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20 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.5.02.0609

Petição - Ação Gratificação por Tempo de Serviço

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DA 9a VARA DO TRABALHO DE SÃO PAULO-ZONA LESTE.

Processo n° 0000000-00.0000.0.00.0000

FUNDAÇÃO CENTRO DE ATENDIMENTO SOCIOEDUCATIVO AO ADOLESCENTE - FUNDAÇÃO CASA/SP, nos autos da Ação Ordinária que lhe move Nome , vem, respeitosamente, por sua advogada infra-assinada 1 , à presença de Vossa Excelência apresentar CONTESTAÇÃO pelas razões de fato e de direito a seguir aduzidas.

PREJUDICIAL DE MÉRITO

DA PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL

Vem a reclamada argüir a prescrição qüinqüenal, prevista no artigo 7°, inciso XXIX, da Constituição Federal, a qual deverá ser reconhecida acerca dos direitos que supostamente o reclamante supõe ter.

1 Súmula n° 436 do TST

REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL. PROCURADOR DA UNIÃO, ESTADOS, MUNICÍPIOS E DISTRITO FEDERAL, SUAS AUTARQUIAS E FUNDAÇÕES PÚBLICAS. JUNTADA DE INSTRUMENTO DE MANDATO (conversão da Orientação Jurisprudencial n° 52 da SBDI-I e inserção do item II à redação) - Endereço e 27.09.2012

I - A União, Estados, Municípios e Distrito Federal, suas autarquias e fundações públicas, quando representadas em juízo, ativa e passivamente, por seus procuradores, estão dispensadas da juntada de instrumento de mandato e de comprovação do ato de nomeação.

II - Para os efeitos do item anterior, é essencial que o signatário ao menos declare-se exercente do cargo de procurador, não bastando a indicação do número de inscrição na Ordem dos Advogados do Brasil.

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DO MÉRITO

DA COMPENSAÇÃO

Requer desde já a compensação de todo e qualquer valor já pagos à reclamante e que por ventura venha a ser deferido por este Juízo.

DO CONTRATO DE TRABALHO E UNICIDADE CONTRATUAL

A Reclamante foi contratada sob regime celetista pela Reclamada, ATRAVÉS DE CONCURSO PÚBLICO, e teve dois vínculos de emprego com esta instituição, no exercício de atividades diversas.

Nome

A Reclamante foi contratada pela Reclamada em 24/01/2005, sob o RE n° 290853 , para desempenhar o cargo de Agente Educacional em CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO.

O contrato teve seu término em 08/01/2006, sendo a reclamante dispensada sem justa causa (histórico funcional anexo).

Nome

Já no segundo contrato de trabalho, a reclamante foi admitida em 16/01/2006 , sob o RE 340844 , após concurso público realizado, para desempenhar o cargo de Agente Educacional (contrato vigente), tudo conforme histórico funcional.

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A reclamante esteve afastada pelo INSS no período de 11/07/2015 à 23/08/2015 e no período de 09/12/2015 à 20/01/2016.

MÉRITO

Preliminarmente temos que os pedidos da presente ação trabalhista são totalmente improcedentes, senão vejamos:

DA UNICIDADE CONTRATUAL

Aduz o Reclamante, em apertada síntese, que deve ser reconhecida a unicidade contratual.

Ocorre que não há falar-se em unicidade contratual no presente caso, haja vista que não foram preenchidos seus requisitos, bem como a natureza de direito público da Reclamada deve ser levada em consideração, em decorrência da aplicação obrigatória da principiologia inerente à Administração Pública.

Outrossim, não há que se falar em somatória dos períodos, senão vejamos:

Vale lembrar, inicialmente, que o primeiro contrato da reclamante com a reclamada foi POR PRAZO DETERMINADO, e, como tal, não deve gerar o direito à somatória de tempo para os pretendidos quinquênios.

A despeito de ter ingressado duas vezes aos quadros da Fundação CASA/SP, tem-se que tal fato se deu para o exercício de um novo cargo, por livre escolha da Reclamante, que prestou e foi aprovada em concurso público. Aprovada para cargo diverso, com admissão para novo cargo, os contratos de trabalho da Reclamante têm naturezas

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distintas, tendo sido respeitado, no último, o prazo de 90 dias de experiência, o prazo do estágio probatório de 3 anos, enfim, todos os consectários legais inerentes ao novo contrato.

Logo, não há como admitir-se a unicidade contratual, até porque é oportuno considerar que foi um ato voluntário da Reclamante o seu pedido de demissão, bem como prestar concurso para exercer outro cargo.

No caso da reclamada, sob pena de cometimento de ilegalidade, não pode um servidor concursado passar em outro concurso e assumir automaticamente um outro cargo, mas sim tem que se desligar e ser admitido para o exercício desse novo cargo para o qual passou através de concurso público.

