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8 de Dezembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.4.03.6144

Petição - Ação Cofins contra Saft do Brasil Acumuladores de Energia, Importação e Exportação

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21/07/2021

Número: 0000000-00.0000.0.00.0000

Classe: APELAÇÃO CÍVEL

Órgão julgador colegiado: Vice Presidência

Órgão julgador: Gab. Vice Presidência

Última distribuição : 05/02/2019

Valor da causa: R$ 00.000,00

Processo referência: 0000000-00.0000.0.00.0000

Assuntos: Cofins, PIS

Segredo de justiça? NÃO

Justiça gratuita? NÃO

Pedido de liminar ou antecipação de tutela? NÃO

Partes Procurador/Terceiro vinculado UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL (APELANTE) NomeDO BRASIL ACUMULADORES DE ENERGIA NomeIMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA. (APELADO) (ADVOGADO) MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (FISCAL DA LEI)

Documentos

Id. Data da Documento Tipo

Assinatura

13130 04/05/2020 17:20 2020.05.04 1.Contrarrazões ao Recurso Especial Contrarrazões 5055

EXCELENTÍSSIMA SENHORA DESEMBARGADORA FEDERAL VICE- PRESIDENTE DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3a REGIÃO.

Objeto: APRESENTA CONTRARRAZÕES AO RECURSO ESPECIAL

Nome5002558- 37.2017.4.03.00.000 OAB/UF.

RECORRENTE: UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL).

RECORRIDA: NomeDO BRASIL ACUMULADORES DE ENERGIA

IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA.

NomeE EXPORTAÇÃO LTDA. , devidamente qualificada nos autos epigrafados, vem por sua advogada, tempestivamente (conforme artigo 5º da Resolução nº 313/2020, do CNJ, e artigo da Lei nº 662/1949, com a redação dada pela Lei nº 10.607/2002, ambas em anexo) e com fundamento no artigo 1.030 do Código de Processo Civil de 2015, apresentar CONTRARRAZÕES AO RECURSO ESPECIAL interposto pela UNIÃO FEDERAL ( FAZENDA NACIONAL ) ( Num. (00)00000-0000), nos termos adiante declinados:

01. BREVE RELATO DO PROCESSADO:

Com o presente Mandado de Segurança, a Impetrante, ora Recorrida, objetiva ver assegurado o seu direito de não incluir na base de cálculo do PIS e da COFINS o valor do ICMS incidente sobre as vendas por ela realizadas, notadamente porque o valor do ICMS não configura nem seu faturamento e nem sua receita, desbordando do que dispõe o artigo 195, I, b, da Constituição Federal, assim como compensar o respectivo indébito, após o trânsito em julgado.

Devidamente processado o feito, o MMº Juízo de 1a Instância proferiu sentença em que concedeu a segurança pleiteada, declarando "... a ilegitimidade material da inclusão da parcela do imposto sobre circulação de mercadorias e serviços - ICMS nas bases de cálculo da contribuição ao PIS e da Cofins, razão pela qual determino à impetrada abstenha-se de exigir da impetrante o recolhimento das exações sobre os valores devidos a título desse tributo, bem assim se prive de adotar qualquer ato material de cobrança dos valores pertinentes"( Num. (00)00000-0000).

Inconformada, a União Federal interpôs Recurso de Apelação ( Num. (00)00000-0000).

Em decisão monocrática, o Desembargador Federal Johonson di Salvo negou provimento ao apelo da União e ao reexame necessário ( Num. (00)00000-0000).

Diante disso, a União Federal interpôs Agravo Interno ( Num. (00)00000-0000), ao qual a 6a Turma do Tribunal Regional Federal da 3a Região, por unanimidade, negou provimento ( Num. (00)00000-0000), em acórdão assim ementado:

AGRAVO. TRIBUTÁRIO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. TEMA DECIDIDO PELO STF NO RE 574.706. APLICABILIDADE IMEDIATA. ICMS FATURADO DEVE SER EXCLUÍDO, CONFORME POSIÇÃO ALCANÇADA NAQUELE JULGADO. RECURSO DESPROVIDO.

Em face do referido acórdão, a União opôs Embargos de Declaração ( Num. (00)00000-0000), aos quais foi negado provimento ( Num. (00)00000-0000).

Inconformada, a União Federal interpôs Recursos Especial ( Num. (00)00000-0000) e Extraordinário ( Num. (00)00000-0000).

