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7 de Dezembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.4.03.6100

Petição - Ação Compensação de Brooksdonnacomercio de Roupas

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EXCELENTÍSSIMO DOUTOR DESEMBARGADOR VICE PRESIDENTE DO E. TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA TERCEIRA REGIÃO.

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

BROOKSDONNA COMERCIO DE ROUPAS LTDA., já qualificada no processo em epígrafe , por seu advogado subscritor, vem, respeitosamente à presença de Vossa Excelência, interpor o presente RECURSO EXTRAORDINÁRIO , com fundamento no artigo 102, III, a da Constituição Federal, requerendo sejam as inclusas razões remetidas ao Egrégio Supremo Tribunal Federal, para a devida apreciação e julgamento, na forma da lei.

Termos em que,

Pede deferimento.

São Paulo, 07 de dezembro de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF

EGRÉGIO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

RAZÕES DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO

RECORRENTE: BROOKSDONNA COMERCIO DE ROUPAS LTDA.

RECORRIDO: UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL)

PROCESSO nº: 0000000-00.0000.0.00.0000

EGRÉGIO TRIBUNAL,

COLENDA TURMA,

ÍNCLITOS JULGADORES,

I. DOS FATOS E DA DECISÃO RECORRIDA

Trata-se, em sua origem, de Mandado de Segurança, com pedido liminar, impetrado com o objetivo reconhecer o direito da Impetrante, ora Recorrente, de apurar créditos de PIS e COFINS sobre os valores pagos a título de mão-de-obra empregada, afastando a vedação no artigo , § 2º, inciso I das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03, em razão da limitação indevida ao regime não- cumulativo de apuração previsto no texto constitucional para estas contribuições, e do conceito de insumo firmado pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça no RESP nº 1.00.000 OAB/UF, especialmente me face da autorização à terceirização irrestrita promovida pela Lei nº 13.637, de 2017.

Em cognição sumária, a medida liminar foi indeferida sob o argumento que Lei Ordinária deveria dar contornos específicos aos setores que estariam sujeitos a não cumulatividade, nos termos do quanto disposto no art. 195, § 12 da Constituição Federal e, ainda, o conceito de insumo estaria vinculado àquilo diretamente ligado no processo de fabricação.

Seguindo os tramites processuais, adveio sentença de mérito, denegando a segurança pleiteada sob os mesmos termos e fundamentos utilizados para a negativa da liminar, quais sejam, (i) a Lei Ordinária deve definir quais setores estarão sujeitos a não cumulatividade e (ii) a mão-de-obra não está diretamente ligada ao processo de produção, bem como (iii) a expressa vedação aos créditos sobre pagamentos de mão-de-obra e folha-de-salários realizados em favor de pessoa física, o qual foi objeto de recurso de Apelação por parte da Recorrente.

Processado o recurso de Apelação interposto, o feito foi incluído em pauta, tendo a Egrégia 3a Turma negado provimento ao recurso da Recorrente sob os mesmo fundamentos aplicados na sentença de piso, sendo eles:

(i) as Leis que regulamentam oPISS e a COFINS preveem que não poderá ser creditado valores pagos a título de mão de obra, (ii) o conceito e insumo é intrinsecamente ligado ao processo de mercadorias ou serviços e, por fim, (iii) afastou a aplicação do Recurso Especial n.º 1.00.000 OAB/UF.

Todavia, com a devida vênia, o v; acórdão não aplicou a melhor solução ao caso concreto, pois a questão discutida nos autos se refere ao pleno exercício da não-cumulatividade da Contribuição ao PIS e da COFINS prevista no art. 195, § 12 da Constituição Federal, o qual é indevidamente restringido pela legislação infraconstitucional, implicando em clara violação aos princípios constitucionais da capacidade contributiva e da igualdade, conforme será a seguir exposto.

II. - PRELIMINAR - DA DEMONSTRAÇÃO DO CABIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO

II.1 - DA REPERCUSSÃO GERAL

Inicialmente, cumpre demonstrar a existência da repercussão geral, conforme requerido pelo art. 1.035, do Código de Processo Civil e demais requisitos previstos no art. 102, inciso III da Constituição Federal.