No caso em tela é vedado o provimento derivado, de modo que não havia outra alternativa senão o pedido de demissão da Reclamante para assumir seu novo cargo.

Diante disso, é de rigor afastar-se a unicidade contratual, devendo, para todos os efeitos, especialmente sobre eventuais verbas pleiteadas, SER CONSIDERADO APENAS O SEGUNDO CONTRATO DE TRABALHO, não havendo que se falar assim em somatória de períodos.

DOS ADICIONAIS POR TEMPO DE SERVIÇO QÜINQÜÊNIO

No que tange aos quinquênios (adicional por tempo de serviço), cumpre-nos salientar que são benefícios previstos nos termos do artigo 127 do ESTATUTO

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DOS FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS DO ESTADO DE SÃO PAULO - LEI ESTADUAL n° 10.261/68.

Assim sendo, a legislação supramencionada não se aplica à reclamante, eis que se vincula à administração pública através da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, diploma legal que esquadrinha exaustivamente todos os direitos e deveres dos servidores que se encontrem sob sua égide.

Além disso, Excelência, não se pode olvidar o princípio esculpido no artigo 5°, inciso II, da Constituição Federal de 1988 .

Destarte, a reclamada por tratar-se de Fundação Pública Estadual, tem a natureza jurídica de pessoa de direito público, sob a égide dos princípios esculpidos no "caput" do artigo 37 da CF/88, inclusive o da legalidade.

Excelência, é notório e sabido que ao particular é dado fazer tudo quanto não estiver proibido; ao administrador somente o que estiver permitido pela lei. Não há liberdade desmedida ou que não esteja expressamente concedida. Toda a atuação administrativa vincula-se a tal princípio, sendo ilegal o ato praticado sem lei anterior que o preveja.

Do princípio da legalidade decorre a proibição de, sem lei ou ato normativo que permita, a Administração vir, por mera manifestação unilateral de vontade, declarar, conceder, restringir direitos ou impor obrigações.

Ressalta-se, ainda, que além de não haver lei determinando à reclamada-Fundação Estadual, a

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conceder ao reclamante os pretendidos quinquênios, não consta também, no contrato de trabalho da reclamante "cláusula contratual" prevendo a concessão de tais benefícios.

Portanto, carece de fundamentação legal e contratual o pleito referente aos quinquênios, eis que, tal instituto se direciona única e exclusivamente ao funcionário público, condição não ostentada pelo autor, que é empregado público, haja vista manter vínculo empregatício regrado pela CLT, pelo que deve ser julgado improcedente o pedido apresentado neste sentido.

Quanto ao referido pleito, institutos previstos nos termos do artigo 129 da Constituição do Estado de São Paulo, igualmente não merece prosperar, senão vejamos.

A Carta Bandeirante no seu artigo 129 dispõe:

"Ao servidor público estadual é assegurado o percebimento do adicional por tempo de serviço, concedido no mínimo por qüinqüênio, e vedada a sua limitação, bem como a sexta-parte dos vencimentos integrais, concedido aos vinte anos de efetivo exercício, que se incorporarão aos vencimentos para todos os efeitos observando o disposto no art. 115,XVI, desta constituição ." (grifo nosso)

Cumpre-nos primeiramente analisar a abrangência do conceito de "servidor público civil" para então sabermos a quem se destinam os direitos previstos no artigo 129 da Constituição Estadual.

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Para tal mister, oportuno se faz relembrar as lições dos doutrinadores do Direito Administrativo e Constitucional.

No conceito de Hely Lopes Meirelles temos que:

"Agentes administrativos são aqueles que se vinculam ao Estado ou às suas entidades autárquicas e fundacionais por relações profissionais, sujeitos à hierarquia funcional e ao regime jurídico único* da entidade estatal a que servem. São investidos a título de emprego e com retribuição pecuniária, em regra por nomeação, excepcionalmente por contrato de trabalho ou credenciamento ."

"Como já vimos, os servidores públicos constituem subespécie dos agentes públicos administrativos, categoria que abrange a grande massa de prestadores de serviços à Administração e a ela vinculados por relações profissionais, em razão de investidura em cargos e funções a título de emprego e com retribuição pecuniária" (Direito Administrativo Brasileiro - 23a Edição - Malheiros Editores).

Já o jurista Diogenes Gasparini assim elucida:

"Depreende-se do disposto, notadamente nos arts. 37 a 41 da Constituição Federal, que existe uma gama de pessoas físicas que se ligam, sob um regime de dependência à Administração Pública direta, indireta, autárquica e fundacional pública, mediante uma relação de trabalho de natureza profissional e perene para lhes prestar serviços. São os servidores públicos. Celso Antônio Bandeira de Mello (Regime Constitucional, cit., p.9) define-os como "todos aqueles que mantêm com o Poder Público relação de trabalho, de natureza profissional e caráter não eventual, sob o vínculo de dependência.

