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7 de Dezembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.4.03.6100

Petição - Ação Compensação de Brooksdonnacomercio de Roupas

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19/07/2021

Número: 0000000-00.0000.0.00.0000

Classe: APELAÇÃO CÍVEL

Órgão julgador colegiado: 3a Turma

Órgão julgador: Gab. 07 - DES. FED. NERY JÚNIOR

Última distribuição : 28/07/2020

Valor da causa: R$ 00.000,00

Processo referência: 0000000-00.0000.0.00.0000

Assuntos: Compensação, Cofins, PIS, Contribuição sobre a folha de salários

Segredo de justiça? NÃO

Justiça gratuita? NÃO

Pedido de liminar ou antecipação de tutela? SIM

Partes Procurador/Terceiro vinculado BROOKSDONNA COMERCIO DE ROUPAS LTDA. Nome(ADVOGADO) (APELANTE) Nome(ADVOGADO) UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL (APELADO)

MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL - PR/SP (FISCAL DA LEI)

Documentos

Id. Data da Documento Tipo

Assinatura

13653 23/05/2019 17:21 MS - Crédito PIS COFINS dedução da folha de Petição inicial - PDF 8913 salário_Brooksdonna

EXCELENTISSÍMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA a VARA CÍVEL DA SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO - SP

BROOKSDONNA COMÉRCIO DE ROUPAS LTDA. , pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob o nº 00.000.000/0000-00, com sede na EndereçoCEP 00000-000, por seu advogado que esta subscreve, com endereço eletrônico email@email.com, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, com fulcro ao art. , LXIX da Constituição Federal, da Lei nº 12.016 de 2009 e artigo 319 e seguintes do Código de Processo Civil, impetrar o presente

MANDADO DE SEGURANÇA

com pedido de concessão de liminar inaudita altera pars

em face de ato ilegal praticado pelo Sr. DELEGADO DA DELEGACIA ESPECIAL DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL em SÃO PAULO , lotado na EndereçoCEP 00000-000, vinculado à UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL), pessoa jurídica de direito público, pelas razões de fato e de direito a seguir aduzidas.

I - DOS FATOS

A Impetrante é pessoa jurídica de direito privado, tendo como principal atividade o comércio varejista de artigos de vestuário e acessórios.

Em razão das atividades que exerce, a Impetrante se sujeita à incidência não cumulativa da Contribuição ao PIS e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS sobre a totalidade das receitas que aufere, instituída pelas Leis nºs 10.637/2002 e 10.883/2003, respectivamente.

A não-cumulatividade do PIS e da COFINS possibilita às empresas a utilização de créditos sobre despesas e custos essenciais e necessários para o exercício regular de suas atividades.

Como é sabido, a sistemática não-cumulativa das Contribuições encontra-se prevista no § 12 do artigo 195 da Constituição Federal, que assim dispõe:

"Artigo 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: (...)

b) a receita ou o faturamento; (...) § 12. A lei definirá os setores de atividade econômica

para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não- cumulativas ".

A não-cumulatividade do PIS e da COFINS possibilita às empresas a utilização de créditos sobre despesas e custos essenciais e necessários para o exercício regular de suas atividades.

Neste contexto, observa-se que em razão das atividades que exerce, a Impetrante se sujeita à incidência não cumulativa da Contribuição ao PIS e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS sobre a totalidade das receitas que aufere, instituída pelas Leis nºs 10.637/2002 e 10.883/2003, respectivamente.

A não-cumulatividade do PIS e da COFINS possibilita às empresas a utilização de créditos sobre despesas e custos essenciais e necessários para o exercício regular de suas atividades. No caso dos presentes autos, dentre os custos essenciais para a sua atividade empresarial, a Impetrante contrata funcionários que realizam diversas funções primordiais para todo o processo produtivo.

É notório que para o desenvolvimento das atividades econômicas é essencial a mão de obra dos seus funcionários celetistas, o que se enquadra claramente no conceito de insumo.