Trata-se de decisão recorrível a este E. Tribunal, visto que decidida em última instância pelo Egrégio Tribunal Regional Federal, resultando no

v. Acórdão de ID n.º (00)00000-0000, com pré-questionamento de toda a matéria constitucional ventilada nas razões para reforma do "decisum", notadamente o art. 150, inciso II e inciso IV, art. 195, § 12 todos da Constituição Federal, bem como disposição contida no art. 97, § 1º do Código Tributário Nacional.

Inquestionável, portanto, a existência da repercussão do tema em questão, restando comprovado o cumprimento do requisito da existência da repercussão geral para viabilizar a interposição do presente recurso.

II.2 - DO PREQUESTIONAMENTO DA MATÉRIA

A matéria constitucional objeto do presente Recurso, qual seja a afronta aos Princípios Constitucionais da Isonomia Tributária, da Capacidade Contributiva e da Vedação ao Confisco sem contar a violação ao próprio princípio da não cumulatividade previsto no artigo 195, § 12 da Carta magna, foi efetivamente trazido pela Recorrente em sede inicial e de Apelação, bem como foi diretamente enfrentada e debatida pelo Tribunal a quo . Veja-se:

• Trecho da Inicial da Recorrente:

(...) Como é sabido, a sistemática não-cumulativa das Contribuições encontra-se prevista no§ 122 do artigo1955 daConstituição Federall, que assim dispõe: "Artigo1955. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: (...) b) a receita ou o faturamento; (...) § 12. A lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não cumulativas".

A não-cumulatividade do PIS e da COFINS possibilita às empresas a utilização de créditos sobre despesas e custos essenciais e necessários para o exercício regular de suas atividades.

• Trecho da Inicial da Recorrente:

É evidente que o tratamento desigual com relação aos contribuintes, tendo em vista que as empresas que utilizam mão de obra terceirizada, podem se apropriar de crédito de insumo e, por outro lado, as empresas que utilizam celetistas, arcam com a tributação integral, não podendo se creditar de sua folha de pagamento, comprovando a ofensa ao princípio da capacidade contributiva (§ 1º, do artigo 145, da Constituição Federal) e a Livre concorrência (§ 4º, do artigo 174, da Constituição Federal). Neste ponto, cabe ainda destacar que o Sistema da Seguridade Social possui princípios específicos, regulamentados no transcorrer dos arts. 194 a 204 da Carta Magna, sendo que relativamente ao princípio da isonomia, o art. 150, II, do texto constitucional deve ser interpretado de forma sistemática, nos termos do art. 195, da Constituição Federal, o qual estabelece limites para a adoção de bases de cálculo e alíquotas diferenciadas sem que sejam violados outros princípios igualmente consagrados ao contribuinte, como o da capacidade contributiva, da razoabilidade e do não-confisco.

• Trecho da Apelação da Recorrente:

No entanto, a sentença apelada adotou como fundamento um conceito ultrapassado de insumo, que não observa os reais efeitos da apuração não- cumulativa das contribuições para a seguridade social, e nem o entendimento atual da jurisprudência. A sistemática não-cumulativa das Contribuições para custeio da Seguridade Social encontra-se prevista no § 12 do artigo 195 da Constituição Federal, que assim dispõe:

• Trecho da Apelação da Recorrente:

(...) Logo, a vedação aos créditos dePISS e COFINS sobre a folha de salários desestimula a geração e a manutenção de empregos, penalizando o contribuinte que não pode se aproveitar dos créditos decorrentes destas despesas, estimulando a adoção de alternativas à contratação da mão-de- obra empregada. Destaque-se que a proteção da mão-de-obra e o direito ao emprego são garantias expressamente previstas pela Constituição Federal, conforme se verifica dos artigos abaixo transcritos: (...)

• Trecho da Apelação:

(...) Trata-se, portanto, de incontestável violação do princípio da isonomia (art. 150, II da CF), capacidade contributiva (§ 1º, do artigo 145, da Constituição Federal) e a Livre concorrência (§ 4º, do artigo 174, da Constituição Federal).