"Como espécie do gênero servidor público, os servidores públicos civis guardam as mesmas características que qualificam o gênero e as que os distinguem dos servidores

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governamentais: a natureza pública das entidades a que se vinculam ou, como prescreve o art. 39* da Lei Maior, da Administração Pública direta, das autarquias e das fundações públicas. Assim, com toda razão, Celso Antônio Bandeira de Mello (Regime Constitucional, cit. p. 80) assevera que "Em suma: servidores públicos civis são os servidores das pessoas jurídicas de direito público". Podem ser definidos como os que se ligam sob uma regime de dependência, à Administração Pública direta, ás autarquias e às fundações públicas, mediante um vínculo de natureza institucional para lhes prestar trabalho de natureza profissional e perene". (Direito Administrativo - 2a Edição, Editora Saraiva).

Verificamos, portanto, que a doutrina se direciona no sentido de reconhecer os empregados públicos (aqueles contratados sob o regime da CLT) como sendo espécie pertencente ao gênero servidor público estadual.

Trata-se inequivocamente do caso da Fundação CASA/SP, na qual seus servidores são contratados mediante concurso público para, através de vínculo celetista de emprego (art. 13 da Lei 185 de 28/12/73), para ocupar um dos cargos previstos em seu quadro funcional (Decreto n. 46.155 de 03/10/2001, publicado no DOE em 04/10/01). São, portanto, na correta definição terminológica, empregados públicos, espécie do gênero servidor público civil.

Ademais, a Procuradoria Geral do Estado no Processo SADS N° 613/99, sobre o assunto análogo emitiu a seguinte ementa:

" VANTAGEM PECUNIÁRIA. SEXTA-PARTE . Consulta formulada pelo Sr. Presidente da Fundação Estadual do Bem Estar do Menor - FEBEM - a respeito de solicitação de recebimento de sexta- parte pelo servidor Eugênio Barbosa de Miranda. Inadmissibilidade de extensão de tal vantagem pecuniária a servidor celetista, uma vez que o artigo 129 da Constituição Estadual não é norma de aplicação

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imediata, e nem tampouco foi instituído o regime jurídico único previsto no artigo 39* da Constituição Federal. Exegese da legislação pertinente à matéria constante do Parecer PA-3, n° 229/94, aprovado pelo Sr. Procurador Geral do Estado."

A questão, também, foi analisada pelo Parecer PA-3 n° 249/90 subscrito pela Dra. Maria Silvia Zanella Di Pietro, e cuja ementa é a seguinte:

"SERVIDOR PÚBLICO SEXTA-PARTE . Interpretação do artigo 129 da Constituição Estadual. Norma de Aplicação imediata apenas para os servidores que já tenham o benefício. Necessidade de observância do artigo 169 da Constituição Federal".

Pedimos vênia para trazemos à colação, transcrição do seguinte trecho do Parecer emitido pela Professora Titular de Direito Administrativo da Universidade de São Paulo:

"Diante disso, parece-nos incontestável que todas as vantagens previstas na Constituição do Estado terão que ser estendidas a todos os servidores públicos, independentemente do regime jurídico que se venha a adotar. Não ficará a critério da Administração, estendê-los ou não a uma ou outra categoria. Quando a Constituição Federal prevê lei para compatibilizar num regime a outro não está autorizando a manter desigualdades em termos de vencimentos, porque isto destoaria da regra da isonomia de vencimentos, que só exclui de sua abrangência "as vantagens de caráter individual e as relativas à natureza ou ao local de trabalho" (artigo 39*, parágrafo 1°).

"Essa mesma conclusão não significa, contudo, que todas as vantagens hoje previstas para o servidor estatutário sejam automaticamente estendidas ao servidor da Lei n° 500/74 ou ao contrato sob a égide da CLT. Caso contrário, as vantagens destes últimos (como o fundo de garantia, por exemplo) também teriam que ser estendidas

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automaticamente para os estatutários. Teria que haver uma somatória de vantagens de um e outro regime para chegar-se a um regime uniforme. " (grifo nosso).

"Quando a Constituição Federal previu um prazo para a compatibilização, ela deixou implícito que cada servidor continuaria sujeito ao seu regime de trabalho, com todos os direitos e deveres a ele pertinentes, até que a lei institua o regime jurídico único*, em que todos deverão enquadrar-se."

Portanto, correto o entendimento supracitado, uma vez que a instituição do regime jurídico único é pré-requisito para extensão da sexta-parte aos não estatutários.

