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26 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.8.26.0609

Petição - Ação Demissão ou Exoneração

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EXMO. SR. DR. JUIZ PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO - SP.

Proc. originário nº 0000000-00.0000.0.00.0000

3a Vara do Foro de Taboão da Serra

Nome, por seus advogado que a esta subscrevem nos autos AÇÃO DE NULIDADE DE ATO ADMINISTRATIVO DE EXONERAÇÃO DE SERVIDOR PÚBLICO cc REINTEGRAÇÃO e PAGAMENTOS DE SALÁRIOS, que move em face da PREFEITURA MUNICIPAL DE TABOÃO DA SER , processo em epígrafe, respeitosamente perante V.Exa., interpor, tempestivamente, AGRAVO DE INSTRUMENTO, nos termos do Artigo 1015, inciso I e segs., do Código de Processo Civil, em face do r. despacho de fls. 54/55, publicado no dia 22 do corrente mês, pelos motivos adiante expostos.

O agravante interpõe o presente Agravo de Instrumento em face do r. despacho interlocutório, que indeferiu o pedido de Tutela de Urgência.

DO R. DESPACHO QUE INDEFERIU O PEDIDO DE TUTELA:

Com efeito, dispõe o r. despacho agravado, de fl. 54, ora reproduzido:

"Vistos....................................................................................................... ................................................................................................................................

"Extrai-se da fundamentação do pedido de tutela de urgência, prima facie, o combate ao mérito administrativo e não propriamente ao processo disciplinar que culminou em sua demissão. Aliás, o autor sequer faz menção a eventual violação das formalidades daquele procedimento.

Decorre, portanto, a ausência da probabilidade do direito perseguido que impede a concessão da tutela de urgência que fica, portanto, indeferida."(sic).............................................................................. ..................................................................................................................................

DAS RAZÕES DO PEDIDO DE REFORMA

Com todo o respeito ao digníssimo magistrado prolator, laborou-se o mesmo em equívoco ao definir e/ou interpretar a expressão"processo administrativo"e"processo disciplinar", definidos na Lei 8.112/90, e isto porquê:

O processo de Sindicância poderá resultar:

a)- arquivamento do processo,

b)- aplicação de penalidade, de advertência ou suspensão até 30 dias. c)- instauração de processo disciplinar

Já o processo Disciplinar destina-se a apurar responsabilidade do servidor por eventual infração no exercício de suas atribuições.

Destarte, conclui-se que o Processo Administrativo Disciplinar (PAD), tem origem preliminar através da instauração da sindicância sumária, como uma das hipóteses desta, que é o caso dos autos.

Portanto, somente existe um só e tão somente, PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR - PAD , porquanto, a sindicância nada mais é do que fase de apuração dos fatos, como, mutatis mutandi , o inquérito policial que servirá para instruir a representação do Ministério Público que, uma vez aceita, dá início a ação (processo) penal.

Isto posto, observa-se, nitidamente, que o r. despacho agravado reconhece que a "fundamentação do pedido de tutela de urgência, prima facie, o combate ao mérito administrativo" . (sic)

Ora ! se existe apenas um processo administrativo (PAD) e o mérito resta combatido como reconhece o r. despacho, tem-se que fundamentado o pedido de tutela.

No entanto, prossegue o r. despacho atacado "e não propriamente ao processo disciplinar que culminou em sua demissão"(sic).

Portanto, há flagrante contradição, e/ou"confusão"porquanto, com exceção da fase preliminar (sindicância), só há um processo, denominado por lei de Processo Administrativo Disciplinar (PAD), isto é, inexiste um processo administrativo e outro disciplinar como entendido pelo MM. Juízo a quo.

Veja-se que quando o r. despacho entende que o fundamento do pedido combate o mérito administrativo, obviamente refere-se a processo administrativo e ao deduzir que tal fundamentação não combate o processo disciplinar, distingue erroneamente um do outro, até porque, repisa-se só há um único processo denominado Administrativo Disciplinar, onde foi aplicada a pena de exoneração.