Entretanto, observa-se que nos seus respectivos artigos 3ºs, § 2º, I, das Leis nºs 10.637/2002 e 10.883/2003 que regulamentam o PIS a COFINS, há expressa vedação ao creditamento dos valores referentes ao pagamento de mão-de-obra à pessoa física, in verbis :

Art. 3º. Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...)

§ 2º Não dará direito a crédito o valor:

I - de mão-de-obra paga a pessoa física;

Referida vedação da dedução é totalmente inconstitucional, seja por ultrapassar a delegação legislativa do art. 195, § 12 da CF/88, seja pelo ponto de vista material, por ofensa direta ao princípio da isonomia, capacidade contributiva, à livre concorrência e à razoabilidade.

Tais argumentos se demonstram totalmente válidos ao ser observado que com a Lei 13.467/2017, passou-se a permitir que as empresas terceirizem a mão de obra atrelada à sua atividade principal, modalidade de contratação laboral essa que, se implementada, permite a tomada de crédito de PIS e COFINS em relação aos valores pagos à pessoa jurídica prestadora.

Com a vigência da nova lei acima referida, em confronto com a vedação do creditamento de valor referente a mão-de-obra paga a pessoa física na apuração do PIS e de COFINS instaurou-se inevitavelmente uma relação de desequilíbrio jurídico, social e econômico entre empresas do mesmo setor, sendo que este cenário discriminatório viola diretamente os princípios da igualdade, da livre concorrência, da razoabilidade e da capacidade contributiva, todos protegidos pela Constituição Federal.

Diante desse contexto, a Impetrante não tem alternativa senão o ajuizamento da presente demanda, objetivando o reconhecimento judicial do direito a se creditar de PIS e da COFINS sobre a Folha de Salários, reconhecendo também o direito ao crédito dos valores que foram indevidamente recolhidos desde o quinquênio que antecede a impetração do presente writ, nos termos que passa a fundamentar, com a finalidade de garantir o regular prosseguimento das suas atividades empresariais.

II - DO DIREITO

DO DIREITO AO CRÉDITO DE PIS E COFINS SOBRE A FOLHA DE SALÁRIO - FOLHA DE SALÁRIO CARACTERIZADA COMO INSUMO

Conforme disposto acima no relato dos fatos, de plano se deve constatar que a sistemática não-cumulativa das Contribuições encontra-se prevista no § 12 do artigo 195 da Constituição Federal, definindo que "A lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não-cumulativas ".

A sujeição das empresas à sistemática da não-cumulatividade do PIS e da COFINS foi instituída pelas Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003.

No que diz respeito ao PIS/PASEP, o art. da Lei 10.833/03 expressamente prevê a possibilidade de utilização de créditos sobre insumos, nos seguintes termos:

Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...)

II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda , inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2o da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da Tipi;

Já em relação à COFINS, a mesma previsão está contida no artigo da Lei nº 10.833/2003:

Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...)

II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda , inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2o da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da Tipi;

Neste contexto, há expressa previsão legal autorizando o creditamento dos valores relativos aos bens e serviços utilizados como insumos no desenvolvimento das atividades das empresas, para a correta apuração do PIS e COFINS devidos pela sistemática da não cumulatividade.

Sobre o alcance da palavra "insumo", oportunas as palavras de André Mendes Moreira, em seu artigo publicado no site Conjur 1 :

1 https://www.conjur.com.00.000 OAB/UF-mai-27/restricao-credito-insumos-receita-federal-ilegal

O termo "insumo" é definido pelos dicionários como "neologismo com que se traduz a expressão inglesa input , que designa todas as despesas e investimentos que contribuem para a obtenção de determinado resultado, mercadoria ou produto até o acabamento ou consumo final"[3]. De acordo com a mesma fonte, "insumo (input) é tudo aquilo que entra; produto (output) é tudo aquilo que sai". [3] MICHAELIS: Moderno Dicionário da Língua Portuguesa. São Paulo: Melhoramentos, 2005, p. 1.164.