Com relação ao regime jurídico único acima mencionado, uma vez mais nos reportamos ao ensinamento de Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

" O artigo 39 da Constituição determina que "a União, os Estados, e o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único* e planos de carreira para os servidores da Administração Pública Direta, das autarquias e das fundações públicas."

"O dispositivo não é auto-aplicável ; o artigo 24 das disposições transitórias fixa um prazo de 18 meses, a contar da promulgação da Constituição, para que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios editem leis que estabeleçam critérios para compatibilização de seus quadros de pessoal ao disposto no artigo 39 * e à reforma administrativa decorrente da Constituição". (in "Direito Administrativo", 6a edição, Editora Atlas, pág. 360).(grifo nosso)

Porém, devemos ressaltar que a Emenda Constitucional n° 19 de 04/06/98 trouxe nova redação ao artigo 39 da Constituição Federal de 1988, e deixou de mencionar a criação do Regime Jurídico Único.

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Estabelecia o artigo 39 da Constituição Federal em sua redação original:

"Art. 39 - A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas."

O referido dispositivo da Carta Magna teve sua redação alterada pela Emenda Constitucional n° 19, de 04/06/98, " in verbis ":

" Art. 39 - A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados pelos respectivos Poderes."

A alteração do artigo constitucional em tela não mais contendo a previsão de instituição de regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas, não muda o enfoque jurídico da matéria adotado no Parecer SADS N° 613/99 da Procuradoria Geral do Estado, tampouco o Parecer N° 259/90 da lavra da Dra. Maria Silvia Zanella Di Pietro.

Se antes havia possibilidade, em tese, de extensão do benefício dos quinquênios e sexta-parte a todas as categorias de servidores com o eventual advento do regime jurídico único então previsto no artigo 39 da Constituição Federal, tal possibilidade tornou-se mais remota a partir do momento em que a previsão do regime em tela foi abolida, antes mesmo de ser instituído, por força da Emenda constitucional n° 19, de 04/06/98.

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Com efeito, o artigo 129 da Constituição Estadual não é norma de aplicação imediata, e a nova redação do artigo 39 da Constituição Federal, dada pela Emenda Constitucional n° 19, não previu a instituição do regime jurídico único, condição " sine qua non" ao deferimento de tal benefício.

O dispositivo constitucional acima elencado não é autoaplicável, motivo pelo qual, torna-se juridicamente impossível a aplicação analógica de todos os benefícios destinados aos detentores de cargo público a todos os servidores que são contratados por outro regime próprio, qual seja, o da C.L.T.

Desta forma, requer a reclamada- Fundação que tal pedido seja julgado improcedente, diante da ausência de amparo legal, diante da impertinência da pretensão esposada pelo autor referente aos quinquênios e a sexta-parte.

A questão vertente deixa bem clara a necessidade de não se confundir as peculiaridades de cada categoria de servidor, pois, ao se prover o acúmulo de benefícios à categoria de servidores em epígrafe, os quais já são beneficiários das normas estatuídas pela C.L.T., acrescidos do beneplácito do Estatuto dos Servidores Públicos do Estado e da Constituição do Estado de São Paulo, estaríamos criando uma super categoria de funcionários públicos com os benefícios garantidos pelo Texto Consolidado e ainda participantes do FGTS.

É despiciendo lembrar a esse MM. juízo que o provimento de tal acúmulo de benefícios é totalmente impossível frente ao prisma da legalidade, pois os

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dispositivos Consolidados jamais irão abranger a categoria dos servidores públicos estatutários, cujas relações de trabalho são norteadas pelos respectivos Estatutos do Funcionalismo Público de cada Estado da Federação.

Destarte, como já asseverado, a hipótese deferida pelo juízo monocrático, somente poderia se concretizar a partir da regulamentação do art. 39 da Constituição Federal de 1988, sendo ainda correto afirmar que o servidor, ao ser abrangido pelo regime único, seria, ao mesmo tempo, obrigado a optar por apenas um benefício, abrindo mão de outro.

E ainda, constitui fato inconteste que a Fundação CASA/SP, é uma instituição criada por lei e, consequentemente, vive exclusivamente à mercê das distribuições de verbas pela Fazenda Pública para a persecução de seus objetivos. Ela não gera recursos e, nem tampouco, possui atividade lucrativa, motivo pelo qual, o simples fato de possuir recursos próprios não significa dizer que pode fazer aquilo que bem entende com eles, até mesmo porque, existem dispositivos legais que norteiam o custeio de despesas e, todos os gastos devem ser realizados dentro daquilo que prevê o orçamento previamente instituído por Lei Estadual.

Conclui-se por consequência, que Reclamada depende totalmente de dotações orçamentárias do erário, sujeitando-se, pois, aos preceitos do direito administrativo, dentre os quais, a sistemática de previsão e dotação orçamentária.