Adiante, articuladamente, a Recorrida demonstra as razões de inadmissibilidade e de improcedência do Recurso Especial interposto pela União Federal.

02. RAZÕES DE IMPROCEDÊNCIA DO RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO

PELA UNIÃO FEDERAL QUANTO À ALEGADA VIOLAÇÃO AO ARTIGO 1.022, II, DO CPC/2015:

Aduz a União Federal que o acórdão recorrido teria negado vigência ao artigo 1.022, II, do CPC/2015, eis que supostamente não teria se pronunciado quanto à matéria versada nos seus Embargos de Declaração.

De acordo com a Recorrente, "... a despeito das importantes questões essenciais e necessárias para o julgamento da causa, devidamente deduzidas pela Endereçoa analisar as demais questões suscitadas pela União. Ocorre, Excelências, que, a questão jurídica relativa à qualificação do ICMS a ser excluído na base de cálculo do PIS e da COFINS foi decidida sem referência a qualquer dispositivo legal, o que ensejou a oposição de embargos de declaração a fim de apontar os dispositivos legais que justificariam a exclusão apenas do ICMS a recolher da base de cálculo do PIS e da COFINS e não o ICMS destacado, cuja análise certamente poderia infirmar a conclusão adotada pelo órgão colegiado, a qual, entretanto, não se realizou, a caracterizar, portanto, omissão, na forma do art. 489, § 1º, IV, do CPC/2015".

No entanto, tal alegação é improcedente.

Isso porque, os Embargos de Declaração consubstanciam instrumento processual apto a suprir omissão no julgado, dele excluir qualquer obscuridade, contradição ou corrigir erro material (art. 1.022 do CPC/2015), o que não é o caso dos autos.

Consoante se verifica dos Embargos de Declaração deduzidos pela União Federal, esta não apontou omissão, contradição, obscuridade ou erro material a serem sanados, conforme exige o art. 1.022 do Código de Processo Civil de 2015. Limitou-se, tão-somente, a rediscutir a lide, e não aclarar ponto obscuro ou omisso.

Justamente por esse motivo, o TRF da 3a Região rejeitou os aclaratórios opostos pela União.

Assim, não há qualquer violação ao art. 1.022 do CPC/2015.

Os seguintes precedentes jurisprudenciais desautorizam a pretensão da União:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. ART. 1.022 DO NCPC. OMISSÃO, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. INEXISTÊNCIA. PRETENSÃO DE REJULGAMENTO DA CAUSA. IMPOSSIBILIDADE . RECURSO PROTELATÓRIO. IMPOSIÇÃO DE MULTA. ART. 1.026, § 2º, DO NCPC. EMBARGOS REJEITADOS.

...

2. Inexistentes as hipóteses do art. 1.022 do NCPC, não merecem acolhimento os embargos de declaração que têm nítido caráter infringente .

3. Os aclaratórios não se prestam à manifestação de inconformismo ou à rediscussão do julgado que negou provimento ao agravo interno.

4. Em razão dos embargos se mostrarem manifestamente protelatórios e da anterior advertência em relação à incidência do NCPC, deve ser aplicada a multa prevista em seu art. 1.026, § 2º, no percentual de 2% sobre o valor atualizado da causa.

5. Embargos de declaração rejeitados, com imposição de multa. 1 (Grifou-se)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FRAUDE AO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. ART. 90 DA LEI N. 8.666/1993. OFENSA AO CARÁTER COMPETITIVO DO CERTAME. INEXISTÊNCIA DOS VÍCIOS. EMBARGOS

1 BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Acórdão no Embargos de Declaração no Agravo Interno no Agravo em

Recurso Especial nº 1.00.000 OAB/UF. Terceira Turma. Relator: Ministro Moura Ribeiro. DJe 30 nov. 2017. Disponível em: < https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=(00)00000-0000&num_re gistro=00000-00p;data=(00)00000-0000&formato=PDF >.

DE DECLARAÇÃO REJEITADOS .

1. Consoante o disposto no art. 619 do Código de Processo Penal, a oposição de embargos de declaração enseja, em síntese, o aprimoramento da prestação jurisdicional, por meio da retificação do julgado que se apresenta omisso, ambíguo, contraditório ou com erro material. São inadmissíveis, portanto, quando, a pretexto da necessidade de esclarecimento, aprimoramento ou complemento da decisão embargada, objetivam, em essência, o rejulgamento do caso . ...