• Trecho do Acórdão Recorrido:

(...) Alegou que a vedação ao creditamento dos valores relativos ao pagamento de mão de obra à pessoa física seria inconstitucional, seja por ultrapassar a delegação legislativa do art.1955,§ 122, daCF/888, seja por ofensa direta ao princípio da isonomia, capacidade contributiva, livre concorrência e razoabilidade, já que tais argumentos se demonstram totalmente válidos ao ser observado que com a Lei13.4677/2017 passou-se a permitir que as empresas terceirizem a mão de obra atrelada à sua atividade principal, modalidade de contratação laboral essa que, se implementada, permite a tomada de crédito dePISS e COFINS em relação aos valores pagos à pessoa jurídica prestadora.

(...)

Os valores relativos às remunerações pagas a empregados não geram créditos passíveis de serem abatidos na apuração das contribuições devidas pelo contribuinte, ora apelante, incorrendo, ainda, na vedação prevista no inc. II, § 2º, do art. das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03.

Por sua vez, o creditamento dessas contribuições sociais relativo aos gastos com a contratação de mão de obra terceirizada decorre justamente do fato de que a empresa responsável pela colocação desses trabalhadores terceirizados também se sujeita ao recolhimento dessas exações, ou seja, somente em razão de ter havido tributação sobre a receita auferida pela fornecedora de mão de obra terceirizada é que se torna possível o creditamento para a empresa tomadora desses serviços, inexistindo, portanto, o tratamento desigual invocado pela impetrante, ora recorrente. Desse modo, não merece prosperar o inconformismo da apelante, não havendo de se falar em direito líquido e certo, e tampouco em violação aos princípios constitucionais da isonomia, capacidade contributiva, livre concorrência e razoabilidade, por ausência de amparo legal.

Assim, com base no quanto acima transcrito, resta comprovado que os dispositivos que versam sobre a pretendida violação ao direito da Recorrente em se creditar de PIS e COFINS sobre as despesas com folha de salários foram devidamente enfrentados desde o início da discussão e no acórdão recorrido.

Por todo o exposto, resta preenchido o requisito do prequestionamento, uma vez que o Tribunal de origem expressamente debateu a matéria discutida no presente feito.

II.3 - DO PREPARO

A Recorrente apresenta o comprovante de recolhimento do preparo devidamente recolhido (doc.01).

II.4 - DA TEMPESTIVIDADE

Demonstrada a existência dos requisitos processuais relativo ao cabimento do recurso extraordinário, passa a Recorrente a comprovar a tempestividade do presente recurso.

O acórdão ora recorrido foi disponibilizado no Diário Eletrônico em 13/11/2020 (sexta-feira), sendo considerado publicado o v. acórdão recorrido em 16/11/2020 (segunda-feira), tendo o prazo recursal de 15 dias se iniciado em 17/11/2020 (terça-feira), próximo dia útil seguinte ao da publicação, nos termos do artigo 224, § 2º do Código de Processo Civil

Considerando que os prazos são contados apenas em dias úteis, nos termos do artigo 219 do Diploma Processual, o prazo de 15 dias para a interposição do presente recurso extraordinário se encerra em 07/12/2020, restando comprovada, portanto, sua tempestividade.

III - DAS RAZÕES DE REFORMA DO ACÓRDÃO

III. 1 DA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE PREVISTO NO ART. 195, § 12 DA CF - RESTRIÇÃO INDEVIDA AO CONCEITO DE INSUMO PELA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL.

Como já brevemente exposto acima, o v. acordão manteve integralmente a r. sentença de piso que denegou a segurança pleiteada pela Recorrente por considerar que a Constituição Federal autoriza ao legislador ordinário a definição dos critérios da não cumulatividade, não tendo sido autorizado o aproveitamento sobre mão-de-obra pelo legislador ordinário, in verbis:

"A pretensão da impetrante, ora apelante, vai de encontro à previsão legal da legislação de regência (inc. I, § 2º, do art. das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03) no que alude à vedação de crédito atinente a valor de mão de obra (salário) pago a pessoa física. Os valores relativos às remunerações pagas a empregados não geram créditos passíveis de serem abatidos na apuração das contribuições devidas pelo contribuinte, ora apelante, incorrendo, ainda, na vedação prevista no inc. II, § 2º, do art. das Leis nº 10.637/02 e 10.833/03.

