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20 de Outubro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.5.05.0023

Petição - Ação Horas Extras

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) DESEMBARGADOR (A) PRESIDENTE DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 5a REGIÃO.

PROCESSO Nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, já qualificado nos autos do processo em epígrafe, em que contende com COMPANHIA DE ELETRICIDADE DO ESTADO DA BAHIA - COELBA, E OUTROS , por um de seus advogados, In fine assinado, vem apresentar

CONTRARRAZÕES AO RECURSO DE REVISTA

interposto pela 2a Reclamada, requerendo que sejam recebidas, autuadas, e atendidas as formalidades de estilo, remetidas ao exame do Colendo Tribunal Superior do Trabalho.

Eis os termos em que pede deferimento.

Salvador, 12 de agosto de 2021.

Firmado por Assinatura Eletrônica (Lei nº 11.419/2006)

Nome

00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

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CONTRARRAZÕES AO RECURSO DE REVISTA

RECORRIDO: Nome

RECORRENTE: COMPANHIA DE ELETRICIDADE DO ESTADO DA BAHIA - COELBA

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

EGRÉGIA TURMA JULGADORA,

Insurge o Recorrente contra o V. Acórdão, especificadamente, alegando, inaplicabilidade da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho ao presente versado. Contudo, nestes aspectos, a Decisão deve ser mantida em todos seus termos. Senão, vejamos.

I - PRELIMINARMENTE:

I.1 - DA AUSENCIA DE TRANSCEDÊNCIA - ART. 896-A DA CLT

O recorrente interpõe Revista, sem, contudo, demonstrar a observância ao critério da transcendência.

Ocorre que a "subida" ao TST, imprescinde que a parte demonstre efetivamente a marca da relevância política, econômica, social ou jurídica de sua demanda. Ou seja, envolver altos valores, jurisprudência das cortes superiores ou ofensa a direito social. Contudo, o recurso aviado não possui quaisquer dos requisitos de admissibilidade para formação da transcendência.

Na presente hipótese, o Recurso valeu-se do subjetivismo para supor que a causa estaria dotada de transcendência, contudo, os critérios trazidos pelo legislador da reforma trabalhista apoiam- se na objetividade.

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O valor econômico, jurídico ou social da causa para submeter-se a transcendência deve extrapolar os limites da razoabilidade, não apenas para a empresa, parte da demanda. O utrossim, em que pese a tentativa de enquadrar a presente revista em outras hipóteses de transcendência, estas não merecem prosperar, devendo o relator, monocraticamente, denegar seguimento ao recurso de revista, como lhe autoriza o § 2º do art. 896 - A.

II - DO MÉRITO

II.1 - DA INAPLICABILIDADE DA LEI FEDERAL 8.666/93 E 8 .987/95 E DO INCISO V DA SÚMULA 331 DO TST À LIDE

Requer a recorrente a exclusão da responsabilidade subsidiária, com base na Lei Federal nº 8.987/95, que trata do regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos, em seu art. 25, § 1º. Assim, almeja além da aplicação da Lei Federal 8.987 na condição de concessionária de serviço, os benefícios da Lei Federal 8.666 na condição contratante. COM EFEITO, AMBICIONA A APLICABILIDADE IRRESTRITA DE TODAS AS VANTAGENS SEM QUALQUER ÔNUS . O melhor dos dois mundos.

Fato é que, em verdade, a COELBA deseja a criação de um regime jurídico próprio, somente com prerrogativas em seu favor - ora pugna pela licitude da terceirização com base na lei de concessoes para assim combater uma hipotética responsabilização solidária, ora pugna pela aplicação da lei de licitações para almejar a reforma da sua óbvia condenação em decorrência da responsabilidade subsidiária.