3. Quanto à omissão, o acórdão ora atacado foi claro ao delimitar, de forma explícita, os atos que resultaram na fraude ou na frustração do caráter competitivo da licitação, independentemente de se analisar o dolo dos indivíduos, conforme a orientação jurisprudencial deste Tribunal Superior.

4. Em verdade, a irresignação dos embargantes se resume ao mero inconformismo com o resultado do julgado, que lhes foi desfavorável. Não há, no caso, qualquer fundamento que justifique a oposição dos embargos de declaração .

5. Embargos de declaração rejeitados. 2 (Grifou-se)

Diante disso, verifica-se o acerto do acórdão recorrido ao rejeitar os aclaratórios deduzidos pela União, eis que o fez em conformidade com o disposto no artigo 1.022 do CPC/2015.

Portanto, não merece provimento o Recurso Especial interposto pela União quanto à suposta ocorrência de violação ao referido dispositivo processual.

03. RAZÕES DE INADMISSIBILIDADE E DE IMPROCEDÊNCIA DO RECURSO

ESPECIAL INTERPOSTO PELA UNIÃO QUANTO AO MÉRITO - CONFORMIDADE DO ACÓRDÃO RECORRIDO COM A JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA ACERCA DA MATÉRIA NO ÂMBITO DESTE EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E RESOLUÇÃO DA CONTROVÉRSIA COM BASE EM FUNDAMENTO EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL - ÓBICE NAS SÚMULAS 83/STJ E 322/STF:

Relativamente ao direito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, o acórdão recorrido consignou que:

Restou devidamente consignado no decisum a impossibilidade de suspensão do presente feito , à luz da tese fixada pelo STF no julgamento do RE 574.706 , a qual esta Turma se sujeita ante o caráter vinculativo emprestado pelos arts. 1.039 e 1.040, III, do CPC/15; a questão tornou-se objeto do Tema 69 da repercussão geral: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins". Não há falta de fundamentação no aresto embargado, apenas insistência da União em matéria que foi tratada e rejeitada.

2 BRASIL, Superior Tribunal de Justiça. Acórdão nos Embargos de Declaração no Agravo Regimental no Recurso

Especial nº 1.00.000 OAB/UF. Sexta Turma. Relator: Ministro Rogerio Schietti Cruz. DJe 17 ago. 2017. Disponível em:

< https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=(00)00000-0000&num_re gistro=00000-00p;data=(00)00000-0000&formato=PDF >.

Ademais, como já dito, não há determinação de sobrestamento por parte da relatoria do paradigma aqui utilizado, na forma do art. 1.035, § 5º, do CPC/15, não detendo este Relator jurisdição para obstar o curso do presente processo.

O julgamento proferido no RE 574.706 é claro ao identificar que todo o ICMS faturado deve ser excluído do conceito de receita, na condição de mero ingresso de caixa, e não somente o valor devido pelo contribuinte após deduções do imposto cobrado anteriormente. É o que se depreende da seguinte passagem da ementa:

"3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS".

É elucidativa a conclusão alcançada pela Mina. Relatora Carmen Lúcia ao dispor que o regime não cumulativo do ICMS, com a escrituração e apuração do imposto a pagar e a dedução dos valores já cobrados em operações anteriores, não afeta o fato de que a sua integralidade não compõe a receita/faturamento empresarial, permitindo ao contribuinte que exclua todo o ICMS faturado na operação, e não apenas os valores resultantes da dedução.

Registre-se que a questão está inserida no pleito, cumprindo ao julgador qualificar os institutos discutidos entre as partes, sobretudo para dar exequibilidade à decisão. As partes trouxeram o paradigma RE 574.706 para discussão, devendo-se obedecer aos termos ali estipulados e delimitar a dimensão do direito reconhecido no processo. Consequentemente, fica afastada a tese de julgamento ultra petita ou de reformatio in pejus. (Grifos do original)

Decidindo desta forma, o acórdão recorrido firmou posicionamento no mesmo sentido da jurisprudência mansa e pacífica perante o Egrégio Supremo Tribunal Federal acerca dessa questão.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, ao apreciar o Tema nº 69 da repercussão geral ( leading case o Recurso Extraordinário nº 00.000 OAB/UF), fixou a tese de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins".

