extraordinário de no 597.124-0, interposto contra acórdão que entendeu ser devido aos trabalhadores avulsos o adicional, sem qualquer distinção. Colaciona-se o referido acórdão:

O julgamento na Corte Superior teve início no dia 14 de novembro de 2018, quando foi realizada a leitura do relatório e a realização das sustentações orais e ficou suspenso até o dia 21 de novembro de 2018. Destarte, no dia 21 de novembro de 2018, retomada a sessão, votaram os Ministros Edson Fachin, Relator, Alexandre de Moraes, Roberto Barroso, Luiz Fux, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski e Gilmar Mendes, que negaram provimento ao recurso extraordinário , estando a Ministra Rosa Weber impedida de votar. Ato contínuo, o Ministro Marco Aurélio pediu vistas dos autos, o que fez com que o julgamento fosse suspenso novamente.

Diante disso, mesmo que suspenso o julgamento, evidente o desfecho, uma vez que 7, dos 11 Ministros, já firmaram seus posicionamentos ao direito dos trabalhadores avulsos receberem o adicional de risco com percentual de 40%.

Desta forma, requer seja o Reclamado condenado a realizar o pagamento do adicional de risco de 40%, compensando o adicional de 20% de insalubridade recebido em folha, mês a mês, tudo devidamente atualizado com juros e correção monetária e que tais verbas gerem reflexos em horas extras,

DSR, adicional noturno, 13o salário, férias + 1/3 CF, e de tudo isso, reflexos em FGTS, no valor de R$ 00.000,00.

3.2 – DA JUSTIÇA GRATUITA PLENA

O Reclamante declara para os devidos fins e sob as penas da Lei ser hipossuficiente, sendo-lhe garantido o direito de gratuidade judiciária na Justiça do Trabalho, conforme determina o art. 790, § 3o, da CLT e o art. 14, § 1o, da Lei 5.584/1970, tendo em vista que é dever do Estado prestar assistência a quem provar não possuir recursos para suportar as despesas processuais, sem prejuízo próprio e da sua família, ainda que perceba salário superior ao previsto na CLT.

No entanto, a Lei no 13.467/2017 investe contra a garantia fundamental da classe trabalhadora socialmente mais vulnerável e fere a tutela judicial de seus direitos econômicos e sociais trabalhistas, já que sua redação impõe maior restrição à gratuidade judiciária na Justiça do Trabalho, violando os princípios constitucionais da isonomia (art. 5o, caput), da ampla defesa (art. 5o, LV), do devido processo legal (art. 5o, LIV) e da inafastabilidade da jurisdição (art. 5o, XXXV).

Diante dos obstáculos econômicos impostos aos direitos fundamentais dos demandantes hipossuficientes, a norma também incorre em inconstitucionalidade por violação aos princípios da proporcionalidade e da proibição de excesso, configurando desvio de finalidade legislativa.

Desta forma, a inclusão na CLT dos arts. 790-B, caput e § 4o; 791- A, § 4o - que permitem o uso de créditos trabalhistas auferidos em qualquer processo, pelo demandante beneficiário de justiça gratuita, para pagar honorários periciais e advocatícios de sucumbência -, e o art. 844, § 2o - que prevê a condenação do beneficiário da justiça gratuita a pagamento de custas, quando der causa a arquivamento do processo por ausência à audiência inicial -, apresentam inconstitucionalidade material, por impor restrições inconstitucionais à garantia de gratuidade judiciária plena aos que comprovem insuficiência de recursos, na Justiça do Trabalho, em violação aos arts. 1o,

incisos III e IV; 3o, incisos I e III; 5o, caput, incisos XXXV e LXXIV e § 2o; e 7o a 9o da CF/88.

Isto posto, requer seja declarada a inconstitucionalidade difusa dos arts. 790-B, caput e § 4o; 791-A, § 4o; e 844, § 2o, previstos da CLT pela violação dos arts. 1o, incisos III e IV; 3o, incisos I e III; 5o, caput, incisos XXXV e LXXIV e § 2o; e 7o a 9o da CF/88, e, por conseguinte, requer, o deferimento dos benefícios da assistência judiciária gratuita, a fim de que o Reclamante possa exercer, na plenitude, o constitucional direito de petição e de obter a tutela jurisdicional do Estado, previstos no art. 5o, incisos XXXV e LXXIV, da CF/88.

3.3 - HONORÁRIOS - RELAÇÃO DE TRABALHO

Trata-se a presente de lide decorrente da ampliação da competência da Justiça do Trabalho, conforme Emenda à Constituição Federal de número 45. A presente demanda, ajuizada pelo Reclamante em face do NomeGestor de Mão-de-obra, decorre de relação de trabalho avulso havida entre as partes.