É nesse mesmo sentido que o E. Superior Tribunal de Justiça esclareceu o conceito de "insumos", no que diz respeito aos créditos de PIS e COFINS (Recurso Especial Representativo de Controvérsia nº 1.00.000 OAB/UF), in verbis :

"O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância , vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte".

A Ministra Regina Helena Costa explicita em seu voto os conceitos de "essencialidade" e "relevância":

"Demarcadas tais premissas, tem-se que o critério da essencialidade diz com o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço, constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço, ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência .

Por sua vez, a relevância, considerada como critério definidor de insumo, é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja pelas singularidades de cada cadeia produtiva (v.g., o papel da água na fabricação de fogos de artifício difere daquele desempenhado na agroindústria), seja por imposição legal (v.g., equipamento de proteção individual -EPI), distanciando-se, nessa medida, da acepção de pertinência, caracterizada, nos termos propostos, pelo emprego na aquisição na produção ou na execução do serviço.

Desse modo, sob essa perspectiva, o critério da relevância revela-se mais abrangente do que o da pertinência".

Frise-se que despesas essenciais e fundamentais para o regular exercício das atividades da Impetrante se enquadram como insumos para fins de crédito do PIS e da COFINS. Não se objetiva, em hipótese alguma, o reconhecimento judicial de toda e qualquer despesa incorrida pela Impetrante daria direito a esse crédito.

Vale destacar que as leis instituidoras da sistemática da não- cumulatividade autorizam a tomada de crédito sobre insumos, previsão esta que foi corroborada pelo entendimento do E. STJ ao explicitar e ratificar esse direito creditório, desde que os insumos sejam essenciais para o exercício das atividades da Impetrante.

Como dito, o princípio da não-cumulatividade está previsto constitucionalmente e as leis de regência autorizam a apropriação dos créditos dos insumos utilizados pelas empresas.

Por seu turno, o E. STJ consignou que no conceito de insumos será incluída toda despesa essencial e fundamental para o exercício regular das atividades dos contribuintes. Veja Excelência, o conceito de "insumo" estabelecido enquadra perfeitamente na hipótese ora levada a apreciação deste Juízo, pois a mão-de-obra paga a pessoa física, além de instrumentos físicos básicos, certamente tem papel primordial na formação dos custos empresariais. Os salários de prestadores de serviço representam percentual nitidamente relevante na curvatura dos custos de produção, que não podem deixar de ser observados dentro da nova ordem jurídica estabelecida.

Assim, qualquer entendimento em contrário ao estabelecido acima, viola o posicionamento firmado pelo E. STJ, devendo ser, de pronto, afastado, para autorizar o creditamento imediato do PIS e da COFINS oriundos sobre Folha de Salários.

Desta forma, é flagrantemente ilegal a impossibilidade de apuração de crédito de PIS e COFINS sobre a folha de pagamento, sendo impossível que a Impetrante, por sua conta e risco, se aproprie dos créditos sobre as folhas de pagamentos, sob pena de sofrerem, fatalmente, autuações por parte da autoridade coatora.

De outro norte, vale ressaltar que, com a Reforma Trabalhista desde sua vigência, implementada pela Lei nº 13.637/17, permitiu a terceirização de mão de obra atrelada à atividade principal.

De acordo com o disposto na referida legislação o empregador que vier a contratar uma pessoa jurídica que presta serviço terceirizado, ainda que vinculada diretamente à atividade-fim, poderá adquirir créditos de PIS e COFINS em decorrência de o serviço contratado ser considerado insumo do processo produtivo, o que permite a inclusão dos gastos no regime não-cumulativo dos tributos.

Noutras palavras, embora as empresas não possam tomar créditos de PIS e COFINS em relação aos dispêndios com os seus empregados celetistas, tal benesse é concedida às sociedades que terceirizam a mão-de-obra contratando seus funcionários através de interposta pessoa jurídica.