Refira-se, inclusive, que este Superior Tribunal de Justiça, que possuía entendimento pacífico e sumulado pela inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, já se curvou ao que restou decidido pela Suprema Corte no RE nº 00.000 OAB/UF. Confira-se:

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ICMS. BASE DE CÁLCULO. PIS/COFINS. RECENTE POSICIONAMENTO DO STF EM REPERCUSSÃO GERAL (RE 00.000 OAB/UF, REL. MIN. CÁRMEN LÚCIA) EM SENTIDO CONTRÁRIO . EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DA CONTRIBUINTE ACOLHIDOS, COM EFEITOS MODIFICATIVOS.

1. O Superior Tribunal de Justiça reafirmou seu posicionamento anterior, ao julgar o Recurso Especial Repetitivo 1.00.000 OAB/UF, em que este Relator ficou vencido quanto à matéria, ocasião em que a 1a. Seção entendeu pela inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS (Rel. p/acórdão o Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 2.12.2016, julgado nos moldes do art. 543-C do CPC).

2. Contudo, na sessão do dia 15.3.2017, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, julgando o RE 00.000 OAB/UF, em repercussão geral, Relatora Ministra CÁRMEN LÚCIA, entendeu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo dessas contribuições, que são destinadas ao financiamento da seguridade social .

3. Embargos de Declaração do Particular acolhidos, com efeitos modificativos, para reconhecer a não incidência do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS . 3 (Grifou-se)

Assim, como o entendimento do acórdão recorrido está em consonância com a orientação do Egrégio Supremo Tribunal Federal e desta Corte, o Recurso Especial interposto pela União encontra óbice no enunciado da Súmula 83 deste Superior Tribunal de Justiça, verbis :

Súmula 83/STJ: Não se conhece do Recurso Especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida.

Neste sentido é o posicionamento da Corte Superior:

PROCESSUAL CIVIL. FUNDAMENTO SUFICIENTE PARA MANTER O ACÓRDÃO NÃO IMPUGNADO. INCIDÊNCIA, POR ANALOGIA, DO ENUNCIADO N. 283 DA SÚMULA DO STF. A DECLARAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA DEVE VERSAR SOBRE SITUAÇÃO ATUAL, JÁ VERIFICADA, E NÃO SOBRE SITUAÇÃO HIPOTÉTICA OU EXISTÊNCIA DE FUTURA RELAÇÃO JURÍDICA. ACÓRDÃO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DA CORTE. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 83 DA SÚMULA DO STJ.

...

IV - Por fim, estando o acórdão recorrido em sintonia com o atual entendimento do STJ, incide, in casu , o princípio estabelecido na sua Súmula 83: " Não se conhece do Recurso Especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida ".

V - Agravo interno improvido. 4 (Grifou-se)

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. INEXIGIBILIDADE DA DEVOLUÇÃO DE VALORES RECEBIDOS EM VIRTUDE DE ERRO ADMINISTRATIVO. VALORES PAGOS INDEVIDAMENTE POR ERRO OPERACIONAL DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RECEBIMENTO DE BOA-FÉ. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. AGRAVO INTERNO CONTRA DECISÃO FUNDAMENTADA NAS SÚMULAS 83 E 568/STJ (PRECEDENTE JULGADO SOB O REGIME DA REPERCUSSÃO GERAL, SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS OU QUANDO HÁ JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA SOBRE O TEMA). MANIFESTA IMPROCEDÊNCIA . APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. CABIMENTO.

...

V - Considera-se manifestamente improcedente e enseja a aplicação da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015 nos casos em que o Agravo Interno foi interposto contra decisão fundamentada em precedente julgado sob o regime da Repercussão Geral, sob o rito dos Recursos Repetitivos acerca do tema (Súmulas ns. 83 e 568/STJ) .

VI - Agravo Interno improvido, com aplicação de multa de 1% (um por cento) sobre o valor

3 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Acórdão nos Embargos de Declaração no Agravo Regimental no Agravo

em Recurso Especial nº 00.000 OAB/UF. Primeira Turma. Relator: Ministro Napoleão Nunes Maia Filho. DJe 17 maio 2017. Disponível em: < https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=(00)00000-0000&num_re gistro=00000-00p;data=(00)00000-0000&formato=PDF >.

