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4 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.8.26.0053

Recurso - TJSP - Ação Adicional por Tempo de Serviço - Procedimento Comum Cível

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR RELATOR AROLDO VIOTTI DA 11a CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO Nome- SP

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000Sala 305

NomeE OUTROS , devidamente qualificados nos autos do processo em epígrafe, que movem em face da FAZENDA DO Nome, vêm, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, com fundamento no artigo 1.022 do Código de Processo Civil, opor EMBARGOS DE DECLARAÇÃO , pelo que segue.

Em que pese o inegável brilhantismo e notório saber jurídico dos ilustres Desembargadores que compõem a presente Turma Julgadora, data maxima venia , padece o v. acórdão de vícios que ensejam a oposição do presente recurso.

I - DA CONTRADIÇÃO / OMISSÃO

Andou bem o v. aresto ao determinar a inclusão, na base de cálculo pretendida, das verbas incorporadas, valendo-se do fundamento da incorporação e da extensão aos inativos e pensionistas para determinar a inclusão de vantagens como, por exemplo, Gratificação Executiva, Gratificação de Representação, e ART.

133.

Todavia, com o devido acatamento e sem qualquer deslustre ao entendimento exarado, oportuno apontar singela contradição de que padece o v. aresto, na medida em que afastou da base de cálculo pretendida algumas verbas que também contam com expressa previsão legal de incorporação e de extensão aos inativos e pensionistas, assim como outras que, por sua vez, entendeu o v. acórdão por incluir na base de cálculo.

Destarte, se essas verbas ainda serão incorporadas aos vencimentos, também passarão a ter caráter permanente (fundamento utilizado pelo acórdão), devendo ainda ser levado em conta que o mecanismo da incorporação indica não se tratar de verba transitória, e sim de vencimento, passando a integrar a remuneração em caráter regular e permanente (fundamento também utilizado pelo acórdão quanto às verbas que foram incluídas na base de cálculo).

Quiçá a contradição tenha sido causada por eventual omissão quanto à análise de suas legislações de regência, que expressamente preveem as suas incorporações.

Trata-se das seguintes verbas:

1- ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

2- ADICIONAL DE DESEMPENHO DA SAÚDE (ADS)

3- GRATIFICAÇÃO ESPECIAL POR ATIVIDADE HOSPITALAR

(GEAH)

4- PRÊMIO DE PRODUTIVIDADE MÉDICA (PPM)

Necessário sanar-se referidos vícios no presente momento processual, até mesmo para que não haja desnecessárias discussões em fase de cumprimento de sentença.

Passemos, então, a indicar os fundamentos legais que preveem as incorporações de tais verbas, de modo a também justificar suas respectivas inclusões na base de cálculo.

1- ADICIONAL DE INSALUBRIDADE:

A incorporação do Adicional de Insalubridade é prevista pelo artigo 6º de sua lei de regência (LCE nº 432/85):

LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 432/1985:

"Artigo 6. º - No cálculo dos proventos será computado o adicional de insalubridade a que fizer jus o funcionário ou servidor no momento da aposentadoria, na base de 1/60 (um sessenta avos) do respectivo valor para cada mês em que, no período dos 60 (sessenta) meses imediatamente anteriores a aposentadoria, o funcionário ou servidor tenha estado em exercício nas condições referidas no artigo 1.º, com a percepção do mencionado adicional".

2- ADICIONAL DE DESEMPENHO DA SAÚDE (ADS):

A jurisprudência do TJSP entende pela inclusão do ADS na base de cálculo pretendida:

"Da leitura da legislação em comento, constata -se que o Adicional de Desempenho da Saúde é pago indiscriminadamente ao servidores da Secretaria da Saúde sem especificar local ou função para o seu recebimento, bastando estar em atividade para fazer jus ao pagamento. Acrescente-se que em informações prestadas em outras ações versando sobre o mesmo tema, a própria administração confirmou o

caráter genérico e remuneratório do Adicion al de Desempenho da Saúde, bem como o fato de que a verba é paga desde março de 2014 (fls.1044/1047).

No Ofício DRS III nº. 417/2008 oriundo do processo nº. (00)00000-0000- 27.2018.8.26.0037, a Secretaria de Estado da Saúde chega a admitir explicitamente que:"O A dicional de Desempenho da Saúde não depende de desempenho do servidor, somente frequência. (sic)".(fls.1047)

Por essa razões, considerando que o Adicional de Desempenho da Saúde é vantagem de caráter permanente, não eventual, possuindo inegável natureza remuneratória, a compor os vencimentos do autor, deve ser considerada para o cálculo do adicional por tempo de serviço, sexta parte, férias e décimo terceiro" . (TJSP, Apelação Cível nº 1062333- 79.2018.8.26.0053, 10a Câmara de Direito Público, Rel. Des. PAULO GALIZIA, j, 29/04/2019) .

3- GRATIFICAÇÃO ESPECIAL POR ATIVIDADE HOSPITALAR (GEAH):

A GEAH foi criada pela LCE nº 674/92 (art. 19) e a sua incorporação, já previstas pela lei instituidora à razão de 1/30 avos por ano, foi mantida pela LCE nº 803/95 (mas, a partir de então, à razão de 1/10 por ano):

LCE Nº 674/92:

"Artigo 19 - O Sistema de Gratificações da Saúde - SGS, ora instituído, aplica-se aos servidores da Secretaria da Saúde, das Autarquias a ela vinculadas, bem como àqueles em exercício nas unida des de saúde das Secretarias e Autarquias de Estado que estiverem ou vierem a ser, mediante decreto, integradas ao Sistemas Único de Saúde - SUS/SP, estendendo-se, no que couber, aos servidores sobre o regime da Consolidação das Leis do Trabalho, compreendendo:

(...)

III - Gratificação Especial por Atividade Hospitalar em Condições Especiais de Trabalho - GEAH;".

"Artigo 31 - Os servidores que vierem a perceber as gratificações de que tratam os artigos 20 a 24 desta lei complementar incorporarão as respec tivas vantagens aos seus proventos, por ocasião de sua aposentadoria, na razão de 1/30 (um trinta avos), por ano, até o limite de 30/30 (trinta trinta avos) , nos termos, bases e condições a serem definidos em lei específica".

"Artigo 22 - A Gratificação Especial por Atividade Hospitalar em Condições Especiais de Trabalho - GEAH, concedida em decorrência do tipo de serviço executado o qual impõe graus elevados de atenção concentrada por longos períodos, de responsabilidade contínua por terceiros, do risco permanente de contágio e situações estressantes, será atribuída aos servidores que nas unidades hospitalares estiverem com exercício em:

I - Pronto Socorro;

II - Unidade de Terapia Intensiva e Coronariana;

III - Centro Cirúrgico e Obstétrico;

IV - Centro de Materiais e Esterilização;

V - Unidade de Moléstia Infecto-Contagiosa;

VI - Unidade de Queimados;

VII - Unidade de Hemodiálise; VIII - Unidade de Radiologia; Radiodiagnóstico e Radioterapia; e

IX - Berçário".

LCE Nº 803/95:

"Artigo - Os valores da Gratificação Especial por Atividade Hospitalar em Condições Especiais de Trabalho - GEAH e da Gratificação Especial por Atividade Prioritária e Estratégica - GEAPE, previstas, respectivamente, nos artigos 22 e 23 da Lei Complementar nº 674. de 8 de abril d e 1992, serão computados no cálculo dos proventos, por ocasião da aposentadoria, à razão de 1/10 (um décimo) do valor da vantagem por ano de sua percepção, até o limite de 10/10 (dez décimos) .

§ 1º - O disposto neste artigo aplica-se aos aposentados que passaram à inatividade anteriormente a data da publicação desta lei complementar, desde que tenham percebido, em atividade, as gratificações nele referidas. § 2º - Para fins do disposto neste artigo, não será computado o tempo em que o servidor tenha percebi do importâncias pecuniárias, a qualquer título e sob qualquer fundamento, em decorrência dos convênios SUDS/SP, celebrados entre o Estado de São Paulo e a União, bem como a título de"dificuldade de acesso"ou"produtividade", para atendimento de situações emergenciais".

Ademais, como se vê a GEAH também possui natureza inegavelmente genérica.

Não obstante, o pagamento da GEAH, desde a sua instituição, sempre se deu em valor fixo, isto é, mediante a aplicação da alíquota de, respectivamente, 20% sobre o valor pago a título da verba denominada GEA atribuída à respectiva classe, conforme o artigo 25 da LCE 674/92:

"Artigo 25 - As gratificações previstas no artigo 19 desta lei complementar serão calculadas na seguinte conformidade:

(...)

III - a Gratificação Especial por Atividade Hospitalar em Condições Especiais de Trabalho - GEAH, mediante aplicação do porcentual de 20% (vinte por cento) sobre o valor da Gratificação Especial de Atividade - GEA, atribuída à respectiva classe ;".

4- PRÊMIO DE PRODUTIVIDADE MÉDICA (PPM):

Conforme expressamente previsto em sua lei de regência, o PPM se incorpora à razão de 1 / 3 0 (um trinta avos) por ano, a teor do artigo 34 da LCE nº 1.193/2013:

LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 1.193/2013:

"Artigo 34 - Para os servidores integrantes da carreira de Médico que vierem a se aposentar com fundamento nos artigos 3º e 6º da Emenda à Constituição Federal nº 41, de 19 de dezembro de 2003, e no artigo 3º da Emenda à Constituição Federal nº 47, de 5 de julho de 2005, o Prêmio de Produtividade Médica - PPM será computado no cálculo dos proventos, por ocasião da aposentadoria, à razão de 1/30 (um trinta avos) por ano de percebimento. (NR)".

Necessário, portanto, sanar a contradição / omissão ventilada s, apreciando-se as legislações de regência de referidas verbas, que expressamente preveem a sua incorporação (da mesma forma que outras verbas que o acórdão entendeu por incluir na base de cálculo), de modo que, ao cabo, seja determinada a sua inclusão na base de cálculo pretendida.

II - DAS OMISSÕES

II.I - TEMA Nº 7 DE IRDR DO TJSP

Como se nota, o v. aresto determinou a não inclusão do Prêmio de Incentivo no cômputo pretendido.

De plano, como é cediço, nos exatos termos do artigo 1.022, parágrafo único, inciso I 1 , do Código de Processo Civil , considera-se omissa a decisão que, como a ora embargada, deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos aplicável ao caso sob julgamento.

No caso concreto, com o devido respeito, o caso repetitivo aplicável ao caso sob julgamento, sobre o qual não houve manifestação, é o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 0056229-24.2016.8.26.0000, Tema nº 7 de IRDR do TJSP , que foi julgado por este c. Tribunal de Justiça no ano de 2017, ocasião em que se firmou tese jurídica no seguinte sentido:

"Por maioria de votos, FIXARAM A TESE JURÍDIC A DA INCIDÊNCIA DE 50% DO VALOR PAGO DO PRÊMIO DE INCENTIVO - PARTE FIXA - SOBRE OS ADICIONAIS TEMPORAIS , TERÇO DE FÉRIAS E DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO e aplicando esse entendimento ao caso concreto, verifica -se que a sentença de Primeiro Grau deve ser parcial mente reformada, razão pela qual, desta vez por unanimidade, DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO REEXAME NECESSÁRIO E AO RECURSO DE APELAÇÃO". (g.n.).

Portanto, necessária a manifestação e aplicação do decidido no mencionado IRDR, tendo em vista sua força vincula nte, sob pena de afronta ao disposto nos artigos 927, III e 1.022, parágrafo único, I, ambos do CPC.

Ademais, sobre o tema em questão (inclusão do Pr êmio de Incentivo na base de cálculo pretendida), é oportuno mencionar, sem qualquer deslustre ao v.

1 "Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: (...)

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; (...) Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que:

I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência apl icável ao caso sob julgamento;"

acórdão embargado, que metade do valor do Prêmio de Incentivo instituído pela Lei Estadual nº 8.975/1994 é parcela fixa, tem caráter geral e se incorpora aos vencimentos do servidor por força de expressa disposição legal, qual seja: o artigo 2º, § 1º, da Lei Estadual 8.975/94 2 , com a redação dada pela Lei Estadual 9.463/96 e o artigo 3º do Decreto Estadual nº 41.794/97 3 .

II.2 - QUANTO A PEDIDO EXPRESSAMENTE DEDUZIDO NA APELAÇÃO

Demais disso, incorreu em omissão o v. aresto, por não haver enfrentado o alegado no tópico II do recurso de apelação dos autores ( "II - DOS HONORARIOS ADVOCATÍCIOS" ), e o pedido "2" a ele correlacionado.

III - DA OBSCURIDADE OU DA CONTRADIÇÃO

QUANTO À EXTENSÃO DADA AO RECURSO DOS AUTORES,

Com o devido acatamento, necessário sanar-se a obscuridade ou a contradição em que incorreu o v. acórdão no tocante à extensão dada ao recurso dos autores.

Veja-se que o v. aresto consignou o desprovimento do recurso de apelação dos autores.

Todavia, ao que se infere pela leitura do apelo autoral e do acórdão, o recurso foi provido quanto ao capítulo examinado pelo aresto (afastamento da TR como critério de correção monetária, e fixação do IPCA-E).

Assim, requer-se sejam sanados os vícios de obscuridade/contradição apontados, para que seja consignado tanto na tira de julgamento, quanto na

2 "Artigo 2º - O Prêmio de Incentivo de que trata esta lei será concedido em bases, termos e condições a serem estabelecidos

em decreto.

§ 1º A metade dos recursos destinados ao benefício de que trata esta lei será dividida entre os servidores em exercício na Secretaria da Saúde e nas autarquias a ela vinculadas, respeitando-se, para essa divisão, apenas a classificação por nível de atividade de categoria funcional.

§ 2º até que seja editado o decreto a que alude o"caput"deste artigo, permanecem os critérios de concessão do Prêmio de Incentivo definidos em ato do Secretário da saúde."

3 "Artigo 3º - O Prêmio de Incentivo será pago mensalmente e terá como composição percentual máxima o que se segue:

I - 50% (cinqüenta por cento) resultante da aplicação do disposto no § 1º do artigo da Lei 8.975, de 25 de novembro de 1994 com redação dada pela Lei Nº. 9.463, de 19 de dezembro 6 de 1996;

II - 20% (vinte por cento) resultantes da avaliação individual a ser efetuada pela Chefia imediata do servidor;

III - 30% (trinta por cento) resultantes da avaliação institucional, a ser efetuada pela Comissão a que se refere o artigo 9º deste decreto."

ementa, quanto no dispositivo do aresto, ao menos o parcial provimento do apelo autoral.

Caso assim não se entenda, que então sejam delineadas as razões pelas quais o acórdão entendeu pelo seu desprovimento.

DO PEDIDO

Ante o exposto, requerem o conhecimento e provimento do presente recurso, para:

i) sanar a contradição / omissão ventiladas no TÓPICO I e determinar também sejam incluídas na base de cálculo pretendida as verbas 1- ADICIONAL DE INSALUBRIDADE ; 2- ADICIONAL DE DESEMPENHO DA SAÚDE (ADS) ; 3 - GRATIFICAÇÃO ESPECIAL POR ATIVIDADE HOSPITALAR (GEAH) ; 4 - PRÊMIO DE PRODUTIVIDADE MÉDICA (PPM) , que também contam com expressa previsão legal de incorporação, assim como as outras vantagens que o v. acórdão reputou devidas na base de cálculo por serem incorporadas;

ii) sanar as omissões ventiladas no TÓPICO II:

ii.1) complementando-se, para tanto, o v. acórdão com a manifestação acerca da tese firmada no julgamento do IRDR nº 0056229-24.2016.8.26.0000 (Tema nº 7 do TJSP), no que diz respeito à inclusão do Prêmio de Incentivo no cômputo pretendido;

ii.2) enfrentando-se expressamente o deduzido no recurso de apelação, tópico "II - DOS HONORARIOS ADVOCATÍCIOS" ), e o pedido "2" a ele correlacionado;

iii) sanar a obscuridade ou a contradição ventilada no TÓPICO III, reconhecendo-se que o apelo autoral foi provido na parte em que examinado (afastamento da TR como critério de correção monetária, e fixação do IPCA -E), ou, caso se mantenha o entendimento pelo seu total desprovimento, que sejam indicadas as razões para tanto.

Nestes termos, pedem deferimento.

São Paulo, 5 de julho de 2019.

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

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