Há de se observar que empresas já constituídas e operantes no mercado, como é o caso da Impetrante, não podem dispor de sua mão de obra efetiva migrando imediatamente para o regime de terceirização, sem que tenha que arcar com a responsabilidade e gravames trabalhista, impostos pela CLT e pela Lei nº 13.637/17, dentre outros gravames podemos citar: (i) demissão dos empregados contratados pelo regime a CLT e consequentemente realizar o pagamento de todas as verbas rescisórias; (ii) impossibilidade de recontratação de seus funcionários dentro do prazo de 18 meses.

Portanto, inegável o desequilíbrio econômico e jurídico frente as empresas que se constituírem após a reforma trabalhista, que poderão terceirizar toda mão-de-obra e se beneficiar da apropriação do crédito de insumo.

Resta que, de forma clara e objetiva se constata a violação direta aos princípios constitucionais da igualdade, isonomia, da livre concorrência, da razoabilidade e da capacidade contributiva, todos protegidos pela Constituição Federal, inclusive à vista da possibilidade de pessoas jurídicas do mesmo ramo terem tratamento fiscal diferente em razão da terceirização.

É evidente que o tratamento desigual com relação aos contribuintes, tendo em vista que as empresas que utilizam mão de obra terceirizada, podem se apropriar de crédito de insumo e, por outro lado, as empresas que utilizam celetistas, arcam com a tributação integral, não podendo se creditar de sua folha de pagamento, comprovando a ofensa ao princípio da capacidade contributiva (§ 1º, do artigo 145, da Constituição Federal) e a Livre concorrência (§ 4º, do artigo 174, da Constituição Federal).

Neste ponto, cabe ainda destacar que o Sistema da Seguridade Social possui princípios específicos, regulamentados no transcorrer dos arts. 194 a 204 da Carta Magna, sendo que relativamente ao princípio da isonomia, o art. 150, II, do texto constitucional deve ser interpretado de forma sistemática, nos termos do art. 195, da Constituição Federal, o qual estabelece limites para a adoção de bases de cálculo e alíquotas diferenciadas sem que sejam violados outros princípios igualmente consagrados ao contribuinte, como o da capacidade contributiva, da razoabilidade e do não-confisco.

Desta forma, ante a modificação das leis trabalhistas acima relatada, que se contrapõe a regra que inviabiliza o aproveitamento dos créditos sobre os gastos com mão de obra pagos a pessoa física, insurge a inconstitucionalidade superveniente, visto a nítida desigualdade e inconstitucionalidade que se instaurou após a nova ordem jurídica instituída pela Reforma trabalhista.

IV - DA CONCESSÃO DA MEDIDA LIMINAR

No presente mandamus , verifica-se, de plano, os dois requisitos ensejadores da concessão da medida liminar, quais sejam o fumus boni juris e o periculum in mora .

O periculum in mora se verifica à medida que a Impetrante está compelida a recolher sobrecarga tributária de PIS e COFINS, pela impossibilidade de dedução. A Impetrante não pode, como visto, por sua conta e risco, se igualar na medida de valores do mercado desiquilibrado em razão de utilização de apuração de tributos.

Quanto ao fumus boni iuris , resta evidente conforme já relatado na presente peça exordial, a impossibilidade de utilização dos valores pagos a título de mão-de-obra para dedução na base de cálculo do PIS e da COFINS ofende previsão constitucional. No mais, deve-se observar que empresas do mesmo segmento se utilizam de manobras previstas em lei para minorar sua carga tributária e repassar ao preço final, tendo a desigualdade de concorrência.

Face à situação fática, e aos claros desígnios daquela autoridade, em fazer cumprir-se a malsinada legislação, tem a Impetrante o justo receio de ser por ela molestada, na hipótese de, por sua conta e risco, deixar de efetuar o recolhimento majorados de tributos Federais em decorrência da base de cálculo estar onerosa.