4 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Acórdão no Agravo Interno no Agravo em Recurso Especial nº

1.00.000 OAB/UF. Segunda Turma. Relator: Ministro Francisco Falcão. DJe 28 set. 2018. Disponível em: < https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=(00)00000-0000&num_re gistro=00000-00p;data=(00)00000-0000&formato=PDF >.

atualizado da causa. 5 (Grifou-se)

Além disso, levando em consideração que o acórdão se valeu de fundamento eminentemente constitucional para julgar improcedente a pretensão da União Federal e reconhecer o direito da Recorrida de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor do ICMS incidente sobre as vendas por ela realizadas, a competência para exame dessa causa é privativa do Supremo Tribunal Federal, incidindo o óbice da Súmula nº 322 do Supremo Tribunal Federal, assim redigida:

Súmula 322. Não terá seguimento pedido ou recurso dirigido ao supremo tribunal federal, quando manifestamente incabível, ou apresentado fora do prazo, ou quando for evidente a incompetência do tribunal.

04. RAZÕES DE INADMISSIBILIDADE E DE IMPROCEDÊNCIA DO RECURSO

Nome:

A União Federal defende, em seu Recurso Especial, que "... o ICMS que se deve excluir da base de cálculo do PIS e COFINS corresponde à parcela do ICMS a ser pago , isto é, à parcela do ICMS a recolher para a Fazenda Pública dos Estados ou do Distrito Federal, também chamado ICMS escritural , razão porque ao definir como critério para exclusão o ICMS destacado das notas fiscais, o v. acórdão regional violou os dispositivos legais supratranscritos [arts. 13, § 1º, I, 19 e 20, caput, da Lei Complementar nº 87/1996, art. da Lei nº 10.637/2002, art. 1º da Lei nº 10.833/2002, art. da Lei nº 9.715/98, e art. 2º da Lei Complementar nº 70/91]" (grifos e destaques do original).

Desta forma, destacou que "... a decisão recorrida deve ser anulada por ausência de fundamentação. Superada a alegação de ausência de fundamentação, impõe-se a reforma do acórdão recorrido, excluindo-se das razões de decidir as determinações atinentes à qual o ICMS deve ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS, tendo em vista que tal controvérsia não faz parte dos limites da lide e não foi discutida nos autos)".

Também quanto a essa discussão o Recurso Especial da União não merece provimento.

Com a publicação do inteiro teor do acórdão proferido no julgamento do Recurso Extraordinário nº 00.000 OAB/UF, leading case do Tema 69 da repercussão geral, mencionado no item anterior, foi possível analisar o entendimento predominante da Relatora, Ministra Cármen Lúcia, de que o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS é aquele destacado

5 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Interno no Agravo em Recurso Especial nº 1.00.000 OAB/UF.

Primeira Turma. Relatora: Ministra Regina Helena Costa. DJe 21 set. 2018. Disponível em: < https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/mediado/?componente=ITA&sequencial=(00)00000-0000&num_re gistro=00000-00p;data=(00)00000-0000&formato=PDF >.

nos documentos fiscais , conforme se extrai dos seguintes excertos do seu voto:

Poder-se-ia aceitar que a análise jurídica e a contábil do ICMS, ambas pautadas na característica da não cumulatividade deste tributo, revelariam que, assim como não é possível incluir o ICMS na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, também não seria possível excluí-lo totalmente, pois enquanto parte do ICMS é entregue diretamente ao Estado, parte dele se mantém no patrimônio do contribuinte até a realização da nova operação.

Entretanto, a análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há que levar em consideração o conteúdo normativo do art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da Republica, ou seja, examina-se a não cumulatividade a cada operação:

"Art. 155, § 2º O imposto previsto no inciso II, atenderá ao seguinte:

I - será não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal;"

O tributarista Roque Antonio Carrazza escreveu sobre a compensação:

"A Constituição, ao aludir à ‘compensação’, consagrou a ideia que a quantia a ser desembolsada pelo contribuinte a título de ICMS é o resultado de uma subtração em que o minuendo é o montante de imposto devido e o subtraendo é o montante de imposto anteriormente cobrado ou cobrável.

O realizador da operação ou prestação tem o direito constitucional subjetivo de abater do montante de ICMS a recolher os valores cobrados (na acepção acima fixada), a esse título, nas operações ou prestações anteriores. O contribuinte, se for o caso, apenas recolhe, em dinheiro aos cofres públicos, a diferença resultante desta operação matemática.

É por esse motivo que dizemos que uma das hipóteses de incidência do ICMS é ‘realizar operações relativas à circulação de mercadorias’ (e, não, ‘realizar operações, com lucro, relativas à circulação de mercadorias’).

