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21 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.4.03.6100

Recurso - TRF03 - Ação Cofins - Mandado de Segurança Cível - de Mosaic Fertilizantes do Brasil contra Uniao Federal - Fazenda Nacional

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA 21a VARA CÍVEL FEDERAL - SEÇÃO JUDICIÁRIA DE SÃO PAULO

Em Acompanhamento Especial

Mandado de Segurança 0000000-00.0000.0.00.0000

Apelante: UNIÃO FEDERAL

Apelado: MOSAIC FERTILIZANTES DO BRASIL LTDA

A UNIÃO FEDERAL vem nos autos em epígrafe, pelo procurador da Fazenda Nacional que esta subscreve, apresentar suas

CONTRARRAZÕES DE APELAÇÃO

Requer, após o seu recebimento e regular processamento, sejam suas contrarrazões remetidas à Segunda instância.

Termos em que, pede-se deferimento.

São Paulo, 28 de maio de 2021.

Marcio Crejonias

Procurador da Fazenda Nacional

Egrégio Tribunal,

Colenda Câmara,

Ínclitos Julgadores:

DOS FATOS

Trata-se de Mandado de Segurança, com pedido de liminar, por meio da qual busca a impetrante provimento judicial que obrigue a autoridade impetrada a analisar o mérito de declarações de compensação , que não foram homologadas pela Administração Tributária, ao argumento de que não era possível definir desde logo o quantum dos créditos de PIS/COFINS utilizados para esses encontros de contas.

A iliquidez dos créditos , segundo o que foi decidido pela Administração, teve como causa a falta de trânsito em julgado do MS 5002936-28.2017.403.6100, em que a impetrante buscava o reconhecimento judicial do direito de excluir o ICMS da base de cálculo dos débitos de PIS/COFINS que estava obrigada a recolher, cujos efeitos repercutiram na apuração dos créditos de PIS/COFINS atrelados às declarações de compensação não homologadas, dado o potencial para lhes alterar o valor .

Para tanto, embasou-se a Administração no art. 32, § 3º da IN RFB 1300/2012, segundo o qual " é vedado o ressarcimento do crédito do trimestre-calendário cujo valor possa ser alterado total ou parcialmente por decisão definitiva em processo judicial ou administrativo fiscal de determinação e exigência de crédito do PIS/Pasep e da Cofins " . - negritos nossos.

Basicamente, argumenta a impetrante que os créditos utilizados para compensação "não são objeto do Mandado de Segurança nº 5002936-28.2017.403.6100, que trata exclusivamente da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS", com base no que defende a inaplicação do disposto no indigitado art. 32, § 3º, para justificar a não homologação das compensações.

Após a oitiva da autoridade impetrada, o juízo a quo deferiu parcialmente o pedido de liminar para determinar que a D. Autoridade Impetrada analise o mérito dos créditos de PIS/COFINS aos quais foram vinculadas as compensações não homologadas, "excetuando-se apenas os créditos discutidos na ação nº 5002936-28.2017.403.6100".

Desse decisum liminar a UNIÃO interpôs Agravo de Instrumento, ao qual, contudo, não se atribuiu efeito suspensivo.

Sobreveio então a sentença, por meio da qual esse DD. Juízo deferiu a segurança postulada "para determinar que a Autoridade Impetrada analise o mérito dos Pedidos de Ressarcimento números 39883.61828.270515.1.1.18-5831, 19420.71912.270515.1.1.19-0176, 41248.73491.200416.1.5.18-7432 e 35304.71721.200416.1.5.19-612, e das respectivas Declarações de Compensação, excetuando apenas os créditos discutidos na ação nº 5002936-28.2017.403.6100 ." - negritos nossos.

Segundo consta da fundamentação da sentença, esse DD. Juízo assim decidiu por entender procedente o pedido subsidiário deduzido pela impetrante na causa.

Tendo em vista que o pedido subsidiário formulado pela impetrante não correspondia ao que se determinou na sentença , a UNIÃO insurgiu-se contra esta, opondo Embargos de Declaração , sob o argumento de que tal decisum trazia uma contradição interna , passível de corrigenda.