A Impetrante encontra-se, portanto, em situação extremamente incômoda, pois ou permite-se explorar pelo Fisco ao arcar com o pagamento do PIS e COFINS sem o creditamento de sua folha de salário, ou deixa de efetuar o recolhimento das exações, sujeitando-se a todo tipo de objeção, tais como lavratura de autos de infração, inscrição dos valores em dívida ativa e ajuizamento de execução fiscal.

Inconteste, pois, o manifesto periculum in mora a que a Impetrante está sujeita, e que deverá prevalecer indefinidamente, caso não logre de imediato, a competente liminar requerida.

Saliente-se que este requerimento é perfeitamente cabível, nos termos do art. , III, da Lei nº 12.016/2.009, que está assim redigido:

"Art. 7º. Ao despachar a inicial, o juiz ordenará: (...)

III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica."

A concessão da liminar é, pois, imperiosa, face à evidência do direito líquido e certo da Impetrante, na iminência de ser violado, uma vez mais pela autoridade fiscal, agravando-lhe sua situação financeira e patrimonial, há muito combalida pela situação em tela, caso não seja obstada a prática iminente do ato coator, tendente a exigir-lhes o pagamento do tributo em debate.

Nesta esteira, o Doutrinador Luis Eduardo Schoueri 2 , traz o conceito de liminar em Mandado de Segurança "Caso o juiz entenda ser possível que o impetrante tenha razão, i.e., que à primeira vista, pelo menos tem cabimento jurídico o pedido (o que se chama a" fumaça do bom direito ") e, mais ainda, se ficar constatado que haverá danos irreparáveis caso o impetrante tenha que esperar até o fim do processo para ter seu direito reconhecido (e tais danos podem ser os prejuízos financeiros decorrentes de um pagamento de um tributo indevido), o juiz pode conceder uma ordem liminar, para que a autoridade abstenha-se de praticar o ato coator (no caso tributário, a ordem será para que a autoridade não exija o tributo enquanto perdurar a ordem liminar).

2 Direito Tributário, Luís Eduardo Schoeri, 5a Edição, Editora Saraiva, página 647.

Portanto, todos os requisitos verificam-se presentes, autorizando a concessão da medida liminarmente e em definitivo.

V - DOS PEDIDOS

Diante do exposto, requer-se:

a) a concessão da medida liminar, inaudita altera pars , para assegurar o direito líquido e certo da Impetrante em apurar a base de cálculo e recolher o PIS e COFINS com a utilização dos valores pagos à título de mão de obra (salários) como créditos (insumos), nos termos das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03, afastando-se o disposto no artigo , 2º, I de ambos os diplomas;

b) a notificação da autoridade coatora, para os fins do artigo , I da Lei nº 12.016/2009 e do ilustre membro do Parquet;

c) no mérito, o julgamento de procedência deste" writ" , convalidando-se o direito líquido e certo à utilização da folha de salários como insumo, sendo deduzida da base de cálculo do PIS e COFINS, autorizando, assim, a compensação das importâncias recolhidas indevidamente nos últimos 5 (cinco) anos, com tributos administrados pela Receita Federal do Brasil, corrigidos pela Taxa Selic, tudo na forma da fundamentação retro articulada.

O signatário atesta, sob as penas da Lei e para os devidos fins de direito, que as cópias simples que instruem a presente ação correspondem fielmente aos originais (artigo 365 do Código de Processo Civil).

Dá à causa o valor de R$ 00.000,00, para efeitos fiscais, protestando pela posterior juntada das custas iniciais no prazo de 15 (quinze) dias da distribuição, a fim de não depreciar o direito líquido e certo das Impetrante.

Requer, por fim, que todas as publicações sejam efetivadas em nome de Nome(00.000 OAB/UF) e Nome(00.000 OAB/UF), sob pena de nulidade.

Termos em que,

Pede deferimento.

São Paulo, 23 de maio de 2019.

Nome

00.000 OAB/UF

( CarinaC. )

DOCUMENTOS ANEXOS

Doc. 01 - Procuração, CNPJ e Atos Societários;

Doc. 02 - Folha de salário;

Doc. 03 - Planilhas.