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23 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.5.03.0024

Petição - Ação Tomador de Serviços / Terceirização contra Banco Pan

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EXMO. SR. DR. JUIZ DA 24a VARA DO TRABALHO DE BELO HORIZONTE DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 3a REGIÃO - MG

Nome: 0000000-00.0000.0.00.0000

BANCO PAN S/A , já qualificado nos autos da ação em epígrafe, vem por seus advogados regularmente constituídos, em atenção a Reclamação trabalhista proposta por Nome, vem, em razão da intimação de ID nº 77d7095, apresentar impugnação acerca dos cálculos da contadoria, conforme exposto abaixo:

Analisando a conta de liquidação apresentada pelo RECLAMANTE, verificamos que está em desacordo com as r. decisões.

Para melhor elucidação do D. Juízo segue os pontos divergentes da conta de liquidação conforme r. decisão e para não acarretar em enriquecimento ilícito, condenado pelo nosso Direito.

DAS DIFERENÇAS SALARIAIS

Incorreto o cálculo do Reclamante em relação às diferenças salariais, pois o mesmo deveria observar a diferença entre o piso salarial das CCT’s e o salário recebido no período, mas o Reclamante considera o salário devido em valor muito superior ao piso, com o que não podemos concordar.

Portanto, incorreta a diferença salarial apurada pelo autor, bem como todas as demais verbas apuradas com base nesse salário restam prejudicadas.

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DA BASE DE CÁLCULO DAS HORAS EXTRAS

Incorreto o cálculo apresentado, pois inclui na base de cálculo das horas extras as "Comissões" e os "DSR’s das Comissões", sendo certo que a r. sentença não determinou tal integração. A Súmula 264, citada na Sentença, não determina esta integração, bem como as CCT’s dos bancários, na Cláusula 8a, Parágrafo Segundo informam claramente as verbas que devem compor a remuneração, vejamos:

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E mesmo que houvesse esta integração, deveria ser observado a Súmula 340 do TST:

"O empregado, sujeito a controle de horário, remunerado à base de comissões, tem direito ao adicional de, no mínimo, 50% (cinqüenta por cento) pelo trabalho em horas extras, calculado sobre o valor-hora das comissões recebidas no mês, considerando-se como divisor o número de horas efetivamente trabalhadas."

Tratando-se de equívoco cometido na base de cálculo, evidente que toda a conta restará prejudicada, o que resta impugnado.

DA PLR

O Reclamante apura a PLR do período à base de 2,2 salários, o que não pode ser aceito, posto que o correto é aplicar a Regra Básica prevista na CCT, conforme segue:

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Deve ser aplicada a primeira parte da Regra Básica, posto que não foi comprovado o lucro do Banco no período. Portanto, a PLR deve ser calculada considerando 90% do salário acrescida do valor fixo.

DO FGTS E DA MULTA DE 40%

Inova o Reclamante ao integrar no FGTS + 40% os reflexos de horas extras e diferenças salariais sobre 13ºsalários, férias + 1/3 e aviso prévio, uma vez que restou deferido apenas o reflexo da verba principal (horas extras e diferenças salariais) em FGTS, e não reflexos dos reflexos, o que caracterizaria bis in idem.

Desta forma, resta impugnado o cálculo do Reclamante, pois não é devida a repercussão de reflexos de horas extras sobre o FGTS + 40%.

DA INAPLICABILIADADE DO IPCA-E

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O reclamante utiliza o índice de correção monetária pela variação do IPCA-E o que diverge da legislação vigente, tendo em vista a Lei 13.467/2017 inclui na CLT o § 7º, no art. 879, para estabelecer que os créditos decorrentes de condenação judicial serão feitos pela Taxa Referencial (TR).

No mais o Tribunal Superior do Trabalho, por meio da decisão proferida no ARGINC-479- 60.2011.5.04.0231, entendeu por bem declarar a inconstitucionalidade por arrastamento de todo o artigo 39, da Lei n.º 8177/1991, inclusive no que diz respeito à correção monetária dos débitos decorrentes de execuções trabalhistas. Ainda, definiu o IPCA-E como novo índice de correção monetária aplicável a esses débitos. Por fim, atribuiu efeito modulatório a decisão para que a correção pelo IPCA-E seja aplicada desde 30 de junho de 2009.

Ocorre que, a aplicação do IPCA-E como índice de correção monetária aos débitos trabalhistas, e não a TR, caracteriza evidente afronta ao disposto nos artigos , , incisos II, XXXVI, LIV e LV, 22º, inciso, I, e 102º, todos da Constituição Federal, além as Leis 8.177/91 e 8.660/ 93, senão vejamos.