O artigo 39 da Constituição Federal, em seu parágrafo §3° diz: "Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7°, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX..."

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Desta forma, temos que por ser o preceito constitucional acima transcrito restritivo, ou seja, somente os direitos ali discriminados serão aplicados aos servidores públicos, cumpre-nos ressaltar que em momento algum o preceito constitucional em tela faz menção ao inciso XXVI do artigo 7° da Constituição Federal, artigo este que faz menção ao reconhecimento dos Acordos e Convenções Coletivas.

Assim, devem ser julgados TOTALMENTE IMPROCEDENTES os referidos pleitos referentes ao pagamento de quinquênios, vencidos e vincendos, incorporações, com integrações e reflexos nas férias acrescidas de 1/3, 13° salário, FGTS, horas extras, adicional noturno, gratificações e demais verbas.

BASE DE CÁLCULO DOS QUINQUÊNIOS

Contudo, caso se entenda pela refutação da tese acima exposta, deve-se ainda ater que o Colendo Tribunal Superior do Trabalho já se posicionou acerca da base de cálculo incidente ao adicional por tempo de serviço . Vale dizer, se concedido o pleito dos quinquênios, deve, assim, incidir sobre o salário-base e não sobre a remuneração ou vencimentos do obreiro , senão vejamos:

RR - 768263/2001 - Relator GMACV - DJ 24/08/2007 (6a TURMA)

RECURSO DE REVISTA DO RECLAMADO. SALÁRIO-BASE INFERIOR AO MÍNIMO LEGAL. DIFERENÇAS SALARIAIS. INDEVIDAS. Para verificar a observância do art. 7°, IV, da Constituição, considera-se não apenas o salário-base, mas todas as parcelas de natureza salarial integrantes da remuneração paga pelo empregador. Aplicação da OJ n°

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272/SBDI-1. RECURSO DE REVISTA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO. ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. BASE DE CÁLCULO. A v. decisão recorrida determina que o cálculo do adicional por tempo de serviço seja com base na remuneração percebida pelos reclamantes, expressamente vedado nos termos do artigo 37, XIV, da Constituição Federal. Recurso de revista conhecido e provido .

Vale também lembrar que se aplicado o adicional sobre a remuneração do empregado sua incidência abrangerá todos os demais benefícios já percebidos pela obreira, o que, segundo o entendimento já pacificado na SBDI-1 e na ilustre 1a Turma, ambas integrantes do Colendo TST, contraria as vedações expressas nos incisos XIV e XIX, do art. 37, da Constituição Federal.

Vejamos:

RR - 813572/2001 - Relator - GMDMC - DJ - 29/06/2007 (1a Turma)

RECURSO DE REVISTA 1.RECURSO DA RECLAMANTE 1.1. SALÁRIO-BASE. VALOR INFERIOR AO SALÁRIO- MÍNIMO LEGAL. DIFERENÇAS. Não há falar em afronta aos artigos 7°, inciso IV e 39, § 3°, da Constituição Federal e 76, da CLT, bem como em dissenso jurisprudencial, quando da soma de todas as parcelas de natureza salarial recebidas pelo empregado diretamente do empregador apura-se valor igual ou superior ao mínimo legal. Inteligência da Orientação Jurisdicional 272 da SBDI-1/TST). Revista não conhecida. 2. RECURSO DO RECLAMADO 2.1. ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. BASE DE CÁLCULO. DAEE. A decisão que determina o cálculo da parcela em apreço com base na remuneração percebida pelo obreiro viola o

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artigo 37, XIV, da Constituição Federal, porquanto enseja a incidência do adicional por tempo de serviço sobre os demais acréscimos pecuniários, o que é expressamente vedado pelo texto constitucional . Revista conhecida e provida.

E-RR 815083/2001-5 - Relator Ministro Carlos Alberto Reis de Paula - DJU 03/03/2006. (SBDI- 1)

EMBARGOS. RECURSO DE REVISTA. ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. BASE DE CÁLCULO. REMUNERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO ARTIGO 37, XIX, DA CFB/88.

O adicional por tempo de serviço deve incidir sobre o salário básico do trabalhador, pois se calculado sobre a remuneração enseja a incidência do adicional sobre os demais acréscimos pecuniários, procedimento vedado pelo artigo 37, inciso XIX, da Constituição da República. Recurso de Embargos não conhecido.

Além disso, no mesmo sentido temos a OJ 60-SDI-1 do TST , que dispõe: " N° 60 ADICIONAL POR TEMPO DE SERVIÇO. BASE DE CÁLCULO. SALÁRIO-BASE. ART. 129 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO . DJ 14.03.2008".

Dessa forma, caso seja deferido o pagamento de quinquênios, estes devem ser no percentual de 5% a cada cinco anos de trabalho e a base de cálculo deve ser o salário base da reclamante.