Esse DD. Juízo acolheu em parte os referidos Embargos, para corrigir o que entendeu ser um erro material na sentença, retificando-a para que dela constasse que, em realidade, não foi o pedido subsidiário o deferido na causa, e sim o pedido principal.

Da sentença a impetrante interpôs apelação, ao argumento de que inexiste vínculo entre os Pedidos de Ressarcimento e o objeto do Mandado de Segurança nº 5002936-28.2017.4.03.6100, que possa justificar o indeferimento dos créditos relativos ao ICMS, a teor do artigo 32 da IN-RFB nº 1.300/2012, correspondente ao artigo 59 da IN-RFB 1.717/2017.

Consoante restará demonstrado doravante, não assiste razão à impetrante, ora apelante, vez que existe sim repercussão do Mandado de Segurança 5002936-28.2017.4.03.6100 em relação à apuração dos créditos de PIS/COFINS objeto das declarações de compensação cuja homologação a Administração indeferiu de plano.

DO DIREITO

DA ILIQUIDEZ DOS CRÉDITOS DE PIS/COFINS UTILIZADOS NAS COMPENSAÇÕES NÃO HOMOLOGADAS. DA CORRETA APLICAÇÃO IN CASU DO ART. 32, § 3º DA IN RFB 1.300/2012.

Como visto, a Receita Federal, apoiando-se no que dispõe o art. 32, § 3º da IN RFB 1.300/2012, constatou a iliquidez dos créditos de PIS/COFINS não cumulativos apurados pela impetrante, ora apelante, dada a existência do MS 5002936-28.2017.403.6100, que não havia transitado em julgado, cujos efeitos repercutiam na quantificação daqueles créditos.

Com isso, a Receita Federal não homologou as declarações de compensação que a impetrante vinculou àqueles créditos tidos como iliquidos , em razão da pendência do processo judicial referido acima.

Para evidenciar, sem que paire qualquer dúvida, a repercussão que o MS 5002936-28.2017.403.6100 (no qual a impetrante pleiteava o direito de excluir o ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS) acarretava sobre a quantificação dos créditos de PIS/COFINS , apurados a partir de custos de atividade previstos na legislação instituidora do sistema de não-cumulatividade a que se sujeitam aquelas contribuições, tornando-os assim ilíquidos , faz-se oportuno transcrever abaixo os seguintes excertos da decisão administrativa , cuja validade se está a questionar no presente writ :

".......

No curso da análise, conforme resposta à intimação 02 2018, verificou-se que o interessado (impetrante, ora apelado) possui Ação Judicial nº 5002936- 28.2017.4.03.6100, cujo objeto versa sobre a exclusão do ICMS e do ISS da base de cálculo do PIS/COFINS, ainda sem trânsito em julgado.

......

A exclusão do ICMS da base de cálculo da Contribição para o PIS e da COFINS pode alterar o valor a ser ressarcido, devido as seguintes implicações:

. Redução dos valores a pagar da Contribuição para o PIS e da COFINS devidos em cada período de apuração , em virtude da exclusão dos montantes de ICMS devido da base de cálculo dessas contribuições.

. Redução dos valores dos créditos a descontar dos valores de Contribuição para o PIS e de COFINS devidos pelo interessado (impetrante, ora agravado), uma vez que, caso se conclua que o ICMS não integra a base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS do interessado (impetrante, ora apelado) , em respeito aos fundamentos dessa mesma conclusão e ao equilíbrio do sistema, o ICMS também não deve integrar a base de cálculo dos créditos a serem por eles descontados das Contribuições devidas , a qual é composta pelos valores dos bens para revenda, dos bens e serviços utilizados como insumos, da energia elétrica, frete na venda, dentre outros itens, por ele adquiridos em cada período de apuração. Admitida a exclusão do ICMS devido na base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, a consequência é a sua igual retirada da base de cálculo dos créditos dessas contribuições, sob pena de se desarmonizar o sistema, afetando agudamente sua isonomia, em nítido favor, sem causa, para o interessado (impetrante, ora apelado). Inclusive para efeito contábil, se o ICMS não compõe o faturamento do Contribuinte (principal argumento usado nos Tribunais quanto à exclusão do ICMS), o valor do ICMS na entrada também não poderia compor o custo de aquisição dos bens, mercadorias e serviços, postos que recuperável, recompondo o seu patrimônio .