Em primeiro lugar, é imprescindível destacar que não há dispositivo legal que autorize a aplicação do índice IPCA-E ao presente caso. Muito pelo contrário, Excelência!!! Há lei específica sobre o tema (Lei n.º 8177/1991, § 1º, do artigo 39), a qual não foi julgada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (única corte autorizada pela Carta Magna a declarar inconstitucionalidade de preceito legal, com efeito, erga omnes) no que diz respeito aos débitos trabalhistas, mas, tão somente, no tocante aos débitos fazendários restituídos por meio de precatórios.

A esse respeito, cumpre esclarecer que a inconstitucionalidade por arrastamento não está positivada, mas é utilizada pelo STF de acordo com a construção doutrinária de que "a declaração de inconstitucionalidade de uma norma impugnada se estende aos dispositivos normativos que apresentam com ela uma relação de conexão ou de interdependência". [Fonte: http://www.stf.jus.br/portal/glossario/verVerbete.asp?letra=I&id=541. Internet em 30/08/2015]. É também o que observou a Ministra Ellen Gracie no acórdão da ADI 3645 (Fonte DJ 01/09/2006 - Ata nº 27/2006):

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"Constatada a ocorrência de vício formal suficiente a fulminar a Lei estadual ora contestada, reconheço a necessidade da declaração de inconstitucionalidade consequencial ou por arrastamento de sua respectiva regulamentação, materializada no Decreto 6.253, de 22.03.06. Esta decorrência, citada por CANOTILHO e minudenciada pelo eminente Ministro Celso de Mello no julgamento da ADI 437-QO, DJ 19.02.93, ocorre quando há uma relação de dependência de certos preceitos com os que foram especificamente impugnados, de maneira que as normas declaradas inconstitucionais sirvam de fundamento de validade para aquelas que não pertenciam ao objeto da ação. Trata-se exatamente do caso em discussão, no qual"a eventual declaração de inconstitucionalidade da lei a que refere o decreto executivo (...) implicará o reconhecimento, por derivação necessária e causal, de sua ilegitimidade constitucional"(voto do Min. Celso de Mello na referida ADI 437-QO). No mesmo sentido, quanto à suspensão cautelar da eficácia do ato regulamentador, a ADI 173-MC , rel. Min. Moreira Alves, DJ 27.04.90. [ 2 ] [grifos nossos]".

Nesse contexto, temos como pressupostos para a aplicação da teoria do arrastamento o seguinte: (i) somente pode ser declarada pelo órgão que julgou a norma inconstitucional, ou seja, pelo STF; (ii) independentemente do objeto da ação, o arrastamento estende a inconstitucionalidade a normas interdependentes ou conexas à primeira.

No entanto, tais pressupostos não restaram demonstrados no ARGINC - 479- 60.2011.5.04.0231, eis que a declaração de inconstitucionalidade por arrastamento foi feita por órgão diverso - TST, e não o STF, bem como por não haver conexão entre as normas e situações jurídicas.

Assim sendo, por qualquer ângulo que se analise a questão, verifica-se que a aplicação do IPCA-E como índice de correção monetária ao presente caso caracterizaria patente violação aos incisos II, XXXVI, LIV e LV, do artigo , da Constituição Federal, o que não se pode admitir.

Em segundo lugar, cabe ressaltar que não compete ao Tribunal Superior do Trabalho a definição de índice de correção monetária aplicável sobre os débitos trabalhistas e, muito menos, a

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declaração de inconstitucionalidade de legislação. Houve, por parte do TST, evidente usurpação de competência privativa da União para legislar sobre direito do trabalho, violação ao princípio da separação dos poderes (artigos e 22, I, da CF), bem como usurpação de competência privativa do Supremo Tribunal Federal (artigo 102, da CF).

Destaca-se, ainda a esse respeito, que a declaração de inconstitucionalidade não autorizaria o Judiciário a substituir um índice pelo outro, conforme já reconhecido, inclusive, pelo TST no Processo AR 26089-89-2010.5.00.0000 (Fonte: DJ 07/12/10) acerca da Súmula Vinculante STF 04. Destaque para trecho do voto:

"Sobre essa técnica decisória, aplicada precisamente ao caso do adicional de insalubridade, o Ministro Ives Gandra já se manifestava há cerca de 18 anos, -verbis-:

‘Quanto à substituição do salário mínimo por outro indexador, no sentido de superar a inconstitucionalidade apontada, não compete ao magistrado fazê- lo, uma vez que o Poder Judiciário, no controle de constitucionalidade das leis, quer de forma concentrada, quer de forma difusa, somente pode atuar como legislador negativo, isto é, expungindo da ordem jurídica a lei não compatível com a Constituição, mas não como legislador positivo, estabelecendo regra que substitua a inconstitucional, como seria o caso de se determinar a indexação com base na TR ou outro indexador semelhante. Assim, o que se observa é que o reflexo da norma constitucional vedativa da vinculação ao salário mínimo gera efeitos não buscados diretamente pelo constituinte nem desejáveis para a ordem social. Daí a necessidade, não apenas da urgente elaboração legislativa de novo diploma compatível com a Carta Magna, mas de se encontrar solução para o problema enquanto perdure a situação de inconstitucionalidade das normas legais supra- referidas, não substituídas por outras.