DOS REFLEXOS DO ADICIONAL

O art. 115, XVI, da Constituição Estadual prevê: "os acréscimos pecuniários percebidos por

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servidor público não serão computados nem acumulados para fins de acréscimos ulteriores sob o mesmo título ou idêntico fundamento."

Assim, o artigo 115, XVI, da Constituição Estadual veda expressamente o acúmulo ou cômputo do quinquênio para acréscimos de títulos, logo o quinquênio não pode ter base de cálculo diversa do salário base e tampouco incidir reflexos , ou seja, os títulos em questão devem ser encarados de forma estanque para efeitos de pagamento, sem incidências ou incorporação.

No mesmo sentido, o artigo 37, XIV, da Constituição Federal, dispõe: "os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores".

Ressaltamos, ainda, recente decisão proferida pela Suprema Corte, julgando inadmissível a ocorrência de influência recíproca, impossibilitando que a base de cálculo dos adicionais por tempo de serviço ultrapassem o salário base, mesmo dos servidores estatutários, dos quais trata a ementa da decisão, abaixo transcrita:

"EMENTA: SERVIDOR PÚBLICO. Vencimentos. Vantagens pecuniárias. Adicionais por Tempo de Serviço e Sexta-Parte. Cálculo. Influência recíproca. Cumulação. Excesso. Inadmissibilidade. Redução por ato da administração. Coisa julgada material anterior ao início de vigência da atual Constituição da República. Direito adquirido. Não oponibilidade. Ação julgada improcedente. Embargos de divergência conhecidos e acolhidos

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para esse fim. Interpretação do art. 37, XIV, da CF, e do art. 17, caput, do ADCT. Voto vencido. Não pode ser oposta à administração pública, para efeito de impedir redução de excesso na percepção de adicionais e sexta- parte, calculados com influência recíproca, coisa julgada material formada antes do início de vigência da atual Constituição da República" (RE-EDv 146331/SP - SÃO PAULO. Relator(a): Min. CEZAR PELUSO. Julgamento: 23/11/2006. Órgão Julgador: Tribunal Pleno).

Diante o exposto, ressalta-se que, na rara e remota hipótese de condenação, deve ser deferido 1% a cada ano e deve ser sobre o salário base da reclamante, totalizando 5% , e afastando quaisquer condenações atinentes aos reflexos, nos termos da fundamentação supra.

CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO NA FORMA DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DE SÃO E DA LEI 10.261/68

Caso se entenda pela aplicabilidade do quinquênio que seja observado o art.129 da Constituição de São Paulo e os artigos 77 e 128 da lei 10.261/68, ou seja, que seja contado o dia de efetivo exercício e excluídos os períodos em que porventura a reclamante ficar afastada do trabalho, recebendo auxílio doença previdenciário.

Artigo 129 - Ao servidor público estadual é assegurado o percebimento do adicional por tempo de serviço, concedido no mínimo, por qüinqüênio, e vedada a sua limitação, bem como a sexta-parte dos vencimentos integrais, concedida aos vinte anos de efetivo exercício, que se incorporarão aos vencimentos para todos

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os efeitos, observado o disposto no artigo 115, XVI, desta Constituição.

Artigo 77 - A apuração do tempo de serviço será feita em dias.

§ 1° - Serão computados os dias de efetivo exercício, do registro de freqüência ou da folha de pagamento.

§ 2° - O número de dias será convertido em anos, considerados sempre estes como de 365 (trezentos e sessenta e cinco) dias.

Artigo 128 - A apuração do qüinqüênio será feita em dias e o total convertido em anos, considerados estes sempre como de 365 (trezentos e sessenta e cinco) dias

DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

A lei 13.457/17 estabelece parâmetros para a fixação dos honorários, dentre os quais está expresso o grau de zelo, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho e o tempo despendido.

Cumpre consignar que na presente demanda se verifica, por regra de experiência, que se trata de tese repetitiva, não demandando grandes discussões ou dispêndio de horas de trabalho.

Portanto, a rigor, não há lugar - nesta demanda - para a fixação de honorários acima do mínimo legal (5%), sob pena de violar a norma inaugurada com o artigo 791-A, da CLT, culminando, inclusive, e desde logo, a transcendência desse ponto específico.

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Posto isso, não prospera a pretensão em 15% a título de honorários. Improcede o pedido.

Outrossim, em caso de improcedência total ou parcial e caso Vossa Excelência entenda pelo pagamento de honorários, requer a reclamada a condenação da reclamante em honorários advocatícios , com fulcro no artigo 791-A da CLT.