Cumpre mencionar que a sistemática de apuração de créditos para fins de recolhimento da contribuição ao PIS/COFINS no regime da não cumulatividade pressupõe a ocorrência de tributação na fase anterior. Por sua vez, o creditamento dessas contribuições sociais relativo aos gastos com a contratação de mão de obra terceirizada decorre justamente do fato de que a empresa responsável pela colocação desses trabalhadores terceirizados também se sujeita ao recolhimento dessas exações, ou seja, somente em razão de ter havido tributação sobre a receita auferida pela fornecedora de mão de obra terceirizada é que se torna possível o creditamento para a empresa tomadora desses serviços, inexistindo, portanto, o tratamento desigual invocado pela impetrante, ora recorrente. Desse modo, não merece prosperar o inconformismo da apelante, não havendo de se falar em direito líquido e certo, e tampouco em violação aos princípios constitucionais da isonomia, capacidade contributiva, livre concorrência e razoabilidade, por ausência de amparo legal. (...)

No entanto, com a devida vênia, o v. acórdão manteve entendimento ultrapassado no que concerne o conceito de insumo, deixando de afastar as vedações contidas nas Leis n.º 10.637/2002 e 10.833/03, violando, frontalmente o princípio da não cumulatividade previsto na Carta Magna e, consequentemente, aos princípios constitucionais que visam a proteção a capacidade contributiva, vez que força a Recorrente ao recolhimento a maior das Contribuições ao não autorizar o creditamento de PIS e COFINS, ao princípio da Isonomia, pois permite o creditamento para as empresas que terceirizam sua mão de obra, Livre Concorrência, pois, novamente, há tributação privilegiada para as empresas com mão de obra terceirizada, demonstrando, claro prejuízo a Recorrente.

Como é sabido, a sistemática da não-cumulatividade, princípio que permite a utilização de créditos sobre despesas e custos essenciais e necessários para o exercício regular de suas atividades, das Contribuições para custeio da Seguridade Social encontra-se prevista no § 12 do artigo 195 da Constituição Federal, que assim dispõe:

"Artigo 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: (...)

b) a receita ou o faturamento; (...) § 12. A lei definirá os setores de atividade econômica para os quais

as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não-cumulativas ".

Com base na autorização constitucional, foram editadas as Leis n.º 10.637/2002 e 10.833/2003, que trazem os contornos infraconstitucionais do PIS e da COFINS, respectivamente, no que se refere a não cumulatividade das contribuições em questão.

No que diz respeito ao PIS/PASEP, o art. da Lei 10.637/02 expressamente prevê a possibilidade de utilização de créditos sobre insumos, nos seguintes termos:

Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...)

II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda , inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2o da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da Tipi;

Já em relação à COFINS, a questão do aproveitamento de créditos sobre insumos também está contida no artigo da Lei nº 10.833/2003:

Art. 3º Do valor apurado na forma do art. 2º a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a: (...)

II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda , inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2o da Lei no 10.485, de 3 de julho de 2002, devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da Tipi;

Neste contexto, há expressa previsão legal autorizando o creditamento dos valores relativos aos bens e serviços utilizados como insumos no desenvolvimento das atividades das empresas, para a correta apuração do PIS e COFINS devidos pela sistemática da não cumulatividade.

Veja-se que a vedação trazida pelas Leis 10.637, de 2002 e 10.833, de 2003 limitaram o princípio constitucional da não cumulatividade, incorrendo em afronta ao art. 97, § 1º do Código Tributário Nacional, vez que impedir o creditamento de despesas incorridas com a folha de salários onera, ainda, mais, os valores devidos a título de PIS e COFINS:

Art. 97. Somente a lei pode estabelecer:

(...)

§ 1º Equipara-se à majoração do tributo a modificação da sua base de cálculo, que importe em torná-lo mais oneroso.

Como exposto acima, a intenção do legislador ao instituir o regime não cumulativo foi impedir a incidência sucessiva dos tributos sobre eles próprios, evitando uma onerosidade excessiva e neutralizar a tributação ao longo da cadeia produtiva.

Com base nesse princípio, é que a Recorrente defende que a impossibilidade de creditamento das despesas com folha de salários viola ao princípio da capacidade contributiva, previsto no artigo 145, § único da Constituição Federal.

