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1 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.8.26.0053

Petição - TJSP - Ação Descontos Indevidos - Procedimento do Juizado Especial Cível

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EXMO (A). SR (A). DR (A). JUIZ DE DIREITO DA 3a VARA DO JUIZADO ESPECIAL DA NomePÚBLICA DA CAPITAL DA COMARCA DA CAPITAL - NomePÚBLICA

PROCEDIMENTO DO JUIZADO ESPECIAL CÍVEL Nº. 0000000-00.0000.0.00.0000

REQUERENTE: Nome

REQUERIDO: NomePÚBLICA DO Nome

A Nome, por seu procurador que esta subscreve, nos autos em epígrafe, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, apresentar sua CONTESTAÇÃO , pelos motivos de fato e de direito a seguir aduzidos.

Em síntese, o Autor, na qualidade de servidor público do Nome, promove a presente ação para que a Endereçoabstenha de descontar o imposto de renda dos rendimentos denominados "ajuda de custo alimentação" e "auxílio transporte", bem como requer a condenação da FESP a restituir os valores descontados indevidamente, com juros e correção monetária na forma de lei em vigor. Para tanto, alega que os referidos rendimentos tem a isenção prevista no art. , I da Lei nº 7.713/88.

A ação não merece prosperar.

PRELIMINARMENTE: DA INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DA JUSTIÇA ESTADUAL

A Justiça Estadual é incompetente para julgar a presente ação, pois pleiteia-se a isenção do imposto de renda, tributo federal.

A petição inicial deixa claro que a legislação invocada para que cesse o desconto de IR que tenha o valor da ajuda de custo alimentação e outras verbas em sua base de cálculo é a Lei Federal nº 7.713/88 (art. 6º, I), que é justamente o diploma conhecido como "Regulamento do Imposto de Renda"

Assim, considerando que a legislação que deverá ser analisada é a federal, relativa ao imposto de renda, a competência para apreciar o pedido é da Justiça Federal , nos termos do art. 109, I, da Constituição Federal. Confira-se:

Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:

I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho; (destaques nossos).

De fato. Sendo o imposto de renda um tributo federal, sob os cuidados da Receita Federal, mesmo os informes de rendimentos estão sob sua égide, de forma que sendo a Secretaria da

Receita Federal uma autarquia federal, a competência para processar e julgar as causas em que esta for parte ou interessada é da Justiça Federal, nos termos do art. 109 da Constituição Federal. Sendo assim, cuidando-se de competência absoluta, posto fundada no interesse público, não há prorrogação, de forma que a incompetência da Justiça Estadual , onde o Autor aforou a presente ação , deve ser reconhecida de ofício , nos termos do art. 113 e parágrafos do Código de Processo Civil:

Art. 113. A incompetência absoluta deve ser declarada de ofício e pode ser alegada, em qualquer tempo e grau de jurisdição, independentemente de exceção.

§ 1 o Não sendo, porém, deduzida no prazo da contestação, ou na primeira oportunidade em que Ihe couber falar nos autos, a parte responderá integralmente pelas custas.

§ 2 o Declarada a incompetência absoluta, somente os atos decisórios serão nulos, remetendo-se os autos ao juiz competente. (destacamos e grifamos).

Em que pese o Autor ter interposto a presente ação requerendo a cessação dos descontos do imposto de renda sobre o benefício denominado ajuda de custo alimentação e outros, realizados pela Secretaria da NomeEstadual, a verdade emergente dos autos é a de que terá que ser analisada a legislação do IMPOSTO DE RENDA, tributo de competência da UNIÃO FEDERAL, ou seja, a relação jurídico- tributária diz respeito ao Autor e à União .

Não se pode negar que a competência para instituição do imposto de renda é da União Federal e o Nomeé mero agente arrecadador . Nesse sentido, o Código Tributário Nacional, em seu artigo 119, estabelece:

Art. 119. Sujeito ativo da obrigação é a pessoa jurídica de direito público, titular da competência para exigir o seu cumprimento.

Não cabe, pois, ao Nome, sob pena de invasão de competência, instituir e cobrar o imposto de renda, daí sua ilegitimidade para figurar no polo passivo desta ação.

A intervenção da Endereçoapenas como assistente simples, por ter interesse jurídico no desfecho da ação, que é assim descrito por Nomee NomeNery em seu Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante, 7a ed., Editora Revista dos Tribunais, 2003, pág. 421, nota 3 ao art. 50:

"(...) Há interesse jurídico do terceiro quando a relação jurídica da qual seja titular possa ser reflexamente atingida pela sentença que vier a ser proferida entre assistido e parte contrária. Não há necessidade de que o terceiro tenha, efetivamente, relação jurídica como o assistido, ainda que isso ocorra na maioria dos casos. (...)".