. Repercussões de dimensionamento possível apenas em face de solução judicial definitiva do litígio iniciado pelo interessado (impetrante, ora apelado) , no valor a ressarcir decorrentes das características da incidência do ICMS sobre as saídas, isto é, sobre cada diferente bem ou serviço transacionado pelo interessado (impetrante, ora apelado) , bem como das caracterísiticas do ICMS tocante aos bens e serviços que compuseram suas entradas, combinada com os diferentes perfis de incidência da COFINS e da contribuição para o PIS tocante às receitas de venda de diferentes bens e serviços, e também com as diferentes características dos créditos dessas contribuições apurados em relação aos diversos bens e serviços adquiridos no período. Somente após decisão definitiva do Poder Judiciário, a quem recorreu o interessado (impetrante, ora apelado) , sobre o cabimento ou não da exclusão do ICMS da apuração da contribuição para o PIS e da COFINS, e sobre a forma em que essa operação nada trivial deve ser efetuada , será possível calcular-se em que medida o pedido de ressarcimento em exame pode ou não pode ser deferido.

Embora não caiba aqui manifestação quanto ao mérito da exclusão do ICMS na base de cálculo da Contribuição para o PIS e da COFINS, esta Fiscalização entende, pelos motivos acima expostos, que a decisão da ação judicial pode alterar o valor do crédito a ser ressarcido.

......

Portanto, dado existir em andamento processo judicial cuja decisão definitiva pode alterar, de várias formas e em diferentes direçoes, o valor do crédito objeto do pedido de ressarcimento , conclui-se pelo indeferimento, sem análise do mérito , do Pedido de Eletrônico de Ressarcimento objeto do presente processo administrativo".

Nem poderia ser diferente, na medida em que, ao se decidir naquele MS que o ICMS não integra a receita bruta do contribuinte, para efeito de apuração dos débitos de PIS e de COFINS não cumulativos (em linha com o posicionamento do STF no tema 69) , forçoso concluir , por uma questão de simetria lógica, que não se pode considerar esse imposto como elemento integrante dos custos de aquisição de bens e serviços com base nos quais o contribuinte apura seus créditos de PIS S e de COFINS não cumulativos.

Afinal, no regime não cumulativo do PIS e da COFINS, o contribuinte apura mensalmente débitos relativos a essas contribuições nas operações de saída e créditos nas operações de entrada. Os débitos são apurados mediante a aplicação da alíquota sobre a base de cálculo - a receita bruta, agora diminuída do ICMS (v. arts. e da Lei nº 10.637, de 2002, e arts. e da Lei nº 10.833, de 2003).

Por outro lado, os créditos de PIS e de COFINS , calculados a partir de custos em que o contribuinte incorre e utilizados no abatimento da base de cálculo dos débitos correspondentes a essas contribuições, são apurados da mesma forma , isto é, mediante a aplicação da alíquota do tributo sobre o valor da entrada.

Para sair da abstração, suponha a seguinte situação. Um contribuinte em determinado mês apurou R$ 00.000,00de receita bruta. O ICMS foi destacado nas notas fiscais à alíquota de 18%, o que equivale a R$ 00.000,00. Caso se entenda pela exclusão do ICMS destacado na nota, a base de cálculo da contribuição será R$ 00.000,00(R$ 00.000,00-R$ 00.000,00). De modo que o valor devido, considerando alíquota básica de COFINS de 7,6%, será R$ 00.000,00(R$ 00.000,00*7,6%).

Agora imagine que o contribuinte tenha adquirido na mesma competência mercadorias por R$ 00.000,00. Antes do entendimento firmado no RE nº 00.000 OAB/UF, ele apuraria um crédito de R$ 00.000,00, resultado da aplicação da alíquota de 7,6% sobre o valor cheio das entradas. Perceba que o crédito foi apurado sobre o valor total da operação, incluindo o ICMS destacado na nota. O mesmo ICMS destacado na nota que, a prevalecer esse entendimento no STF, não deve integrar a base de cálculo da COFINS devida pela pessoa jurídica que alienou as mercadorias ao contribuinte.