Neste caso, o art. 14 da Lei no 5.584/70, a Súmula no 219 e a Orientação Jurisprudencial no 305 da SBDI-I, ambas desta Corte Superior, são inaplicáveis ao presente caso. Nas demandas decorrentes de relações jurídicas de natureza diversa, hipótese dos autos, a condenação ao pagamento de honorários advocatícios é regulada pelo princípio da sucumbência estabelecido no art. 85 do CPC, nos termos do art. 5o da Instrução Normativa no 27/2005 do

C. TST. Ementa: HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MERA SUCUMBÊNCIA.

INDEVIDOS. RELAÇÃO DE TRABALHO NÃO CONFIGURADA. INAPLICÁVEL AO CASO A INSTRUÇÃO NORMATIVA No 27/2005 DO TST. A Instrução Normativa no 27/2005 do TST determina que, nas ações que não versarem sobre labor prestado nas condições tratadas nos artigos 2o e 3o da CLT, ou seja, que não decorram de relação de emprego, os honorários advocatícios serão devidos pela mera sucumbência. Desse modo, tratando- se de demanda que envolva relação de trabalho, aplica-se o princípio da sucumbência (artigo 20 do CPC) para fins de condenação em honorários advocatícios. Como, no caso, a discussão dos autos diz respeito a relação de emprego (empregados versus empresa), tendo o sindicato como autor da ação, não se cogita de incidência d a referida Instrução Normativa . Recurso de revista não conhecido. Encontrado em: 2a Turma DEJT 13/09/2013 - 13/9/2013 RECURSO DE REVISTA RR 27955320115220002 2795-53.2011.5.22.0002 (TST) José Roberto Freire Pimenta TST - RECURSO DE REVISTA RR

27955320115220002 2795-53.2011.5.22.0002 (TST) Data de publicação: 13/09/2013.

Assim como:

HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RELAÇÃO DE TRABALHO NÃO CONFIGURADA. AÇÃO DE COBRANÇA DE CONTRIBUIÇÃO SINDICAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DEVIDOS PELA MERA SUCUMBÊNCIA. INSTRUÇÃO NORMATIVA No 27/2005 DO TST. SÚMULA No 219, ITEM III, DESTA CORTE. A Instrução Normativa no 27/2005 do TST determina que, nas ações que não versarem sobre labor prestado nas condições tratadas nos artigos 2o e 3o da CLT, ou seja, que não decorram de relação de emprego, os honorários advocatícios serão devidos pela mera sucumbência . Desse modo, tratando-se de demanda que envolva relação de trabalho, aplica-se o princípio da sucumbência (artigo 20 do CPC) para fins de condenação em honorários advocatícios, conforme estabelecido no item III da Súmula no 219 desta Corte. No caso, a decisão regional, na qual se condenou o sindicato autor da ação de cumprimento - sucumbente porquanto foi declarada a improcedência dos seus pedidos iniciais - ao pagamento de honorários advocatícios à empresa reclamada, foi proferida em conformidade com o mencionado item III da Súmula no 219 do TST, o qual dispõe que "são devidos os honorários advocatícios nas causas em que o ente sindical figure como substituto processual e nas lides que não derivem da relação de emprego." . Agravo de instrumento a que se nega provimento. Processo: AIRR. 0000.0000.0000.0000. Relator (a): José Roberto Freire Pimenta Julgamento: 27/05/2015. NomeJulgador: 2a Turma Publicação:DEJT 05/06/2015

Portanto, ante a Relação de Trabalho, são devidos os honorários consoante o artigo 85 do CPC.

De outro vértice, com relação aos honorários sucumbenciais, não eram devidos na Justiça de Trabalho, exceto no caso de honorários assistenciais, quando preenchidos os requisitos necessários (assistido pelo sindicato e com renda inferior a 2 salários mínimos).

Todavia, a Lei no 13.467/2017 (art. 791-A da CLT) instituiu os honorários sucumbenciais na seara trabalhista, em percentuais de 5 a 15%, enquanto no art. 85, § 2o, CPC/2015 são devidos os honorários sucumbenciais no percentual de 10% a 20%.

É evidente, portanto, que o novo dispositivo celetário ao estabelecer honorários sucumbenciais ao advogado em percentuais menores para o mesmo trabalho intelectual realizados nas demais esferas da justiça, ofende o princípio constitucional da igualdade, que determina os arts. 5o caput e 7o, XXXII, da CF/88.

Diante disso, requer seja declarada a inconstitucionalidade difusa do art. 791-A, caput, da CLT, pela violação dos arts. 5o, caput; e 7o, XXXII, da

CF/88, e consequentemente, seja determinada a aplicação do disposto no art. 85, § 2o, do CPC/2015, devendo ser considerado para a fixação de honorários o percentual entre o mínimo de 10% e o máximo de 20% sobre o valor da condenação, no valor de R$ 00.000,00.