O disposto no art. 157, I da Constituição

Federal, diz respeito apenas à relação entre o Nomee a União Federal, não socorrendo o Autor, por se tratar de res inter alios . Assim, a União não perde a competência legislativa e regulamentadora, tampouco as funções de fiscalizar e exigir o pagamento quando não tenha havido retenção. Conseqüentemente, o Nomeé parte ilegítima para figurar na presente demanda.

E nem se diga que o produto retido na fonte pertence ao Nomee daí a competência da Justiça Estadual. Ora, define- se o tributo pelo fato gerador, não pelo destino da receita, conforme artigo , inciso II do Código Tributário Nacional.

Isso posto, aguarda a Requerida seja reconhecida a incompetência absoluta da Justiça Estadual do Nome, remetendo-se os autos ao Juízo competente.

MÉRITO

A ajuda de custo alimentação é verba paga com habitualidade ("todos os meses o Autor recebe a título de ajuda de custo para alimentação"), e visa assegurar a manutenção da saúde e qualidade de vida dos servidores estaduais, na medida em que proporciona melhor remuneração ao trabalhador para satisfazer as suas necessidades de alimentação de melhor qualidade.

Na medida em que se constata que a ajuda de custo para alimentação constitui um reforço financeiro, ou seja, um plus ao salário ordinário, conclui-se que a sua natureza jurídica é puramente remuneratória e não indenizatória, sendo, portanto, fato gerador do imposto de renda .

Ora, se a ajuda de custo para alimentação representa uma percentagem do salário normal, sua natureza só pode ser, obviamente, salarial . Veja-se o entendimento jurisprudencial da Justiça Federal, que mutatis mutandis , corrobora esse entendimento:

"DA AJUDA DE CUSTO ALIMENTAÇÃO/DIAS DE REPOUSO

Consoante jurisprudência reiterada do Superior Tribunal de Justiça, o auxílio alimentação, quando pago em espécie e com habitualidade, integra a base de cálculo da contribuição previdenciária, assumindo, assim, natureza salarial. Sua incidência somente pode ser afastada quando o pagamento é efetuado in natura, ou seja, quando a alimentação é fornecida diretamente pelo empregador aos seus empregados. Nesse sentido, REsp 433230/RS, REsp 719714/PR e REsp 584740/CE.

Na inicial, a própria parte autora informa que a ajuda alimentação é paga em pecúnia, ao chamá-la de verba, que é paga a todos os funcionários, indistintamente (fl. 18).

Com relação aos dias de repouso, essa situação não foi alegada na petição inicial (fl. 18), razão pela qual analisá-la de forma inaugural nesta via recursal terminaria por configurar supressão de instância.

É legal a incidência de contribuição social sobre ajuda de custo alimentação." (AC 2002.01.00000-00/MG; Relatora Desembargador Federal Maria do Carmo Cardoso, Relator Convocado Juiz Federal César Augusto Bearsi, Oitava Turma, DJ 17/02/2006, p. 106).

Como já mencionado acima, é largamente aceita a natureza salarial da ajuda de custo , e relativamente à incidência de imposto de renda sobre mencionada verba, o STJ firmou seu entendimento, conforme acórdãos abaixo transcritos:

"REsp 669172 / AL

RECURSO ESPECIAL 2004/00000-00

Relator (a) Ministra DENISE ARRUDA (1126) Órgão Julgador T1 - PRIMEIRA TURMA

Data do Julgamento 28/08/2007

Data da Publicação/Fonte DJ 01/10/2007 p. 215

Ementa: TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AJUDA DE CUSTO. VERBA DE GABINETE. DIFERENÇA DE SUBSÍDIOS. NATUREZA SALARIAL. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO DE RENDA. FALTA DE RETENÇÃO DO TRIBUTO PELA FONTE PAGADORA.IMPOSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO DA RESPONSABILIDADE DO CONTRIBUINTE.PRETENDIDA ALTERAÇÃO NA FIXAÇÃO DA VERBA HONORÁRIA. INVIABILIDADE (SÚMULA 7/STJ).

1. A Lei 7.713/88, em seu art. , estabelece:

"Ficam isentos do imposto de renda os seguintes rendimentos percebidos por pessoas físicas: (...) II - as diárias destinadas, exclusivamente, ao pagamento de despesas de alimentação e pousada, por serviço eventual realizado em município diferente do da sede de trabalho; (...) XX - ajuda de custo destinada a atender às despesas com transporte, frete e locomoção do beneficiado e seus familiares, em caso de remoção de um município para outro, sujeita à comprovação posterior pelo contribuinte;"Como visto, a Lei 7.713/88, sem fazer distinção entre as diárias e ajudas de custo pagas pelos cofres públicos ou por entidades privadas, classifica

tais rendimentos como isentos do Imposto de Renda, desde que sejam destinados,exclusivamente, ao pagamento das despesas previstas na mencionada lei.