DA J USTIÇA G RATUITA

Primeiramente, há que se estabelecer que assistência judiciária não é o mesmo que justiça gratuita, vez que na assistência judiciária cabe ao MM. Juízo nomear um advogado para defender os interesses do postulante, enquanto que, na justiça gratuita, se concedida, o Reclamante fará jus somente à isenção das custas judiciais e despesas processuais.

Por outro lado, como advento da lei 13.457/17, ficou estabelecido que, in verbis :

""Art. 790 CLT

...

§ 3° É facultado aos juízes, órgãos julgadores e presidentes dos tribunais do trabalho de qualquer instância conceder, a requerimento ou de ofício, o benefício da justiça gratuita, inclusive quanto a traslados e instrumentos, àqueles que perceberem salário igual ou inferior a 40% (quarenta por cento) do limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social."

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O valor do limite máximo do RGP é de R$ 00.000,00 e, portanto, 40% equivale a R$ 00.000,00.

Com efeito, note-se que a Reclamante não comprova insuficiência de recursos.

Entrementes, na forma do artigo 790, parágrafo 4°, da CLT, é certo que a reclamante não comprovou a insuficiência de recursos para a concessão do benefício.

Também, a simples declaração de ausência de recursos financeiros para o pagamento de custas e despesas processuais não são suficientes, por si, para fazer prova da hipossuficiência financeira necessária à concessão do benefício da Justiça gratuita, estatuída no inciso LXXIV do art. 5° da Constituição Federal de 1988.

Mister se faz a efetiva demonstração da insuficiência de recursos financeiros para a concessão da gratuidade de justiça, o que não é o caso do reclamante que aufere vencimentos bem acima da média dos trabalhadores brasileiros.

Assim sendo, requer-se o indeferimento do pleito de justiça gratuita formulado pela reclamante, para que em caso de improcedência de seus pleitos, seja ele condenado no pagamento das custas judiciais e demais despesas processuais que dos procedimentos advierem.

DOS JUROS E DA CORREÇÃO MONETÁRIA

Primeiramente, vale destacar o reconhecimento da Orientação Jurisprudencial n° 07 do TST - Tribunal Pleno:

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"N° 7 PRECATÓRIO. JUROS DE MORA. CONDENAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA. LEI N° 9.494, DE 10.09.1997, ART. 1°- F. DJ 25.04.2007.

São aplicáveis, nas condenações impostas à Fazenda Pública, os juros de mora de 0,5% (meio por cento) ao mês, a partir de setembro de 2001, conforme determina o art. 1°-F da Lei n° 9.494, de 10.09.1997, introduzido pela Medida Provisória n° 2.180-35, de 24.08.2001, procedendo-se a adequação do montante da condenação a essa limitação legal, ainda que em sede de precatório."

Dessa forma, os juros deverão ser da seguinte forma:

Desde Junho de 2009

Inicialmente, a Reclamada postula a aplicação da efetiva Lei n° 11.960, que desde Junho de 2009 requer a aplicação de juros e correção nos termos da alínea "f" do artigo 1° da Lei 9.494/97, a seguir transcrito:

Art. 1 o -F. Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança. (Redação dada pela Lei n° 11.960 de 2009)

Desde Julho de 2004

Já no período anterior, ainda não prescrito, ou seja, desde Julho de 2004 , no tocante à

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aplicação do percentual de juros, não há que se falar em juros capitalizados sobre o capital corrigido, sendo imperativa a observação do entendimento da Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho "no sentido de que os juros de mora a aplicar em débito trabalhista da Fazenda Pública são de 0,5% ao mês, e não de 1% como ocorre nas demais dívidas dessa natureza".

Tal decisão fundamentou na alínea "f" do art. 1° da Lei 9.494/97, a seguir transcrito: "Os juros de mora, nas condenações impostas à Fazenda Pública para pagamento de verbas remuneratórias devidas a servidores empregados públicos, não poderão ultrapassar o percentual de 6,00% ao ano". (art. Incluído pela MP 2.180-35 de 24-08- 2001).

Logo, na rara e remota hipótese de condenação, o índice aplicável aos juros de mora será de 0,5% ao mês.

Já, no que tange à correção monetária de eventual condenação em período abrangido desde Setembro de 2004 até Junho de 2009, o que se admite apenas por argumentação, deverá incidir a partir do momento em que a prestação for legalmente exigível, o que no caso o salário, é a partir do 5° dia útil seguinte ao mês em que nasce a obrigação.