É incontroverso que o mérito combatido é no processo administrativo (e que o mesmo, por lei, é disciplinar) ao contrário do que justifica o r. despacho agravado, que por sua vez se refere distinguindo um do outro.

E que, portanto, combatido o mérito administrativo, como reconhece o r. despacho, fundamentado está o pedido de tutela de urgência, e que, nesta parte, se reitera seja concedida o pedido liminar de natureza antecipada, para reintegrar o agravante ao cargo público do qual foi demitido ilegalmente.

Não fosse o suficiente, o r. despacho agravado conclui que "o autor sequer faz menção a eventual violação das formalidades daquele procedimento" (sic)

Data vênia, a inicial ao enfrentar o mérito do processo administrativo (fato incontroverso), o que se constata pela simples leitura, o agravante com base nos fatos e fundamentos jurídicos " legislação específica aplicável à espécie jurídica debatida " demonstra de forma inequívoca a violação das formalidades não obedecidas naquele procedimento. Valendo, para facilitar a leitura do nobre julgador, o quando se segue:

Ora! a instauração do processo administrativo e a aplicação da penalidade imposta (exoneração), ferem os mais comezinhos princípios da Lei Complementar Municipal nº 18/94, bem como, a Constituição Federal, haja vista que teve início em 2018 e a situação regular do autor é datada de 2015, obviamente, anterior aquele procedimento, portanto repisa-se, o autor possuía apenas (02) dois vínculos ativos, ou seja, 01 em Osasco e outro em Taboão/réu com jornadas compatíveis comprovadas nos procedimentos instaurados em 2018.

E ainda que assim não fosse, ad argumentandum, segundo dispõe o artigo 81*, da LCM 18/94, competia à comissão julgadora notificar o autor para regularizar sua situação, caso, o mesmo estivesse irregular naquele momento, com o acúmulo de 03 três cargos.

A partir de 2015 o autor estava em situação totalmente regular na forma do artigo 80 da LCM 18/94 e art. 37, XVI, da CF/88, não podendo ocorrer punição de Demissão, pois não havia na época dos procedimentos administrativos qualquer razão ou fundamento para tanto, sendo, data vênia, de rigor o reconhecimento da nulidade da exoneração, levada a efeito ao arrepio dos fatos e da lei.

Não fosse suficiente, vale acrescer, o que é suma importância, que a questão debatida é de direito e encontra-se devidamente instruída com documentos que corroboram os fatos narrados para julgamento seguro, sem necessidade da dilação probatória, propiciando julgamento antecipado.

Finalmente, arremata o r. despacho agravado, com referência as premissas anteriores suscitadas:

......................" Decorre, portanto, a ausência da probabilidade do direito perseguido que impede a concessão da tutela de urgência que fica, portanto, indeferida. " (sic)

Diante da clareza meridiana dos fatos expostos, é de suma importância, data vênia, reconhecer que há probabilidade do direito, decorrente daquilo que o próprio despacho, reconhece, qual seja, o combate ao mérito administrativo, e demais aspectos ora abordados, bem como na inicial.

A probabilidade de direito ser acolhida decorre dos fatos relatados e da previsão legal contidos na LCM 18/94, artigos 80, inciso I, e 81, combinados com art. 37, XVI, alínea C, da Carta Magna de 1988.

A matéria é totalmente de direito e comporta a antecipação da tutela de urgência.

Importante o entendimento que o agravante poderia até a instauração do procedimento sumário de sindicância regularizar a situação de vínculos se estivesse irregular. Porém, a situação era regular e ocorreu a prática de atos nulos por não obedecer ao disposto no art. 81, da LC 18/94 cc artigos 133 e 143, da Lei 8.112/91. (in verbis):

Art. 133. Detectada a qualquer tempo a acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas, a autoridade a que se refere o art. 143 notificará o servidor, por intermédio de sua chefia imediata, para apresentar opção no prazo improrrogável de dez dias, contados da data da ciência e, na hipótese de omissão, adotará procedimento sumário para a sua apuração e regularização imediata, cujo processo administrativo disciplinar se desenvolverá nas seguintes fases: (Redação dada pela Lei nº 9.527, de 10.12.97)

Art. 143. A autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a promover a sua apuração imediata, mediante sindicância ou processo administrativo disciplinar, assegurada ao acusado ampla defesa.