Isso porque o princípio em comento tem por objetivo pôr os contribuintes em pé de igualdade tributária, ou seja, cada um deles deve contribuir de acordo com a riqueza produzida.

Importante destacar as excelentes palavras do Doutrinador Leandro Paulsen 1 ao citar Fábio Canazaro a capacidade contributiva" apresenta-se como um critério de comparação, garantindo a igualdade horizontal e a igualdade vertical, em relação à graduação do ônus de alguns tributos ". Nessa linha, frisa que a"igualdade horizontal é promovida por meio da edição de lei que estabeleça tratamento equânime para contribuintes que possuam a mesma capacidade para suportar encargo fiscal".

Nesse sentido que o entendimento de estabelecer tratamento equânime para os contribuintes que possuem a mesma capacidade para suportar encargo que resta o questionamento da Recorrente considerando o fato de que há autorização para o creditamento de PIS e COFINS para aqueles que, em função das alterações trabalhistas trazidas pela Lei n.º 13.637/17, optaram por terceirizar sua mão de obra, possuem autorização para o creditamento aqui almejado.

1 Paulsen, Leandro. Curso de Direito Tributário Completo 11a Edição - São Paulo: Saraiva Educação, 2020

E tal autorização para aqueles que terceirizam sua folha, além de violar a capacidade contributiva, como já exposto acima, viola ao princípio da igualdade tributária contido no art. 150, inciso II:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: (...)

II - instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos ; (destacamos)

(...)

Como mencionado, o princípio da igualdade impede que haja tratamento diferenciado para os contribuintes em situação equivalente. Neste caso, contudo, há plena violação ao princípio da igualdade ao permitir que parte dos contribuintes, aqueles que optaram por terceirizar a mão-de-obra, credite PIS e COFINS e aqueles que optaram por manter todo o seu quadro de funcionários, recolhe os tributos incidentes sobre a folha de salários, não possa ter a mesma autorização de crédito.

Veja-se que a claro tratamento desigual entre os contribuintes, inclusive, onerando indevidamente aqueles que permaneceram com seu quadro de funcionários próprio.

Ademais, em consequência desse tratamento desigual ocorre outra violação a princípio constitucional, sendo ele o da Livre Concorrência.

A violação mencionada pela Recorrente se encontra no fato de que, em que pese o exercício da opção pela terceirização seja o exemplo de cumprimento desse princípio, decorre também alteração no balanço comercial, pois a empresa com a possibilidade de creditamento de redução da carga tributário no que concerne ao PIS/COFINS, reduzindo o repasse da tributação no custo de produção e, consequentemente, tem valor de mercado mais competitivo que aqueles que não tem a possibilidade de creditamento do custo com folha.

Veja-se que impedir o pleno exercício da não cumulatividade prevista na Carta Constitucional, gera uma cadeia de violação a princípios que dão norte ao Sistema Tributário Nacional, visando a defesa dos interesses dos contribuintes.

Não bastasse isso, veja-se que, como é sabido, o Superior Tribunal de Justiça definiu que insumo, no que diz respeito aos créditos de PIS e COFINS (Recurso Especial Representativo de Controvérsia nº 1.00.000 OAB/UF), in verbis :

" O conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios da essencialidade ou relevância , vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte".

A Ministra Regina Helena Costa explicita em seu voto os conceitos de" essencialidade "e" relevância ":

" Demarcadas tais premissas, tem-se que o critério da essencialidade diz com o item do qual dependa, intrínseca e fundamentalmente, o produto ou o serviço, constituindo elemento estrutural e inseparável do processo produtivo ou da execução do serviço, ou, quando menos, a sua falta lhes prive de qualidade, quantidade e/ou suficiência .

Por sua vez, a relevância, considerada como critério definidor de insumo, é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja pelas singularidades de cada cadeia produtiva (v.g., o papel da água na fabricação de fogos de artifício difere daquele desempenhado na agroindústria), seja por imposição legal (v.g., equipamento de proteção individual -EPI), distanciando-se, nessa medida, da acepção de pertinência, caracterizada, nos termos propostos, pelo emprego na aquisição na produção ou na execução do serviço.