Nesse sentido pedimos a venia para transcrição de algumas Jurisprudências:

"A correção monetária dos débitos trabalhistas incide a partir do momento em que a prestação for legalmente exigível, o que, no caso o salário, é a partir do 5° dia útil seguinte ao mês em que nasce a obrigação. Se o parágrafo

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único do artigo 459 da CLT permite o pagamento do salário até o 5° dia útil do mês subseqüente ao vencido, não há que se falar em correção monetária se o pagamento é efetuado até a tal data. A correção monetária, que nada mais é que a atualização do "quantum" devido, só pode começar a incidir portanto, a partir do sexto dia útil do mês subseqüente ao vencido, porque só a partir deste é que se configura a hipótese de atualização, considerando-se que, se efetuado o pagamento até o 5° dia útil, nos termos do dispositivo celetário retro-aludido, não se pagará o salário com qualquer majoração. (RR 268508/96.0). Nelson Antonio Daiha - TST

"A correção monetária incide sobre os créditos trabalhistas após o quinto dia útil do mês subseqüentes ao vencido, momento em que constituído em mora o devedor por não ter satisfeito, na época própria, obrigação a seu cargo, nos termos do art. 459, parágrafo único da CLT, com redação conferida pela Lei n° 7.855/89. (RR 268959/96.4).Armando de Brito- TST

DOS RECOLHIMENTOS

Cabe salientar que cada parte é responsável pela contribuição previdenciária, a empresa sobre a folha de pagamento e o empregado sobre a remuneração que receber a qualquer título, e desta forma, a Reclamante deve receber o valor de seu crédito descontadas as parcelas previdenciárias, que naturalmente seriam devidas por ela própria, nos termos da Lei 8212/91, Provimento Cr 02/93 e CG 01/06, e da Súmula 368, do C. TST.

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Assim, a Súmula 368 do C.TST estabelece que os descontos fiscais devem incidir sobre o valor total da condenação. O Provimento n° 1/1998, da Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho, determina que, na forma da Lei 8541/1992, art. 46, o imposto incidente sobre os rendimentos pagos (IR), em execução de decisão judicial, será retido na fonte pela pessoa física ou jurídica obrigada ao pagamento, no momento em que, por qualquer forma, esses rendimentos se tornarem disponíveis (Reclamante).

Logo, ocorrendo desconto de IRRF deve ser efetuado pelo regime de caixa e não pelo regime de competência como quer o reclamante.

Não obstante, quanto aos recolhimentos fiscais, salienta-se que o Imposto de Renda deverá incidir sobre os juros de mora , com os devidos descontos, nos termos do artigo 46, "caput", da Lei n°. 8541/92; 43, § 3°; 55, do Decreto n°. 3000/99 e 16 da Lei n°. 4506/64.

Por fim, ressalta-se que a Reclamada, nos termos do artigo 157, da Constituição Federal, está dispensada de comprovar os recolhimentos fiscais, visto que a referida verba pertence ao Estado.

DAS CUSTAS

Há que se ressaltar o disposto no artigo 790-A da Consolidação das Leis Trabalhistas, acrescentado pela Lei 10.537, de 27.08.02, que a seguir transcrevemos:

Art.790-A São isentos do pagamento de custas, além dos beneficiários de justiça gratuita:

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I - a União, os Estados, o Distrito federal, os Municípios e respectivas autarquias e fundações públicas federais, estaduais ou municipais que não explorem atividade econômica.

Portanto, sendo a Reclamada, Fundação CASA, Fundação Estadual de Direito Público, é isenta quanto ao pagamento das custas.

DISPOSIÇÕES FINAIS

Pelos elementos de fato e de direito acima expostos, requer o acolhimento da presente contestação, julgando-se extinto o feito na forma da lei, ou, seja a presente demanda julgada absolutamente IMPROCEDENTE , condenando-se a reclamante às expensas das custas e demais emolumentos processuais que advirem.

Requer, afinal, provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos, notadamente pelo depoimento pessoal da Reclamante, sob pena de confissão, oitiva de testemunhas, juntada de documentos e demais provas que se fizerem necessárias para o perfeito deslinde da presente.

Por derradeiro, a reclamada informa que é uma Fundação de direito público estadual, instituída por lei, que não explora atividade econômica, sendo, portanto, beneficiária da Lei no. 9469/97 e do Decreto-Lei N°. 779, de 21 de agosto de 1969 , que lhe assegura em seu artigo 1° e incisos:

"I- a presunção relativa de validade dos recibos de quitação ou pedidos de demissão de seus empregados ainda que não homologados, nem submetidos à

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assistência mencionada nos parágrafos 1°., 2°., e 3°. do artigo 477 da CLT";

II- o quádruplo do prazo fixado no artigo 841, in fine, da CLT;

III- o prazo em dobro para recurso;

IV- a dispensa de depósito para interposição de recurso;

V- o recurso ordinário "ex officio" das decisões que lhe sejam total ou parcialmente contrárias;

VI - o pagamento de custas a final, salvo quanto à União Federal que não as pagará."

Nestes termos,

pede deferimento.

São Paulo, 28 de junho de 2019.

Nome

Nome-SP 00.000 OAB/UF: 35326-7.

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