..........

ACÓRDÃO- no mesmo sentido do prazo para opção por dois cargos compatíveis até o procedimento Sumário da Sindicância: (junta cópia integral do Acórdão)

Apelação nº 1001287-44.2018.8.26.0068

Apelante: Prefeitura Municipal de Barueri

Apelado: Nome

Comarca: Barueri

Juiz: Graciella Lorenzo Salzman

RELATOR: Djalma Lofrano Filho - Voto nº 13623

EMENTA:

RECURSOS OFICIAL E DE APELAÇÃO. MANDADO DESEGURANÇA. CUMULAÇÃO DE CARGOS DE MÉDICO.

Pretensão mandamental voltada à anulação do ato de exoneração do cargo de médica ginecologista, porque constatada a cumulação de cargos. Processo administrativo que tramitou no Tribunal de Contas do Estado de 2009 a 2017, culminando, ao final, pelo ato de exoneração da servidora. Inadmissibilidade, porque a cumulação em três municípios se deu em 2009 a 2010, tendo a servidora optado por dois cargos nos Municípios de Barueri e Santana de Parnaíba, situação admitida pela Constituição Federal, desde que haja compatibilidade de horários. Inteligência dos artigos 37, XVI e XVII, 133, § 5º, da Lei 8.112/1991 e 139 da Lei Complementar Municipal nº 174/2006. Além disso, em 2013, a servidora também deixou o cargo em Santana de Parnaíba e, atualmente, presta serviços apenas ao Município de Barueri. Ato administrativo de exoneração que escapa ao razoável e deve ser afastado. Comprovada a violação ao direito líquido e certo da impetrante, nos termos do artigo da Lei 12.016/2009. Segurança concedida em primeira instância. Sentença mantida. Recursos não providos.

O caso em comento é idêntico com relação à cumulação de dois cargos com jornada compatível (nos dois cargos que restaram), antes do procedimento sumário que não respeitou a Lei e violou o direito do agravante de continuar nos cargos e, merecendo, assim, a concessão da Tutela de Urgência.

DO PEDIDO

Face ao exposto, aguarda o agravante, caso o julgador a quo, devidamente comunicado, não reconsiderar o r. despacho agravado, seja dado provimento ao presente recurso para deferir o pedido de tutela de urgência de natureza antecipada para, reconduzir o agravante ao cargo público de médico que conquistou por concurso público e mérito próprio, levando-se em consideração o disposto no artigo do CPC, que salvaguarda os fins sociais, o bem comum, a dignidade da pessoa humana, a razoabilidade e a legalidade entre outros princípios, por ser de inteira

J u s t i ç a.

São Paulo, 28 de maio de 2019.

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

DOS DOCUMENTOS MENCIONADOS:

Em cumprimento o que determina o artigo 1017 e incisos, do CPC, apesar da dispensa de peças referidas nos itens I e II, o agravante anexa aos autos os documentos de fls.54/55- Decisão agravada; fls.58-publicação despacho recorrido; fl. 01-08- Petição Inicial; fl.9 -procuração e 26/33- TCE; Acórdão na íntegra.

Nos termos do artigo 1018 do CPC, cópias do presente Agravo de Instrumento e do comprovante de sua interposição, assim como, a relação dos documentos que instruíram o recurso, serão anexados aos autos.

Dos advogados constantes do processo nos termos do artigo 1016, IV, do CPC:

Pelo Agravante -procuração fl. 9 :

Dr. Nome- 00.000 OAB/UF

Dr. Nome- 00.000 OAB/UFe,

Dr. Nome- 00.000 OAB/UF

Endereço: Endereço- Fones: (00)00000-0000. E-mails: email@email.come email@email.com

Pelo agravado:

Procurador do Município - Sem advogado.