Ora, nesse caso, o correto, até mesmo por uma questão de paralelismo , é excluir da base de cálculo do crédito o valor que não integrou a base de cálculo da operação anterior . No caso do exemplo, supondo uma alíquota de 18% de ICMS, a base de cálculo do crédito deveria ser R$ 00.000,00(R$ 00.000,00-R$ 00.000,00) e o crédito, R$ 00.000,00(e não R$ 00.000,00, como ocorria antes do RE nº 00.000 OAB/UF).

Esse procedimento não é inédito. O art. 15, § 3º, da Lei nº 10.865, de 2004, que instituiu a contribuição para o PIS e a COFINS incidentes na importação, prevê que o crédito deve ser apurado mediante a aplicação das alíquotas sobre o valor que serviu de base de cálculo das contribuições na operação anterior. Desse modo, quando o STF no RE 559.937 excluiu o ICMS da base de cálculo das contribuições, por não integrar o conceito de valor aduaneiro, automaticamente foi alterada a base de cálculo do creditamento, excluindo-se o ICMS .

Pensar de forma diferente, registre-se, significa dar azo ao enriquecimento ilegítimo do contribuinte em prejuízo do erário , porquanto não é razoável, nem proporcional, que a UNIÃO cobre do contribuinte débitos de PIS/COFINS não cumulativos, excluindo-se de sua base de cálculo o ICMS , ao mesmo tempo em que lhe reconheça o direito à apuração de créditos de PIS/COFINS não cumulativos utilizando o ICMS como parte ínsita da base de cálculo empregada para esse fim.

De resto, vem bem a calhar in casu o axioma de hermenêutica jurídica, segundo o qual onde houver a mesma razão, aplica-se o mesmo direito (ubi idem ratio, ibi idem jus ).

Nesse sentido, a doutrina de Nome:

"Em suma, onde as situações fáticas ou jurídicas são equivalentes em sua substância , se não houver norma que expressamente lhes dispense tratamentos distintos, é aplicável a mesma disposição legal, não se podendo, por apego à literalidade, pecar por excesso de formalismo em afronta à lógica, ao bom senso e ao postulado da isonomia " - negritos nossos.

(cf in "Fundamento do Imposto de Renda", Instituto Brasileiro de Direito Tributário, pg. 1156/1157)

A propósito, vale lembrar, por oportuno, a lição de CARLOS MAXIMILIANO, maior expoente do estudo da hermenêutica jurídica do país, segundo o qual "deve o direito ser interpretado inteligentemente : não de modo que a ordem legal envolva um absurdo , prescreva inconveniência , vá ter conclusões inconsistentes ou impossíveis " - negritos nossos ( "Hermenêutica e Aplicação do Direito", 7a ed., Rio de Janeiro, Ed. Forense, p. 210)

Em suma, a exclusão do ICMS da incidência do PIS e da COFINS, para efeito da determinação dos débitos tributários devidos pelo contribuinte, tal como foi reconhecido pelo STF no tema 69, repercute necessariamente na sistemática de creditamento dessas contribuições , de sorte que se o ICMS deve ser excluído da base de cálculo aplicável à apuração dos débitos a pagar de PIS e de COFINS, deverá sê-lo, por consequência lógica, também da base de cálculo aplicável à apuração dos créditos de PIS e de COFINS passíveis de compensação/ressarcimento.

Daí, pois, o acerto da Receita Federal quando constatou a iliquidez dos créditos de PIS/COFINS apurados pela impetrante, tendo em vista a pendência do MS 5002936-28.2017.403.6100 , por meio do qual pretendia a impetrante, na esteira do julgamento do tema 69, a obtenção de provimento judicial para eximi-la de incluir o ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS (o que, como visto, reflete-se automaticamente na apuração dos créditos de PIS/COFINS aos quais a impetrante faz jus em sua atividade)

DO PEDIDO

Diante do exposto, a UNIÃO requer seja desprovido o apelo da impetrante.

Termos em que.

Pede deferimento.

São Paulo, 28 de maio de 2021.

Marcio Crejonias

Procurador da Fazenda Nacional

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