Vai daí que, juridicamente, o ICMS não é um imposto sobre o valor agregado. Só para registro, o imposto sobre o valor agregado caracteriza-se, nos patamares do Direito, por incidir sobre a parcela acrescida, ou seja, sobre a diferença positiva de valor que se verifica entre duas operações em sequência, alcançando o novo contribuinte na justa proporção do que ele adicionou ao bem. Não é o caso do ICMS, que grava o valor total da operação.

...

Registramos que o pagamento do ICMS é habitualmente feito parte em créditos (quando estes equivalem ou excedem os débitos nascidos no mesmo período de apuração) ou só em moeda (quando não há créditos de ICMS provenientes de operações ou prestações anteriores)" (grifos nossos).

[...] conquanto nem todo o montante do ICMS seja imediatamente recolhido pelo contribuinte posicionado no meio da cadeia (distribuidor e comerciante), ou seja, parte do valor do ICMS destacado na "fatura" é aproveitado pelo contribuinte para compensar com o montante do ICMS gerado na operação anterior, em algum momento, ainda que não exatamente no mesmo, ele será recolhido e não constitui receita do contribuinte, logo ainda que, contabilmente, seja escriturado, não guarda relação com a definição constitucional de faturamento para fins de apuração da base de cálculo das contribuições .

Portanto, ainda que não no mesmo momento, o valor do ICMS tem como destinatário fiscal a Fazenda Pública, para a qual será transferido .

...

Toda essa digressão sobre a forma de apuração do ICMS devido pelo contribuinte demonstra que o regime da não cumulatividade impõe concluir, embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS . Enfatize-se que o ICMS incide sobre todo o valor da operação , pelo que o regime de compensação importa na circunstância de, em algum momento da cadeia de operações, somente haver saldo a pagar do tributo se a venda for realizada em montante superior ao da aquisição e na medida dessa mais valia, ou seja, é indeterminável até se efetivar a operação, afastando-se, pois, da composição do custo, devendo ser excluído da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS... (Grifou-se)

Relevante destacar que o ICMS não é um imposto sobre o valor agregado. Ele agrava o valor integral da venda, e não apenas eventual "mais valia". Por isso, o valor do ICMS devido em cada operação é aquele destacado no documento fiscal de venda e todo ele não é receita da Recorrida . O valor dos créditos escriturais utilizados como moeda de pagamento é desimportante na apuração do seu faturamento.

Neste sentido, a legislação autoriza que o valor integral do IPI destacado nos documentos fiscais seja excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS , independente do valor dos créditos deste tributo não cumulativo utilizados pelos contribuintes. Não há qualquer oposição da União à exclusão integral do IPI na base de cálculo das contribuições em tela.

Assim, o único ICMS passível de exclusão da receita é aquele incidente sobre a operação, que é destacado na nota fiscal de saída.

É esse valor destacado na nota fiscal de venda que o Fisco Federal quer tributar como receita bruta da pessoa jurídica e não o "ICMS a pagar", que corresponde à diferença entre o valor do ICMS devido sobre as operações de saída de mercadorias ou prestação de serviços e o valor do ICMS cobrado nas operações anteriores, em razão da não-cumulatividade.

Além disso, importante mencionar que o remetente embute no preço do produto o valor integral do ICMS, que é devidamente pago pelo adquirente da mercadoria, com a alíquota aplicável.

Ou seja, a integralidade do ICMS destacado na nota fiscal de venda é considerada repassada ao adquirente da mercadoria comercializada e, acaso paga indevidamente, salvo exceção, não pode ser objeto de repetição, nos termos do artigo 166 do Código Tributário Nacional.

Ademais, cada contribuinte só pode operar no âmbito do seu próprio negócio, não tendo como saber o montante do imposto recolhido na etapa anterior pelo seu fornecedor.

Deste modo, o Recurso Especial da União deve ter o seguimento denegado.

05. REQUERIMENTO:

Requer, assim, que o Recurso Especial interposto pela União Federal não seja sequer admitido, por não reunir os pressupostos legais e regimentais para o seu processamento e, se admitido, que não seja provido, em face da sua total improcedência.

Requer, ademais, a juntada do novo instrumento de mandato, ratificando os atos processuais até então praticados

Termos em que pede a juntada e o deferimento.

Videira-SC, 04 de maio de 2020.

P.p.

Nome

ADVOGADA 00.000 OAB/UFe

00.000 OAB/UF-A

Assinado digitalmente