Desse modo, sob essa perspectiva, o critério da relevância revela-se mais abrangente do que o da pertinência".

Frise-se que despesas essenciais e fundamentais para o regular exercício das atividades da Recorrente se enquadram como insumos para fins de crédito do PIS e da COFINS. E, na qualidade de empresa com grande atuação na indústria e comércio de vestuário, a mão-de-obra é essencial para o desenvolvimento da sua atividade.

Apesar de o texto constitucional permitir ao legislador ordinário eleger os setores passíveis de serem tributados pelo regime de não- cumulatividade, não lhe é permitido descaracterizar as regras deste regime.

Se o legislador autorizou que as atividades de comércio sejam tributadas pelo PIS e COFINS em regime não cumulativo, não é cabível restringir artificialmente esta não-cumulatividade com regras para caraterização de seus insumos. Qualquer que seja a forma de arrecadação adotada, não cabe ao legislador desfigurar o comando constitucional com a adoção de um" regime de não-cumulatividade parcial "

A essencialidade da mão-de-obra para o exercício da atividade da Recorrente se coaduna com o conceito de insumo consignado pelo STJ, que inclui toda despesa essencial e fundamental para o exercício regular das atividades dos contribuintes, de modo que a vedação ao direito de crédito sobre estas despesas viola expressamente o regime de não-cumulatividade imposto a estas contribuições pela Constituição Federal.

Nesse ponto há que se esclarecer que a Colenda Turma a quo, como justificativa de negativa dos créditos de PIS e COFINS apresentou argumentos que as despesas indicadas na inicial, que não se referem ao processo de transformação e produção do bem comercializado sejam passiveis de crédito de PIS COFINS.

Contudo, o entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça no que se refere aos insumos não se limitou a itens aplicados no processo produtivo, mas, sim, conceituou insumo num entendimento mais alargado, se referindo a itens que viabilizam a atividade econômica do contribuinte, o que pode ser observado do item 2 da ementa do julgado, in verbis:

TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. NÃO- CUMULATIVIDADE. CREDITAMENTO. CONCEITO DE INSUMOS. DEFINIÇÃO ADMINISTRATIVA PELAS INSTRUÇÕES NORMATIVAS 247/2002 E 404/2004, DA SRF, QUE TRADUZ PROPÓSITO RESTRITIVO E DESVIRTUADOR DO SEU ALCANCE LEGAL. DESCABIMENTO. DEFINIÇÃO DO CONCEITO DE INSUMOS À LUZ DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA. RECURSO ESPECIAL DA CONTRIBUINTE PARCIALMENTE CONHECIDO, E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO, SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015).

1. Para efeito do creditamento relativo às contribuições denominadas PIS e COFINS, a definição restritiva da compreensão de insumo, proposta na IN 247/2002 e na IN 404/2004, ambas da SRF, efetivamente desrespeita o comando contido no art. 3o., II, da Lei 10.637/2002 e da Lei 10.833/2003, que contém rol exemplificativo. 2. O CONCEITO DE INSUMO DEVE SER AFERIDO À LUZ DOS CRITÉRIOS DA ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA, vale dizer, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item - bem ou serviço - PARA O DESENVOLVIMENTO DA ATIVIDADE ECONÔMICA DESEMPENHADA PELO CONTRIBUINTE.

3. Recurso Especial representativo da controvérsia parcialmente conhecido e, nesta extensão, parcialmente provido, para determinar o retorno dos autos à instância de origem, a fim de que se aprecie, em cotejo com o objeto social da empresa, a possibilidade de dedução dos créditos relativos a custo e despesas com: água, combustíveis e lubrificantes, materiais e exames laboratoriais, materiais de limpeza e equipamentos de proteção individual- EPI.

4. Sob o rito do art. 543-C do CPC/1973 (arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015), assentam-se as seguintes teses: (a) é ilegal a disciplina de creditamento prevista nas Instruções Normativas da SRF ns. 247/2002 e 404/2004, porquanto compromete a eficácia do sistema de não- cumulatividade da contribuição ao PIS e da COFINS, tal como definido nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003; e (B) O CONCEITO DE INSUMO DEVE SER AFERIDO À LUZ DOS CRITÉRIOS DE ESSENCIALIDADE OU RELEVÂNCIA, OU SEJA, CONSIDERANDO-SE A

IMPRESCINDIBILIDADE OU A IMPORTÂNCIA DE TERMINADO ITEM - BEM OU SERVIÇO - PARA O DESENVOLVIMENTO DA ATIVIDADE ECONÔMICA DESEMPENHADA PELO CONTRIBUINTE.