Para tanto, encontramos no Direito Comparado manancial fértil de experiências, que podem servir-nos de exemplo de soluções possíveis para o problema. Mais concretamente, gostaríamos de trazer à reflexão o que nos sugere o Direito Constitucional Alemão, em termos de controle de

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constitucionalidade das leis, tal como nos refere GILMAR FERREIRA MENDES em seu trabalho 'O Apelo ao Legislador - Appellentscheidung - na Praxis da Corte Constitucional Federal Alemã' (in 'Revista do Ministério Público do Trabalho', Ano II - nº 3 - março de 1992, LTr - São Paulo, pgs. 69-96).

(...)

c) a declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia da nulidade - (Unvereinbarkeitserklärung) - quando o Tribunal, mesmo reconhecendo a inconstitucionalidade da lei, deixa de expungi-la do ordenamento jurídico tendo em vista o caos jurídico que o vazio legislativo ocasionaria (a lei continuaria vigente e sendo aplicada até que seja substituída por outra que discipline a matéria).

(...)

Portanto, parece-nos solução possível para o problema a do simples reconhecimento da inconstitucionalidade de tais normas legais, sem que se decrete formalmente sua inconstitucionalidade, com a continuação de aplicação das mesmas até que outras lhes tomem o lugar, evitando, dessarte, o vazio legislativo, pior para a ordem jurídica e social do que uma possível desconformidade com a Carta Maior do país"(Ives Gandra da Silva Martins Filho,"Vedação Constitucional à Utilização do Salário Mínimo como Indexador - Problemas do Adicional de Insalubridade e da Alçada - Experiência do Direito Comparado para Solução da Questão","in"Revista LTr de abril de 1992, p. 410-411)."

Quanto ao efeito ex tunc da decisão na ARGINC-479-60.2011.5.04.0231, a violação ao artigo , inciso XXXVI, da CF é nítida, quer seja porque contraria o ato jurídico perfeito, assim declarado pela Justiça do Trabalho por mais de uma década, quer seja porque a decisão desconsidera as várias condenações já transitadas em julgado, mas ainda não executadas, cujos dispositivos determinaram a aplicação da TR, de modo que a utilização de índice diverso afrontará a coisa julgada.

Saliente-se, ainda, que a modulação dos efeitos do acórdão na ARGINC - 479- 60.2011.5.04.0231 contraria as próprias decisões das ADIs nas quais o TST se fundamentou. Isso porque o STF, ao analisar Questão de Ordem 00.000 OAB/UFrelacionada à modulação dos efeitos da

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declaração de inconstitucionalidade nas ADIs, manteve a aplicação da TR até 25.03.2015, NÃO reconhecendo efeitos ex tunc ao julgamento e tendo-o feito consoante sua competência exclusiva prevista no artigo 27, da Lei 9868/99 c/c artigo 102, caput, I ‘a’, da CF.

Por fim, ainda que seja dada guarida à decisão proferida pelo TST no ArgInc-479- 60.2011.5.04.0231, o que se admite por amor ao argumento, é imperioso destacar que tal julgado ainda não teve seu trânsito em julgado, não podendo, portanto, gerar imediatos efeitos. Entendimento diverso causaria latente insegurança jurídica em todos os processos em tramite na Justiça do Trabalho, o que é inadmissível.

Por todo o exposto, e até que seja editada Lei em sentido contrário, os débitos trabalhistas continuam atualizáveis pela TR. Neste sentido já vem se posicionando a jurisprudência mais acertada:

"Até que sobrevenha lei específica em outro sentido, a TR persiste servindo de base para a TABELA ÚNICA PARA ATUALIZAÇÃO E CONVERSÃO DE DÉBITOS TRABALHISTAS (FACDT), adotada pela Resolução nº 008, de 27.10.2005, do Conselho Superior da Justiça do Trabalho, nos moldes alinhavados no artigo 39, da Lei nº 8.177/1991 (com a alteração dada pela Lei nº 8.660/1993), que, vale lembrar, há muito foi objeto de discussão no âmbito do Excelso STF (ADI 493-DF), remanescendo declarada a inconstitucionalidade dos artigos 18, §§ 1º e , 20, 21 parágrafo único, 23 2 §§, 24 e §§, todos da legislação citada, dispositivos, contudo, que diziam respeito à atualização dos débitos junto ao SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO - SFH. Inequívoco, por outro lado, que a Suprema Corte, no julgamento das ADI’s nº 4.357 e 4.425, ao declarar a inconstitucionalidade do § 12, do artigo 100, da Constituição Federal, que determina a correção dos precatórios pelos mesmos índices da remuneração da poupança, sinalizou a inaptidão, a precariedade da TR para recompor, com efetividade, o valor originário da moeda e seu poder aquisitivo, quando corroído pelo processo inflacionário.

Contudo, como referidas deliberações afetam, restritivamente, a atualização de requisitórios e precatórios, não repercutem nos presentes

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autos."(TRT 2a Região. PROCESSO TRT/SP Nº 0002846-65.2011.5.02.0020 DJ 29.07.2015)

"ÍNDICE INFLACIONÁRIO

O d. Juízo de origem, com amparo na ADI 4425-DF, em que o STF assentou que "A atualização monetária dos débitos fazendários inscritos em precatórios segundo o índice oficial de remuneração da caderneta de poupança viola o direito fundamental de propriedade (CF, art. , XXII) na medida em que é manifestamente incapaz de preservar o valor real do crédito de que é titular o cidadão...", determinou a aplicação do índice inflacionário IPCA-E para a atualização monetária, em substituição à TR, contra o que se insurge a reclamada, alegando que existindo lei específica regulando a matéria não haveria que se utilizar qualquer outro parâmetro. Com razão, data vênia.

O art. 39 da Lei 8.177/91 se encontra em pleno vigor, e expressamente determina a aplicação da TRD acumulada no período compreendido entre a data de vencimento da obrigação e o seu efetivo pagamento, não prosperando a aplicação de outro índice para o cômputo da atualização monetária, tal como o IPCA.

Cumpre ainda ressaltar que o excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 4425, entendeu pela inconstitucionalidade da utilização do rendimento da caderneta de poupança como índice definidor dos juros moratórios dos créditos inscritos em precatórios, quando oriundos de relações jurídico-tributárias, não alcançando, todavia, os dispositivos que instituíram os critérios de atualização monetária dos débitos trabalhistas, judicialmente reconhecidos. Logo, o combatido art. 39 da Lei 8.177/91 não foi considerado inconstitucional pela Corte Constitucional, encontrando-se em pleno vigor."

Assim, dou provimento ao recurso para determinar que se proceda à atualização monetária nos termos do art. 39 da Lei 8.177/91.

(TRT 3a Região. Processo nº 0010470-46.2013.5.03.0028. Sexta Turma. Publicado em 03/09/2015).

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Como extrema cautela, caso assim não entenda este MM. Juízo, requer-se que eventual correção monetária em índice diverso da TR seja feita, única e exclusivamente, sobre os débitos corrigidos a partir de 14/08/2015, data da publicação do acórdão da ArgInc-479-60.2011.5.04.0231, de modo a preservar a segurança jurídica, além dos princípios da proteção da confiança, da boa-fé objetiva e dos postulados da razoabilidade e da proporcionalidade; ou, ainda sucessivamente, a partir de 25/03/2015, conforme Questão de Ordem julgada pelo STF na ADI 4537; ou, ainda sucessivamente, a partir da data de ajuizamento da demanda caso seja posterior a qualquer uma dessas datas.

Não obstante, eventual condenação em atualização do débito por índice diverso (IPCA-E ou outro) deve ser limitada até 10/11/2017, ao passo que em 11/11/2017 entrou em vigor a Lei 13.467/2017.

CONCLUSÃO

Dessa forma, impugna a reclamada os cálculos apresentados pelo RECLAMANTE e apresenta os corretos, requerendo, por conseguinte a sua homologação.

VALORES APURADO EM 01/06/2017

CÁLCULOS DO RECLAMANTE BRUTO R$ 00.000,00CÁLCULOS DO RECLAMANTE LÍQUIDO R$ 00.000,00

INSS EMPRESARIAL R$ 00.000,00

CÁLCULOS DO RECLAMADO BRUTO R$ 00.000,00CÁLCULOS DO RECLAMADO LÍQUIDO R$ 00.000,00

INSS EMPRESARIAL R$ 00.000,00

DIFERENÇAS: BRUTA R$ 00.000,00

LÍQUIDA R$ 00.000,00INSS R$ 00.000,00

E. Deferimento.

Rio de Janeiro/RJ, 26 de junho de 2019.

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