2. Ao decidir a causa, o Tribunal de origem adotou a seguinte fundamentação:"In casu, verifica-se que a remuneração percebida, duas vezes ao ano, pelos membros do parlamento estadual (por convocações extraordinárias e para o início e para o final de cada sessão legislativa), no caso da ajuda de custo; e mensalmente, em se tratando da verba de gabinete, têm natureza salarial e não indenizatória, pois não preenchem os requisitos legais, sendo, dessa forma, aptas a sofrer a incidência do

Imposto de Renda."Em assim decidindo, a Turma Regional não contrariou o art. 43 do Código Tributário Nacional. Confiram-se, a título de exemplo, os seguintes precedentes: REsp 795.131/AL, 1a Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 18.5.2006, p. 198; REsp 553.941/AL, 1a Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 17.11.2003, p. 223; REsp 509.872/MA, 1a Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ de 13.10.2003, p. 264. Esclareça-se que, por serem as instâncias ordinárias soberanas no exame do conjunto fático-probatório dos autos, a outra conclusão não poderia chegar esta Corte Superior, no que se refere à natureza salarial das ajudas de custo e verbas de gabinete pagas ao recorrente, ante a incidência da Súmula 7/STJ.

...........................................................

6. Recurso especial parcialmente conhecido, porém, nessa extensão, desprovido."

(destacamos)

"Resp 795131 / AL

RECURSO ESPECIAL 2005/00000-00

Relator (a) Ministro LUIZ FUX (1122)

Órgão Julgador T1 - PRIMEIRA TURMA

Data do Julgamento 25/04/2006

Data da Publicação/Fonte DJ 18/05/2006 p.

PERCEBIDAS A TÍTULO DE AJUDA DE CUSTO. INCIDÊNCIA DO IRRF. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. SUBSTITUTO TRIBUTÁRIO. CÂMARA LEGISLATIVA.

1. A incidência do imposto de renda sobre a verba intitulada" ajuda de custo "requer perquirir a natureza jurídica desta: a) se indenizatória, caso que não retrata hipótese de incidência da exação em comento; ou b) se remuneratória, ensejando a tributação. 2. Diante da ausência de comprovação de que a ajuda de custo recebida destinou-se a cobrir despesas esporádicas, como deslocamento próprio ou de familiares para a cidade onde o Poder Legislativo tem sede, não foi afastado o conceito legal de renda, insculpido no art. 43, do CTN. Muito embora a matéria encerre cognição fática, a instância local constatou que a verba recebida visava a complementação do valor principal e não uma ajuda indenizatória, a que se refere o art. inc. XX da Lei 7.713/88.

3. Verifica-se, dessarte, que a verba paga sob a rubrica de"ajuda de custo"não tem natureza indenizatória, posto implementada com habitualidade, duas vezes ao ano, não restando comprovada, in casu, sua adstrição à recomposição de qualquer despesa, razão pela qual conclui-se que tenha sido acrescida ao patrimônio do Parlamentar,tornando-se suscetível à tributação pelo imposto de renda. 4. O responsável tributário é aquele que, sem ter relação direta com o fato gerador, deve efetuar o pagamento do tributo por atribuição legal nos termos do artigo 121, parágrafo único, II, c/c , parágrafo único , do Código Tributário Nacional.

5. Tratando-se de obrigação tributária acessória, tem-se que o sujeito passivo será a pessoa, contribuinte ou não, a quem a lei determine seu cumprimento, a qual, no caso sub examen, é o próprio contribuinte, que tem relação direta e pessoal com a situação configuradora do fato gerador do tributo - aquisição da disponibilidade econômica ou jurídica da renda ou do provento.

Destarte, o inadimplemento do dever de recolher a exação na fonte, ainda que ocasione a responsabilidade do retentor omisso, não tem o condão de excluir a obrigação, do contribuinte, de oferecê-la à tributação, o que deveria ocorrer se tivesse havido o desconto na fonte.

6. Recurso especial provido." (destacamos)

Na própria orientação da Receita Federal está bem esclarecido que somente há a isenção do imposto de renda se a ajuda de custo corresponder a despesas de alimentação, pousada e correlatas no local da prestação do serviço eventual e temporário, o que não é o caso do Autor, que recebe a mencionada ajuda de custo com habitualidade, conforme ele próprio narra na inicial.

Do exposto, vê-se que é legal e, consequentemente, devido o desconto de imposto de renda sobre mencionada verba .

Assim, não havendo dúvidas de que não se trata de verba indenizatória, impõe, portanto, seja julgado improcedente o pedido inicial.

CONCLUSÃO

Diante de todo exposto,

1) requer sejam reconhecidas a preliminar levantada, extinguindo-se o feito sem resolução de mérito;

2) assim não acolhendo, requer que, no mérito, seja o pedido inicial julgado totalmente improcedente;

3) por fim, protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, em especial, a juntada de documentos.

São os termos em que pede e espera deferimento.

São Paulo, 24 de maio de 2019.

Nome

Procurador do Nome

00.000 OAB/UF