(REsp 1221170/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/02/2018, DJe 24/04/2018)

Assim, há que se reconhecer que será insumo aquilo que for essencial e relevante para o fiel desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte.

Nesse sentido, há que trazer à baila importantes questões trazidas pela própria Autoridade Recorrida quando da emissão do Parecer Normativo n.º 5, de 2018, que trouxe esclarecimentos acerca do entendimento do julgamento do Recurso Repetitivo em questão, que deu o conceito de insumos, tal como sob a ótima da Apelada somente podem ser considerados insumos itens relacionados com a produção de bens destinados à venda ou com a prestação de serviços a terceiros.

Contudo, reforça a Recorrente que traz tal ponto no presente recurso apenas e tão somente para comprovar a violação aos princípios constitucionais apontados, pois ao desvirtuar o entendimento do Superior Tribunal de Justiça que, como exposto acima, o insumo deve ser caracterizado como aquilo que é essencial e relevante para o desenvolvimento da atividade econômica, acaba por gerar maior onerosidade ao contribuinte, desigualdade e violação à livre concorrência.

Desta feita, qualquer entendimento em contrário ao estabelecido acima, viola não somente o conceito de insumo das Leis 10.637/02 e 10.833/03 firmado pelo E. STJ, mas também a própria não-cumulatividade definida pelo art. 195, § 12 da Constituição Federal, devendo ser, de pronto, afastados os dispositivos legais que indevidamente restringem o crédito de PIS e da COFINS oriundos sobre Folha de Salários.

Necessário destacar que, com relação ao argumento sobre as terceirização das atividades-fim autorizada pela Lei nº 13.637/17, a mencionada norma passou a permitir a terceirização de mão de obra atrelada à atividade principal, ou seja, os contribuintes passaram a ter autorização para terceirizar a mão-de-obra atrelada a atividade fim.

De acordo com o disposto na referida legislação o empregador que vier a contratar uma pessoa jurídica que presta serviço terceirizado, ainda que vinculada diretamente à atividade-fim, poderá adquirir créditos de PIS e COFINS em decorrência de o serviço contratado ser considerado insumo do processo produtivo, o que permite a inclusão dos gastos no regime não-cumulativo dos tributos.

Noutras palavras, embora as empresas não possam tomar créditos de PIS e COFINS em relação aos dispêndios com os seus empregados celetistas, tal benesse é concedida às sociedades que terceirizam a mão-de-obra contratando seus funcionários através de interposta pessoa jurídica.

Assim, com base no entendimento do Superior Tribunal de Justiça e com a edição da lei n.º 13.429, de 2017, possibilitou-se a apropriação de crédito de PIS e COFINS sobre as despesas com a contratação de empresa para fornecimento de mão-de-obra para a atividade-fim, o que configura verdadeira vantagem tributária para as empresas que adotarem tal regime de contratação de mão-de-obra

Em consequência disto, o empregador que vier a contratar uma pessoa jurídica que presta serviço terceirizado, ainda que vinculada diretamente à atividade-fim, poderá adquirir créditos de PIS e COFINS em decorrência de o serviço contratado ser considerado insumo do processo produtivo, enquanto a contratação de mão-de-obra direta não gera quaisquer créditos.

Tal cenário acaba por criar situação anti-isonômica entre os Contribuintes ao reconhecer que a mão-de-obra terceirizada permiti a tomada de crédito de PIS e COFINS, ou seja, é considerado insumo e, ainda, considerando que o Parecer Normativo n.º 5, de 2018 possui caráter vinculante para a Autoridade Recorrida, causa diferenciação injusta e injustificada entre os Contribuintes.