3.4 - ÍNDICE DE ATUALIZAÇÃO DOS DÉBITOS TRABALHISTAS. UTILIZAÇÃO DO IPCA-E

O Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional a expressão "índice oficial da remuneração básica da caderneta de poupança", contida no parágrafo 12 do artigo 100 da Constituição Federal, afastando a aplicação da Taxa Referencial Diária (TRD) em quatro ações diretas de inconstitucionalidade (ADIs 4357, 4372, 4400 e 4425).

Na esteira dessa decisão, o Pleno do colendo Tribunal Superior do Trabalho (TST), valendo-se da técnica de interpretação conforme a Constituição, decidiu declarar a inconstitucionalidade, por arrastamento, da expressão "equivalentes à TRD" constante do caput do artigo 39 da Lei no 8.177/1991, para afastar a utilização da TRD e determinar a adoção do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) para atualização dos créditos trabalhistas.

Tais efeitos foram suspensos por força da liminar deferida pelo STF em sede de Medida Cautelar na Reclamação n.o 22.012, todavia tal medida não mais subsiste, pois foi julgada improcedente no dia 5/12/2017, prevalecendo, desse modo, o julgado do Pleno do TST no processo ArgInc- 479-60.2011.5.04.0231, devendo ser realizada a correção dos débitos trabalhistas, a partir do dia 25/3/2015, pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E). É o que se requer!

IV – DOS PEDIDOS

Isto posto, requer a condenação do Reclamado, conforme pedidos a seguir:

a) preliminarmente, requer seja declarada a ineficácia e inconstitucionalidade parcial, no caso concreto, do artigo 840, § 1o da CLT, no que tange a indicação do valor dos pedidos, sob pena de infração aos Princípios do Acesso à Justiça (artigo 5o, XXXV da Constituição Federal), conforme item 2.1;

b) seja recebida a presente inicial, com a estimativa de cálculo dos direitos pleiteados, sem que tais indicações limitem os respectivos valores dos pedidos, bem como seja procedida a liquidação na forma do artigo 879 da CLT, conforme item 2.1;

c) ante a existência de direito adquirido, requer desde já, que não seja aplicada a Lei no 13.467/2017, no que diz respeito ao período anterior a entrada em vigor da nova Lei, conforme item 2.2;

d) seja reputada nula norma coletiva porventura existente que não reconheça o direito ao recebimento do adicional de risco em sua plenitude, em percentual de 40%, sobre os rendimentos do trabalhador, conforme item 3.1;

e) seja o Reclamado condenado a realizar o pagamento do adicional de risco de 40%, compensando o adicional de 20% de insalubridade recebido em folha, mês a mês, tudo devidamente atualizado com juros e correção monetária e que tais verbas gerem reflexos em horas extras, DSR, adicional noturno, 13o salário, férias + 1/3 CF, e de tudo isso, reflexos em FGTS, no valor de R$ 00.000,00, conforme item 3.1;

f) seja declarada a inconstitucionalidade difusa dos arts. 790-B, caput e § 4o; 791-A, § 4o; e 844, § 2o, previstos da CLT pela violação dos arts. 1o, incisos III e IV; 3o, incisos I e III; 5o, caput, incisos XXXV e LXXIV e § 2o; e 7o a 9o da CF/88, e, por conseguinte, requer, o deferimento dos benefícios da assistência judiciária gratuita, a fim de que o Reclamante possa exercer, na plenitude, o constitucional direito de petição e de obter a tutela jurisdicional do Estado, previstos no art. 5o, incisos XXXV e LXXIV, da CF/88, conforme item 3.2;

g) a condenação do Reclamado ao pagamento dos Honorários Advocatícios no importe de 20% (vinte por cento), no valor de R$ 00.000,00(vinte e

cinco mil, duzentos e quarenta e três reais e sessenta e oito centavos) , de acordo com o item 3.3;

h) seja realizada a correção dos débitos trabalhistas pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E), conforme item 3.4;

i) juros na forma da Lei.

Requer, outrossim, a juntada pelo Reclamado de todos os documentos funcionais, em especial o controle de jornada de trabalho e folhas de pagamento, na forma do art. 396, sob as penas do art. 400, ambos do CPC para que se seja possível conferir se de fato corresponde à realidade.

Assim, requer-se digne Vossa Excelência a notificar o Reclamado para comparecer à audiência de Conciliação, Instrução e Julgamento que for designada, para apresentar, querendo, as defesas que tiver, sob pena de revelia, além da confissão quanto à matéria de fato, nos termos do Art. 844, da CLT, para pagar ao Reclamante as verbas que forem apuradas em eventual liquidação, mais custas processuais, juros de mora sobre o capital corrigido, considerando-se para tanto a época da efetiva prestação de serviços.

Protesta provar o alegado por todos os meios em direito admitidos, em especial o depoimento pessoal do representante legal das Reclamadas, sob pena de confesso, oitiva de testemunhas, prova pericial e juntada de nova documentação.

Atribui-se à presente causa o valor de R$ 00.000,00.

Nestes termos, espera deferimento.

Joinville, 29 de março de 2019.

Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

CFV