No molde explicitado acima, a Recorrente busca neste apelo seu enquadramento como componente da administração pública para efeito de aplicação do entendimento exarado na ADC16 e no inciso V da Súmula do C. TST. Ocorre que a COELBA, malgrado exerça, por concessão do ente público estatal, um serviço público, as suas prerrogativas enquanto administração pública, são excepcionalíssimas, e somente podem ser invocadas quando houver expressa previsão legal. Com

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efeito, a Recorrente, que possui um contrato de concessão com a administração pública, pleiteia a aplicação de norma jurídica extraída de um diploma legal que busca, justamente, proteger o ente público perante terceiros com quem contrata .

Neste viés, a Recorrente, somente poderia ser equiparada a ente público, em relação aos empregados de suas terceirizadas, se, e somente se, houvesse previsão legal nesse sentido, homenageando o princípio da legalidade - o que não é o caso, uma vez que, o art. 71 da Lei Federal 8.666 somente se aplicaria às concessionárias privadas prestadoras de serviço público se assim a própria Lei de Licitações dispusesse. Ao contrário, o art. da Lei Federal 8.666 é taxativo ao dispor que a norma se aplica ao âmbito dos entes federativos, com a ressalva no parágrafo único de que:

"Subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios."

Malgrado não conste dos autos, é fato público e notório, portanto, independe de prova à luz do inciso I do art. 374 do CPC, há mais de duas décadas que a COELBA foi PRIVATIZADA , sendo adquirida por grupo multinacional espanhol, logo, não possui qualquer controle indireto pelo Estado da Bahia.

E mais, além da Lei 8.666/93 dispor quanto a inaplicabilidade das vantagens da administração pública às concessionarias privadas de serviço público, como é o caso da Recorrente, a legislação aplicável a concessão de serviço público ainda é cristalina quanto a incidência do direito privado na relação jurídica existente entre o concessionário e qualquer outro agente diverso do Estado .

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Veja douto, não se discute aqui a licitude da terceirização - tal fato é irrelevante para este debate ante a subsidiariedade da condenação, malgrado a recorrente invoque dispositivos da Lei Geral de Concessões, olvida o quanto determina o Parágrafo único do Art. 31 da Lei Federal 8.987:

"As contratações, inclusive de mão-de-obra, feitas pela concessionária serão regidas pelas disposições de direito privado e pela legislação trabalhista, não se estabelecendo qualquer relação entre os terceiros contratados pela concessionária e o poder concedente."

Assim, inobstante a própria Lei de Licitações informar sua inaplicabilidade à Recorrente, a Lei de Concessoes, por sua vez, de forma expressa, específica e taxativa, ainda dispõe que as contratações feitas pela concessionaria serão regidas pelas normas de direito privado - e ninguém olvidará que a Lei Federal 8.666 é norma de direito público por excelência.

Ademais, o art. 25 da mesma Lei Federal 8.987, reforça a inaplicabilidade da lei de licitações e ainda dispõe que:

Caput: Incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade.

§ 2º- Os contratos celebrados entre a concessionária e os terceiros a que se refere o parágrafo anterior reger-se-ão pelo direito privado, não se estabelecendo qualquer relação jurídica entre os terceiros e o poder concedente.

Ora, o Estado da Bahia é o poder concedente, a COELBA, a concessionária, a Primeira Reclamada e o Recorrido são terceiros - isso é inegável e indiscutível. Assim, tem-se a conclusão lógica

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de que o contrato entre a concessionária e a primeira reclamada é regido pelo direito privado e que ela responde por todos os prejuízos causados a terceiros - nesse caso, o trabalhador Recorrido.

Por todo o exposto, com base na legislação pátria, inclusive a norma trazida aos autos pela própria Recorrente, vê-se com clareza solar a inaplicabilidade do inciso V da Súmula 331 do TST à presente demanda, visto que o art. 71 da Lei Federal 8.666 não se aplica a concessionária privada de serviço público, devendo o Recurso de Revista ora rechaçado ser desprovido nesse viés.

II.2 - DA CULPA IN VIGILANDO E IN ELEGENDO DA RECORRENTE - INEXISTÊNCIA DE QUALQUER PROCEDIMENTO LICITATÓRIO COM A PRIMEIRA RECLAMADA E COMPROVADA AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO - REVOLVIMENTO FATICO PROBATORIO - OFENSA A SUMULA 126, TST.