Isso porque, aqueles que decidam terceirizar toda a sua mão- de-obra, com a possibilidade de creditamento terão vantagem na precificação dos bens ou serviços destinados à venda, podendo reduzir seus preços, pois seus custos serão menores com a tomada de crédito de PIS e COFINS, enquanto as empresas que permaneçam com mão-de-obra direta estarão em desvantagem, pois o custo de são mão-de-obra irá ter preços sobrecarregados.

O cenário acima incorre em violação ao princípio da isonomia previsto no artigo 150, II da Constituição Federal, que, como já explanado acima, proíbe o tratamento desigual para contribuintes em situação equivalente, vez que permite a apropriação de créditos sobre mão-de-obra para alguns enquanto para outros veda tal apropriação

Ainda, como já dito, há violação ao princípio da capacidade contributiva, (§ 1º, do artigo 145, da Constituição Federal), pois há a oneração de contribuinte que opta pela manutenção de mão-de-obra direta, aumentando a carga tributária ao vedar o creditamento de PIS e COFINS sobre tais custos, in verbis:

Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos:

I - impostos;

II - taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição;

III - contribuição de melhoria, decorrente de obras públicas. § 1º Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte.

Não bastasse isso, ao vedar o aproveitamento de créditos sobre a mão-de-obra direta e permitir o aproveitamento sobre a mão-de-obra terceirizada cria situação de risco para a Recorrente, pois ela teria que, caso a Recorrente vise o aproveitamento dos créditos de PIS e COFINS, demitir todos os seus funcionários de produção para fins de habilitar a terceirização da mão-de- obra.

A situação acima acaba por violar preceito constitucional dos direitos sociais dos trabalhadores, que possuem a relação de emprego protegida contra despedida injusta ou arbitrária, bem como haveria a oneração pesadíssima no que se refere a indenização por demissão, nos termos do art. , inciso I da Carta Magna, in verbis:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

I - relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória, dentre outros direitos;

Assim, há de se observar que empresas já constituídas e operantes no mercado, como é o caso da Recorrente, não podem dispor de sua mão de obra efetiva migrando imediatamente para o regime de terceirização, sem que tenha que arcar com a responsabilidade e gravames trabalhista, impostos pela CLT, pela Lei nº 13.637/17 e a Constituição Federal, dentre outros gravames podemos citar a impossibilidade de recontratação de seus funcionários dentro do prazo de 18 meses.

Portanto, inegável o desequilíbrio econômico e jurídico frente as empresas que se constituírem após a reforma trabalhista, que poderão terceirizar toda mão-de-obra e se beneficiar da apropriação do crédito de insumo. Negar tal desequilíbrio implica necessariamente no incentivo à terceirização da mão-de-obra das empresas e a precarização do trabalho, agravando a situação do cenário econômico do país, que já apresenta alto índice de desemprego.

Resta que, de forma clara e objetiva se constata a violação direta aos princípios constitucionais da igualdade, isonomia, da livre concorrência, da razoabilidade e da capacidade contributiva, todos protegidos pela Constituição Federal, inclusive à vista da possibilidade de pessoas jurídicas do mesmo ramo terem tratamento fiscal diferente em razão da terceirização.

É evidente que o tratamento desigual com relação aos contribuintes, tendo em vista que as empresas que utilizam mão de obra terceirizada, podem se apropriar de crédito de insumo e, por outro lado, as empresas que utilizam celetistas, arcam com a tributação integral, não podendo se creditar de sua folha de pagamento, comprovando a ofensa ao princípio da isonomia, capacidade contributiva e da Livre concorrência.

Desta forma, é flagrantemente inconstitucional a vedação de apuração de crédito de PIS e COFINS sobre a folha de pagamento merecendo reforma por este Supremo Tribunal Federal nos termos contidos acima.

IV. DO PEDIDO

Por todo o exposto, requer a Recorrente o conhecimento do presente Recurso Extraordinário pela alínea a do inciso III do permissivo constitucional, dando-se provimento para reformar o v. acórdão e reconhecendo- se, consequentemente, a inconstitucional vedação ao direito à apropriação dos créditos de PIS e COFINS sobre as despesas com mão-de-obra assalariada, afastando-se o disposto no artigo , 2º, I das Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03, observada a prescrição quinquenal contada da data de ajuizamento da ação.

Termos em que,

Pede deferimento.

São Paulo, 07 de dezembro de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF