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30 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2008.8.26.0050

Petição Inicial - STJ - Ação Direito Penal - Agravo em Recurso Especial

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EXCELENTÍSSIMO (A) DOUTOR (A) JUIZ (ÍZA) DE DIREITO DA 29a. VARA CRIMINAL DO FORO CENTRAL DA BARRA FUNDA, DA COMARCA DE SÃO PAULO - CAPITAL

Processo: 0000000-00.0000.0.00.0000(050.00000-00)

Classe: Crimes contra a ordem tributária (lei 8.137/90)

Ré: Nome

Nome, brasileira, solteira, comerciante, portadora do RG 00000-00-X e inscrita no CPF/MF sob número 000.000.000-00, residente e domiciliada sito na Endereço, nos autos da ação penal pública incondicionada que tramita perante este R. Cartório e D. Juízo, vem, respeitosamente à distinta presença de Vossa Excelência, por seu bastante advogado e procurador constituído por instrumento de mandato que anexa nesta oportunidade, com fundamento no artigo 396 e seguintes do Código de Processo Penal, apresentar DEFESA PRELIMINAR , na melhor forma de direito e consubstanciada nas inclusas laudas, pelos fundamentos fáticos e jurídicos a seguir aduzidos.

1- SÍNTESE DA DENÚNCIA

Aduz a denúncia formulada pelo parquet que a denunciada integrou o quadro societário da empresa "Marsul Comercial Importação e Exportação Ltda." e que praticou crimes contra a ordem tributária, promovendo ilicitamente a redução e a supressão de ICMS pela inserção de elementos inexatos e omissão de informações ao Fisco Estadual.

Tais atos delituosos teriam ocorrido entre 2001 e dezembro de 2002, apurado por agente fiscal por meio de procedimento administrativo específico, em razão da escrituração incorreta da documentação fiscal e crédito indevido de imposto, que teria dado azo à constituição de crédito fiscal e sua inscrição em dívida ativa em 26/11/2008.

Imputa aos sócios da devedora a responsabilidade criminal das inconformidades tributárias da empresa, inclusive classificando seu modus operandi como insidioso e eivado de dolo, voltado definitivamente à simulação de operação tributária a fim de obter vantagem ilícita.

Em arremate, o parquet denunciou a ré e seu sócio como incursos no artigo da lei 8.137/1990, propugnando pelo implemento da causa de aumento prevista no artigo 12 de referida lei especial.

Eis o que basta para aferição da denúncia, que não merece prosperar, como a seguir discorreremos.

2- PRELIMINARMENTE: INÉPCIA DA DENÚNCIA / FALTA DE JUSTA CAUSA PARA EXERCÍCIO DA AÇÃO PENAL

O artigo 395 do Código de Processo Penal prevê hipóteses de rejeição da queixa ou denúncia, quando manifestamente inepta, faltar-lhe pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal ou na eventualidade de falta de justa causa para o exercício da ação penal.

A narrativa veiculada na denúncia, bem como os próprios documentos subjacentes do procedimento administrativo fiscal a instruir o presente, não oferecem substrato sólido para a justa causa da ação penal, primeiramente porque não se fazem presentes indícios mínimos de autoria da increpada, mormente em relação à configuração de elemento do tipo - dolo específico para a caracterização dos crimes contra a ordem tributária.

Não há qualquer elemento, por mais insignificante que seja, da prática de condutas comissivas ou omissivas da ré Nomecom ânimo de incidir no crime descrito na denúncia, e o conjunto probatório reunido nos autos sugere, efetivamente, o desconhecimento da mesma com relação às rotinas e operações fiscais, tendo apenas se ativado na prospecção de clientes e vendas, durante todo o tempo em que participou da sociedade.

De outra banda, o artigo 41 do Código de Processo Penal estabelece, como requisito de inicial acusatória, que "A denúncia ou queixa conterá a exposição do fato criminoso, com todas as suas circunstâncias, a qualificação do acusado ou esclarecimentos pelos quais se possa identificá-lo, a classificação do crime e, quando necessário, o rol das testemunhas".

Em relação à caracterização do dolo específico, não existe qualquer descrição que relacione os delitos com ação ou omissão da ré em particular, apenas, de forma sutil, subsistindo a sugestão de que "os denunciados detinham o domínio do fato e eram responsáveis pela regularidade das informações a serem prestados à autoridade, além de beneficiários diretos do produto da sonegação" .

Trata-se de uma ilação, que não tem respaldo em nenhum indício documentado nas mais de 1.200 páginas do processo.

A irregularidade fiscal para fins administrativos e cíveis não possui equivalência automática e nem segue os mesmos princípios e leis da esfera penal, que demanda, como condição elementar para a caracterização do delito sob cotejo, a caracterização individualizada e específica do dolo.

Sob esse prisma, não se pode entender que a denúncia reuniu os elementos necessários pela legislação, consentâneos com o dispositivo legal descrito acima, nem que atendeu aos pressupostos mínimos para seu regular recebimento pelo órgão judicante.

Extrai-se da página 2 da denúncia o uso de informações genéricas e tomadas por amostragem, inclusive com a acusação recorrendo a expressões que denotam tal imprecisão: "A título de ilustração" (terceiro parágrafo); "Por exemplo" (quinto parágrafo); "a título de ilustração" , novamente (segundo parágrafo de página 3 da denúncia)...

A exploração dos fatos conformadores da denúncia de modo impreciso prejudica sobremaneira a defesa, implicando seu real e ilegal cerceamento.

Por tais justos motivos, pleitea-se a rejeição da denúncia com fulcro no artigo 395, I e III do Código de Processo Penal.

3- DA PREJUDICIAL DE MÉRITO REFERENTE À PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA

Nos termos do artigo 107, IV, do Código Penal em vigor, a prescrição constitui causa de extinção de punibilidade, fazendo desaparecer o direito de exercício, pelo Estado, do jus persequendi in juditio .

Considerando a análise dos artigo 109, 111, I e o disposto nos § 1º e 2º do artigo 110 do Código Penal (antes da vigência da lei 12.234/2010), a ação penal em voga deve ser extinta pela superveniência do fenômeno da prescrição.

Para fins de fixação do termo inicial da prescrição, deve-se considerar o dia de suposta consumação do crime, ou, ainda, do dia em que cessou o estado de permanência.

A conduta recriminada na denúncia compreende a reunião de uma série de atos que têm seu termo final em dezembro de 2002 (primeira página da peça acusatória e fls. 1.141 a 1.143, além de fls. 23 em diante dos autos); a denúncia, por seu turno, foi recebida em 04/07/2016, deflagrando causa interruptiva nos termos do artigo 116, I do CP.

Em sentido translato: da data da suposta consumação do crime até o recebimento da denúncia transcorreram mais de 13 (TREZE) anos, prazo superior àquele necessário para induzir a prescrição punitiva, na forma prevista no artigo 109, III do Código Penal, considerando-se, ainda, o limite máximo da pena em abstrato cominada ao delito de que foi a ré acusada, que é de cinco anos de reclusão e multa (levando o lapso prescricional para o máximo de 12 anos de transcurso de prazo).

Impende destacar, a despeito do pedido de implemento da causa de aumento da pena consubstanciada no artigo 71 do diploma material penal pela acusação, que o eventual acréscimo não se leva em conta para fins de cálculo prescricional, conforme Súmula 497 do Supremo Tribunal Federal, que assim estabelece: "Quando se tratar de crime continuado, a prescrição regula-se pela pena imposta na sentença, não se computando o acréscimo decorrente da continuação" .

Extrai-se da peça inaugural da acusação, que o parquet pretende protrair a data da consumação do delito em abstrato para aquela referente à constituição definitiva do crédito tributário pela Fazenda Estadual e sua inscrição na dívida ativa, coincidente com o esgotamento do procedimento administrativo, em novembro de 2008.

Tal entendimento da Promotoria está embasado na Súmula Vinculante 24, editada em 02/ 12/ 2009 pelo Supremo Tribunal Federal, disciplinando que "não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1o, incisos I a IV, da Lei 8.137/1990, antes do lançamento definitivo do tributo". Com a vigência de referida SV, pacificou-se a orientação no sentido de que só é possível o ajuizamento de ação penal por parte do Nomenos crimes tributários de resultado, após o devido esgotamento da via administrativa, fazendo com que a constituição definitiva do crédito tributário atue como verdadeira condição objetiva de punibilidade.

Mesmo que se avente, por amor à argumentação, ter a Súmula Vinculante 24 do STF autorizado o raciocínio de que o prazo prescricional da pretensão começa a correr da data do lançamento definitivo do tributo evadido e não da data do fato, tal aplicação não é possível no caso sub judice , eis que as condutas são bem anteriores à edição da Súmula ( 2001 e 2002), assim como é a própria data da constituição definitiva do crédito tributário em questão (novembro de 2008).

O próprio precedente jurisprudencial a nortear a redação da súmula deu-se em data posterior aos fatos descritos nos autos (HC 00.000 OAB/UF, relatado pelo ministro Cezar Peluso em 10.12.2003 e publicado somente em 13.05.2005).

O artigo , do Código Penal e o artigo , inciso XXXIX, da Constituição de 1988 estabelecem o princípio da legalidade, compreendendo em seu conteúdo as acepções vinculadas à estrita legalidade, reserva legal, taxatividade e anterioridade ( nulla coactio sine lege certa, stricta, scripta et praevia ), abarcando a doutrina do Garantismo Penal trazido à luz por Luigi Ferrajoli em seu clássico "Direito e Razão".

Como consectário lógico, é possível eleger o princípio da irretroatividade da lei penal ou da sua retroatividade apenas em benefício do acusado, como já afirmou o filósofo Hobbes: "se a pena supõe um fato considerado como transgressão à lei, o dano praticado antes de existir a lei que não o proibia não é uma pena, mas um ato de hostilidade, pois antes da lei não existe transgressão à lei" (HOBBES, Thomas. Leviatã , São

Paulo: Abril Cultural, 1992, XXVIII).

A irretroatividade da novatio legis in pejus está sedimentada, também, no artigo , XL, da Constituição Federal de 1988, garantia que concorre para a efetivação da segurança jurídica que se espera como condição mínima de cidadania num Estado Democrático de Direito.

Com a Emenda Constitucional de número 45, a Súmula Vinculante, nos moldes do artigo 102, § 2º e 103-A da Lei Fundante, como fonte formal do direito penal, passou também a ter diretriz normativa e eficácia imediata.

Assim, a irretroatividade legal da norma penal em prejuízo do increpado também deve se observar, por mera lógica formal, em função da aplicação de Súmula Vinculante e mesmo de direção jurisprudencial inovadora.

A Súmula Vinculante n. 24 não pode ser aplicada de maneira retroativa para alcançar fatos praticados antes da sua edição. Assim, nos crimes contra a ordem tributária praticados antes da mencionada Súmula, o prazo prescricional inicia-se independentemente do exaurimento da via administrativa.

A irretroatividade da lei penal em prejuízo do réu, de acordo com uma hermenêutica melhor orientada que privilegie os direitos e garantias fundamentais previstos na Constituição da Republica, merece ser estendida para alcançar, de igual modo, os entendimentos jurisprudenciais que se demonstrem desfavoráveis ao acusado.

4- DA PRESCRIÇÃO ANTECIPADA, VIRTUAL OU RETROATIVA PELA PENA EM PERSPECTIVA

A prescrição virtual trata-se de uma modalidade de extinção de punibilidade que leva em conta a pena a ser virtualmente aplicada ao réu, isto é, a pena que seria, em tese, cabível ao réu por ocasião da futura sentença.

Inspirada, originalmente, por jurisprudência e doutrina abalizada, tem fundamento no reconhecimento de ausência de interesse processual do Estado em face da perspectiva de futuro reconhecimento da prescrição retroativa, visando a resguardar a utilidade e a motivação dos atos administrativos, bem como a racionalidade da movimentação do aparato estatal.

A parte da doutrina que defende tal modalidade de prescrição baseia- se essencialmente na perda do direito material de punir pelo Estado, já que faltará a este uma das condições para a propositura da ação penal, qual seja, o interesse de agir, posto que não se alcançará com a propositura da ação penal o resultado que dela se espera, no caso, a punição de indivíduo que praticou ato ilícito (in NUCCI, Nomede Souza, Manual de Direito Penal: Parte Geral. São Paulo: Editora RT, 2005, p. 536).

É cediço que a Lei 12.234/2010 deu nova redação ao artigo 110 do Código Penal admitindo que a prescrição retroativa somente ocorre, a partir de sua vigência, entre o recebimento da denúncia ou queixa e a publicação da sentença condenatória e revogando o § 2º do dispositivo. Ressalta-se que a nova lei, que se mostra menos benéfica ao réu, somente pode ser aplicada a fatos posteriores à data de sua publicação (artigo , parágrafo único, do Código Penal).

Há precedentes jurisprudenciais a acudir a tese invocada:

PRESCRIÇÃO ANTECIPADA - Validade do raciocínio judicial que antecipa o cálculo prescricional para rejeitar a denúncia.

Ementa Oficial: Princípio do direito administrativo, voltado para a boa aplicação do dinheiro público, também recomenda que não seja instaurada a ação penal por falta de interesse, quando, em razão da provável pena, que é uma realidade objetivamente identificável pelo Ministério Público e pelo juiz, a partir das considerações inerentes ao artigo 59 do CP, for possível perceber que a sentença condenatória não se revestirá de força executória, em face das regras que regulam a prescrição..."

(TJ-RS. Ap. 295.059.257 - 3º Câm. - j. 12.03.1.996 - Rel. Juiz José Antônio Paganella Boschi).

De nenhum efeito a persecução penal com dispêndio de tempo e desgaste do prestígio da Justiça Pública, se, considerando-se a pena em perspectiva, diante das circunstâncias do caso concreto, se antevê o reconhecimento da prescrição retroativa na eventualidade de futura condenação. Falta, na hipótese, o interesse teleológico de agir, a justificar a concessão ex officio de habeas corpus para trancar a ação penal"

(TACRIM/SP - HC - Rel. Sérgio Carvalhosa - RT 669/315).

PROCESSO-CRIME - Prescrição retroativa antecipada - Reconhecimento - Alegação de prejuízo - Inocorrência - Falta de interesse de agir - Recurso não conhecido - JTJ 287/480

No caso concreto encerrado no presente processo, verifica-se que a ré é primária e não possui antecedentes desabonadores (fls. 1.145 a 1.157 dos autos - FA), de sorte que a dosiometria da pena, neste caso, por certo e em tese partiria da pena-base fixada no patamar mínimo, de dois anos de reclusão e multa; tendo em vista que as agravantes e causas de aumento invocadas pelo parquet devem ser rechaçadas, de acordo com a fundamentação de mérito nesta peça defensiva, e ainda com a inteligência da súmula 497 do STF, já mencionada supra , o lapso para a prescrição virtual dar-se-ia em 4 (quatro anos) da data da suposta consumação do delito.

Tendo em vista que a data de suposta consumação do delito verificou-se em 2002 (dezembro) ou ainda, apenas gratia argumentandi , em novembro de 2008, com o esgotamento do processo administrativo fiscal e o lançamento definitivo do crédito tributário, é seguro dizer que o prazo prescricional já estava superado há muitos anos quando do recebimento da denúncia, em 04/07/2016, confirmando a tese de extinção de punibilidade pela prescrição já exposta nestas laudas.

5- DO MÉRITO

5.1- DA AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO - DOLO

Para a tipificação do crime previsto no art. , I e II , da Lei 8.137 /90 exige-se a presença do elemento subjetivo do tipo - o dolo específico de fraudar a ordem tributária, seja pela redução, pela omissão, seja pela supressão deliberada e voluntária dos tributos.

Se a incidência das normas sobre crimes contra a ordem tributária pressupõe a existência do dolo, nos termos do artigo 18 do Código Penal, a consequência, à sua falta, é o da inexistência do crime.

A caracterização do crime de sonegação requer a ocorrência de dolo; a ocorrência do resultado previsto na hipótese normativa não é suficiente para deflagrar a incidência da norma penal, reunindo especificidades que não podem ser negligenciadas por seus intérpretes: decorre apenas da deliberada conduta de levar a administração tributária a erro e impedir que as autoridades fiscais tomem conhecimento dos fatos e da obrigação tributária respectiva; evoca a ideia de premeditação ou a adesão a esquemas adrede engendrados especialmente para levar à evasão tributária.

Sem a caracterização do dolo, a configuração do fato típico não se aperfeiçoa.

Não emergem dos autos quaisquer elementos sugerindo qualquer tipo de manobra planejada, executada ou comandada pela ré com intenção deliberada de praticar os crimes descritos no dispositivo de lei retro ; não se verifica, no que tange à ré, qualquer ação consciente e voluntária tendente a, por meios ilícitos e com fins escusos, eliminar ou reduzir o pagamento de tributo efetivamente devido.

Pelo contrário: os depoimentos assentados em sede da Delegacia Fazendária da capital, tomados da ré (fls. 1.169 a 1.173 e 1.166 a 1.1.67), confirmam que a acusada desempenhava funções de prospecção de clientes e vendas, exclusivamente, não participando da rotina de faturamento, nem ao menos possuindo conhecimentos profundos sobre a área, já que a escrituração era realizada por departamento fiscal à parte, que inclusive contava com colaboradores terceirizados.

A ausência de dolo específico, no tipo penal em cotejo, justifica até mesmo o trancamento de ação ou inquérito, configurando a ausência de justa causa para a persecução penal, sem prejuízo da apuração de tributos devidos e sua execução na esfera administrativa e cível pelo ente estatal.

HABEAS CORPUS CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA Trancamento do inquérito policial Necessidade Fato atípico Ausência de elemento subjetivo do tipo (dolo de fraudar) Discussão judicial acerca da ocorrência ou não do fato gerador que afasta a intenção de fraudar o Fisco, podendo constituir mero inadimplemento sem relevância penal, mas tão somente tributária Absoluta ausência de justa causa para a persecução penal. Ordem concedida.

(TJ-SP - HC: 2736606320118260000 SP 0273660- 63.2011.8.26.0000, Relator: Camilo Léllis, Data de Julgamento: 25/10/2012, 8a Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 31/10/2012)

A ausência de provas, em relação ao dolo específico do réu, é causa justificadora da absolvição e vertente do princípio maior do in dubio pro reo , como já decidiu o Egrégio Tribunal Bandeirante, recentemente:

SONEGAÇÃO FISCAL, EM CONTINUIDADE. Recurso defensivo. Preliminares de nulidade do feito repelidas. Absolvição. Possibilidade. Ausência de prova bastante de ter, o Apelante, agido com dolo específico do tipo, consistente na efetiva vontade de fraudar o Fisco. Adoção do princípio do in dubio pro reo. Provimento.

(TJ-SP - APL: 00035162920108260050 SP 0003516- 29.2010.8.26.0050, Relator: Eduardo Abdalla, Data de Julgamento: 18/10/2016, 2a Câmara Criminal Extraordinária, Data de Publicação: 19/10/2016)

Ainda, em desespero de causa para levar adiante a denúncia mesmo sem indícios mínimos de dolo específico pela ré, o parquet fez alusão à Teoria do Domínio do Fato, tornada popular por sua adoção na Ação Penal 470 do STF (julgamento do "Mensalão").

A teoria original de Hans Welzel, desenvolvida e professada hoje pelo jurista Claus Roxin tem aplicação no sentido de coibir crimes econômicos complexos no caso de delitos associativos, visando à punição dos responsáveis pelas ordens e as pessoas que as executam, numa estrutura hierarquizada e voltada à marginalidade.

Ocorre que referida teoria tem sido banalizada e deturpada atualmente para uso instrumental como forma culta de justificar eventos de "caça às bruxas", como já alertou, outrora, o ministro Ricardo Lewandowski.

O próprio jurista alemão citado esteve em setembro de 2014 num Congresso de Direito Penal sediado nesta capital, na Universidade Mackenzie, e reclamou do uso da teoria em determinados casos de crimes empresariais. Conforme documentado pelo noticioso Consultor Jurídico (http://www.conjur.com.00.000 OAB/UF-set-01/claus-roxin-critica-aplicacao-atual- teoria-dominio-fato) "um exemplo citado por ele [Roxin] foi a tentativa de punir um presidente de empresa pelo crime cometido por um funcionário, sob o argumento de que o presidente é responsável por dar o comando. Roxin afirma que o presidente da companhia não está em uma situação de ilicitude. Quando ele passa uma tarefa, não pode ser responsabilizado pela atuação do funcionário, a não ser que ele tenha conhecimento que a ordem será cumprida de forma ilícita".

Pelo princípio da intranscendência da pena, não vinga a tese de que o superior hierárquico, numa empresa comercial constituída legalmente, deve ser condenado e apenado, em esfera criminal, pelos atos de funcionários ou colaboradores, sem que seja portador de ordem ilícita ou sem que ao menos tenha conhecimento e concorde com a ilicitude da conduta, a despeito de eventual constituição e cobrança de tributos na esfera administrativa e cível, que possui implicações e ditames independentes.

Nem ao menos pode-se sustentar que a ré beneficiou-se como real destinatária do produto da cogitada evasão fiscal, eis que a empresa da qual foi sócia restou "Inapta" para trabalhar, por decisão do Fisco Estadual, há muitos anos (documentos nos autos), não podendo realizar suas atividades comerciais ordinárias, o que levou o empreendimento à bancarrota, deixando como herança à acusada um passivo financeiro milionário em dívidas com tributos, bancos e fornecedores, as quais a ré não possui, hoje, possibilidade econômica de saldar. Por exemplo:

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Dados do processo

Processo:

0156670-

58.2003.8.26.0100

(583.00.2003.156670)

Suspenso

Classe:

Execução de Título

Extrajudicial

Área: Cível

Assunto: Mútuo

Local Físico: 4388/05 28/08/2014 00:00 - Arquivo Geral - 1º e 2º vol. e apensos: Pacote

Distribuição: 11/12/2003 às 13:47 - Livre 33a Vara Cível - Foro Central Cível

Controle: 2003/002507

Juiz: NomeSilveira Teixeira

Outros números: 00000-00-/7

Valor da ação: R$ 00.000,00

Exibindo todas as partes.

Advogado: Nome

Reqdo: Nome

Advogado: Frank Kasai

Advogado: Nome

Reqdo: Marsul Comercial Importação e Exportação Ltda

Advogado: Nome

Reqda: Nome

Advogado: Frank Kasai

Advogado: Nome

Exibindo 5 últimas

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Movimentações

Data Movimento

28/08/201

Arquivado Provisoriamente por Execução Frustrada no Arquivo Geral

4

21/08/201 Expedição de documento

4 digitação arquivo 22/08

Certidão de Publicação Expedida

Relação :0197/2014 21/08/201 Data da Disponibilização: 21/08/2014 4 Data da Publicação: 22/08/2014

Número do Diário:

Página:

Remetido ao DJE

Relação: 0197/2014 Teor do ato: Vistos. Fls. 793/794: Defiro a suspensão da execução nos termos

18/08/201

do artigo 791, inciso III do Código de Processo Civil. Aguarde-se eventual 4

provocação no arquivo. Int. Advogados (s): Decio Martins Guerra (OAB 133495/SP), Frank Kasai (OAB 170052/SP), Carlos Eduardo Lopes (OAB 176629/SP)

15/08/201 Remetido ao DJE

4 Impsaj 197/14

5.2- SUBSIDIARIAMENTE: DA INAPLICABILIDADE DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ARTIGO 12 DA LEI 8.137/90 E DA AGRAVANTE GENÉRICA DO ARTIGO 61, II, g do CP

Ainda que, ad argumentandum tantum , em sede subsidiária, não é possível a cominação do aumento da pena previsto no artigo 12 da lei 8.137/90, como pretende a acusação.

Tal dispositivo de lei prevê hipóteses em que os crimes contra a ordem tributária terão sua pena incrementada sempre que a conduta ocasionar "grave dano à coletividade" , adotando um viés universal e incerto, passível de um alto grau de subjetividade e critérios incertos.

Verdadeiramente, é absolutamente inócuo e quase impossível de facto , a tentativa de estabelecer uma relação de causalidade entre um crime contra a ordem tributária e as causas de aumento da pena elencadas nos incisos I e III do artigo 12 da lei 8.137, pois as mesmas são típicas dos crimes contra a ordem econômica e as relações de consumo.

Tendo como premissa que o direito penal guarda caráter de ultima ratio , sendo governando, dentre outros, pelo princípio da ofensividade, justificando a vigência da norma incriminadora apenas em casos de necessidade absoluta, para reprovar lesão grave a bens jurídicos (in D'AVILA, Fábio Roberto, Porto Alegre: 2 009, p. 70), se não se cingir a aplicação da referida agravante a situações extremadas, corre-se o risco de se concluir que ela não se perfaz apenas em decorrência da densidade lesiva, e por isso, estaria sempre presente, compondo o núcleo do tipo.

Qualquer delito possui potencial ofensivo contra a coletividade, direta ou indiretamente, do contrário não seria matéria de interesse para fins de legislação penal; nessa esteira, também é claro e óbvio que a falta de recolhimento de determinado tributo possui reflexos nas finanças das entidades estatais, atingindo a coletividade por via da consequência. Todavia, a lei exige mais do que a adequação da conduta ao tipo penal para o implemento da agravante; exige "grave dano à coletividade", devendo-se notar a negligência do legislador ao deixar de estabelecer critérios plausíveis e objetivos para a verificação das circunstâncias.

A omissão legislativa e a falta de nexo direto e preciso daquilo que se pode chamar de "grave dano à coletividade" impede a aplicação de tal causa de aumento de pena no caso fático. Até porque, também, a simples consideração da expressão econômica do tributo devido, isoladamente, não atende à razão da lei segundo um juízo de proporcionalidade e razoabilidade.

Há precedente na NomeParanaense, em que já se entendeu que a majorante insculpida no artigo 12 da lei 8.137/90 deve incidir apenas sobre os graves crimes de sonegação fiscal, como aqueles operados por grandes empresas ou com agentes que se organizam em quadrilhas, com potencial lesivo capaz de desfalcar a Endereçoconsiderar, neste sentido, a arrecadação global do ente público ao tempo correto.

PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (SONEGAÇÃO DE ICMS) E FALSIDADE IDEOLÓGICA. 1. FALSIDADE IDEOLÓGICA (ART. 299 DO CP). ADITAMENTO DA DENÚNCIA. RECEBIMENTO. CAUSA INTERRUPTIVA DA PRESCRIÇÃO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DECLARADA. 2. SONEGAÇÃO DE ICMS. (ART , INCISOS I, II E V, DA LEI Nº 8.137/90). MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. 3. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. ATENUANTES. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO PATAMAR MÍNIMO. SÚMULA 291 STJ.

4. CONFIGURAÇÃO DE CRIME CONTINUADO E NÃO CRIME PERMANENTE. AUMENTO MANTIDO. 5. GRAVE DANO À COLETIVIDADE (ART. 12, I DA LEI Nº 8.137/90). INOCORRÊNCIA. EXCLUSÃO. REDUÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL PARA O ABERTO, DE OFÍCIO. 6. REDUÇÃO PROPORCIONAL DA PENA DE MULTA. 7. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE. I - O aditamento da denúncia serve como março interruptivo da prescrição quanto aos réus e crimes nela incluídos. II - A declaração do fiscal da Receita Estadual, quando respaldada por autos de infração acompanhados de documentos coletados na sede da própria empresa, que levaram à inscrição dos débitos fiscais na dívida ativa, e por prova testemunhal, que confirma as

fraudes levadas a cabo pelos réus, é suficiente a ensejar o decreto condenatório, sobretudo quando os denunciados não se desincumbem do ônus de provar suas escusas. III - No crime continuado, cada fato consuma um delito, realiza-se num só instante e neste se esgota, unindo-se aos demais praticados nas mesmas condições de tempo e lugar apenas por política criminal. Difere do crime permanente, em que o momento de consumação é que se prolonga sem intervalos por um período mais ou menos dilatado, durante o qual se encontra ainda em estado de consumação. IV - A majorante do art. 12, I, da Lei 8.137/90 deve incidir apenas sobre os graves crimes de sonegação fiscal, como aqueles operados por grandes empresas ou com agentes que se organizam em quadrilhas, com potencial lesivo capaz de desfalcar a Fazenda Pública em somas consideráveis. Ademais, o montante da dívida deve ser aferido na sua origem, e não acrescido da multa e dos juros moratórios, uma vez que o que se pune é a deliberada intenção fraudulenta dos réus e não a voracidade do fisco. V - Como os apelantes não são reincidentes e o motivo para a fixação do regime semi-aberto na sentença era o quantum de pena estabelecido, com a redução da pena, há que se alterar também o regime prisional inicial para o aberto, conforme disposto no art. 33, § 2º, alínea c, do CP . VI - Ao fixar as penas-bases das penas privativas de liberdade no menor patamar estabelecido, há que se guardar a proporção destas com a pena de multa, estabelecida, no caso, em conformidade com o art. e 10º da Lei 8.137/90.

(TJ-PR - ACR: (00)00000-0000PR 00000-00, Relator: Noeval de Quadros, Data de Julgamento: 28/08/2008, 2a Câmara Criminal, Data de Publicação: DJ: 7698)

Também entende-se que completamente descabido o pedido ministerial quanto à agravante genérica prevista no artigo 61, II, g, caso de o agente ter agido "com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, Nomeou profissão", não sendo caso de sua incidência, ainda em tese subsidiária.

Tal agravante genérica apenas se caracteriza, na melhor interpretação, em virtude de ato contrário a preceito relacionado à especificidade de ofício, cargo ou profissão, entendendo como tais as circunstâncias de natureza técnica vinculadas com a ética profissional de determinada categoria. Por abuso de poder deve-se entender o ato de agente que comete o crime prevalecendo-se de sua superioridade hierárquica, pressupondo relação jurídica de direito público.

6- DOS REQUERIMENTOS FINAIS

No eito do exposto, requer:

A-) A rejeição da denúncia com fulcro nos incisos I (inépcia) ou III (falta de justa causa para exercício da ação penal) do artigo 395 do Código de Processo Penal;

B-) O reconhecimento judicial da prescrição da pretensão punitiva (pela pena máxima em abstrato e/ou ocorrência da prescrição virtual / da pena em perspectiva), julgando extinta a punibilidade da ré, nos termos do artigo 397, IV do Código de Processo Penal;

C-) Não sendo a pena-base superior a dois anos, considerando as circunstâncias objetivas e subjetivas atinentes o caso, requer, no que possível, a remessa dos autos para a Vara do Juizado Especial Criminal e a aplicação da lei 9.099/95, para fins de transação penal e outros benefícios de estilo;

D-) Superadas as providências supra, requer a ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA da acusada Nome, com fundamento no artigo 397, III do CPP, protestando, desde já, caso superado o requerimento, que ao fim seja a ré absolvida com fundamento legal no artigo 386, III a IV do diploma de direito penal adjetivo;

E-) Subsidiariamente, o que se aventa ad argumentandum tantum , requer, caso sobrevenha remota condenação, a fixação da pena no patamar mínimo legal, com a fixação do regime inicial aberto (artigo 33 do Código Penal) e a imediata conversão da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (artigo 44 e seguintes do CP) ou suspensão condicional da pena, conferindo também o direito à acusada de recorrer em liberdade.

F-) Protesta provar o alegado por todos os meios de provas em direito admitidas, em especial as documentais, incluindo as juntadas e outras a coligir em oportunidade ulterior; a pericial contábil financeira; e a testemunhal.

Nestes Termos,

Pede Deferimento.

São Paulo, 09 de novembro de 2016.

Nome- 00.000 OAB/UF

ROL DE TESTEMUNHAS , de acordo com o artigo 396-A do Código

de Processo Penal:

1- Nome- fls 1.063 e 1.067 dos autos;