A par da inaplicabilidade do inciso V da Súmula 331 do TST a esta lide, vide os argumentos do tópico anterior, mesmo na hipótese de ser considerada a COELBA como componente da administração pública, o que somente se admite em homenagem ao princípio processual da eventualidade, ainda assim, a sua condenação subsidiária ao pagamento das verbas devidas ao Recorrido seria lídima.

Tanto no julgamento da ADC 16 quanto nos recursos extraordinários que se seguiram, o Supremo Tribunal Federal consagrou o entendimento de que a administração pública não deveria responder automaticamente pelos encargos de suas contratadas e, data máxima vênia, no entender deste subscrevente de forma prejudicial as relações de trabalho, dá a entender que a prova da culpa in vigilando ou elegendo seria do trabalhador hipossuficiente.

Ocorre que, além de não ter incluído esta decisão as concessionárias privadas de serviço público, o C. STF em seu entendimento partiu da premissa de que o procedimento licitatório regular afastaria a culpa in eligendo da administração. Acoste-se, inclusive, trecho da intervenção da Federação

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Nacional das Empresas de Serviços e Limpeza Ambiental, amicus curiae no julgamento do R. Extraordinário 760931:

[...] mesmo porque todo contrato administrativo é precedido de licitação pública [...]. É dizer, mesmo quem defende a não responsabilização da administração pública pelos encargos trabalhistas, o faz em decorrência do contrato, obrigatoriamente, ser precedido de licitação. Nobres Julgadores, no caso dos autos, inclusive o que restou incontroverso, a Primeira Reclamada foi contratada pela COELBA sem qualquer procedimento licitatório.

Vejam Doutos Julgadores, que o contrato firmado entre a META e COELBA, adunado a estes autos eletrônicos, NÃO FAZ QUALQUER MENÇÃO AO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO , edital ou ao menos concorrência. E mais, o contrato em tela é datado de 01/04/2013 a 30/03/2016, quando é inequívoco dos autos que a Recorrente contratou a Primeira Reclamada décadas atrás e continuou prestando serviço muito tempo após o prazo estipulado - o que comprova que a contratação se deu de forma direta, precária e sem licitação.

Repita-se ao cansaço que a Recorrente jamais poderia se valer dos benefícios do art. 71 da Lei 8.666 quando, tanto este diploma quando a Lei Geral de Concessões, dispõe que as contratações dos concessionários são regidas pelo direito privado.

E tem mais, malgrado o STF venha entendendo que é ônus do empregado demonstrar a ausência de fiscalização da administração pública, prevalece sendo ônus probatório do ente público comprovar que fez o procedimento licitatório regular , visto a inafastável regra do art. 373 do CPC. Ou seja, mesmo se fosse possível à COELBA se valer das prerrogativas e Lei Federal 8.666, caberia a ela trazer aos autos as provas de que realizou uma licitação e que esta licitação obedeceu a todos os pressupostos de validade dos contratos administrativos.

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Não existe uma única linha nos autos que verse nesse sentido. Nesse passo, cabe a colação do trecho do julgado abaixo, recentemente prolatado pelo C. TST em que, muito embora tenha sido afastada a responsabilidade subsidiária do ente público, restou demonstrado por ele a existência de válido procedimento licitatório:

[...] 5. ENTE PÚBLICO. TOMADOR DE SERVIÇOS. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CULPA INEXISTENTE. O fato de a contratação havida entre as partes reclamadas ter se dado por meio de licitação, sob a égide da Lei nº 8.666/93, não afasta a responsabilidade subsidiária do ente público. (TST - RR: 0000.0000.0000.0000, Relator: NomeHelena Mallmann, Data de Julgamento: 09/10/2018, 2a Turma, Data de Publicação: DEJT 11/10/2018).

Já o trecho abaixo, logo após o advento da ADC 16, e extraído de Recurso de Revista contra decisão exarada por este E. Tribunal Regional do Trabalho da 5a Região, traz inequivocamente, em homenagem a distribuição do ônus da prova, a regra de que é do ente público a obrigação de comprovar a existência e validade do procedimento licitatório como condição sine qua non para eximir-se da responsabilidade decorrente da culpa in eligendo .

O Tribunal Regional, ao apreciar as provas carreadas, concluiu que o ente público contratou serviços sem licitação, beneficiando-se da força de trabalho do empregado, premissa fática impossível de ser reapreciada, nos termos da Súmula 126 do TST.

Nesse sentido está fundamentado o acórdão recorrido, na fração de interesse:

Reputo impertinente a invocação da União aos dispositivos da Lei 8.666/93, pois não identifico elemento nos autos de que a cedência (sic) da sala tenha sido precedido de contrato com base na referida Lei. A sua responsabilidade,

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portanto, decorre de culpa in eligendo e in vigilando (CC, art. 186 e 927), por ter se beneficiado da prestação de serviço por empresa sem idoneidade jurídica e econômica, bem como pelo trabalho do de cujus.

Com efeito, o STF, no julgamento da ADC 16, ajuizada pelo governo do Distrito Federal, considerou constitucional o art. 71, § 1.º, da Lei 8.666/93, afirmando que a simples inadimplência da empresa contratada não transfere, automaticamente, a responsabilidade pelas verbas trabalhistas para a entidade pública.

No mesmo passo, a Corte Suprema concluiu que continua plenamente possível a imputação de responsabilidade ao ente público quando constatada, no caso concreto, a violação culposa do dever de licitar e de fiscalizar de forma eficaz a execução do contrato.

Em que pese o reconhecimento da culpa in vigilando, no caso dos autos, aparentemente contrariar a decisão do STF, porque não demonstrada culpa do ente público no dever de fiscalizar, - haja vista ter se considerado configurada a culpa in vigilando em razão do benefício auferido com a prestação de serviços do empregado-, persiste a falha no dever de licitar.

No caso, o Tribunal Regional, soberano na análise das provas, registrou que a prestadora de serviços não foi contratada por meio de regular licitação, incidindo, assim, a reclamada, em culpa in eligendo.

Assim, tendo o ente público se descurado de cumprir a obrigação de licitar, prevista na Lei 8.666/93, não se lhe aproveita a invocação de violação do art. 71, § 1º, da Lei 8.666/93. (TST - ARR: 0000.0000.0000.0000,

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Relator: Delaíde Miranda Arantes, Data de Julgamento: 13/06/2017, 2a Turma, Data de Publicação: DEJT 16/06/2017).

Vejam Doutos Julgadores. A COELBA contratou a META Eletrificação sem atentar a qualquer um dos pressupostos dos contratos administrativos, sem qualquer procedimento licitatório, e agora, quando o hipossuficiente de toda a relação reivindica o que lhe é devido, ela simplesmente aduz que possui direito a aplicabilidade do art. 71 da Lei 8.666!

EXCELÊNCIAS, A RECORRENTE NÃO LICITOU E QUER SE VALER DE DISPOSITIVO DA LEI DE LICITAÇÕES! A conduta da Recorrente é um exemplo cabal de tentativa de se valer da própria torpeza, o que é vedado, pelo princípio nemo auditur propriam turpitudinem allegans . Apesar de tudo o que foi relatado, e aqui se valendo das palavras da Exma. Min. Delaide Arantes, a Recorrida não licitou e por isto incidiu na culpa in elegendo , e, via de consequência, na culpa in vigilando .

Cediço que a culpa in vigilando ocorre quando a administração pública contratante, mesmo tendo realizado um excelente procedimento licitatório - o que não é o caso, descuida do seu dever de fiscalizar o seu contratado. Muito embora o entendimento construído no seio do STF seja no sentido de que o ônus de provar a culpa seja do trabalhador, nesse caso concreto, tal prova também foi efetuada.

Por todo o exposto, ultrapassada a premissa de inaplicabilidade do art. 71 da Lei Federal 8.666 e do inciso V da Sumula 331 do TST a esta demanda, ainda assim, deve o Recurso fustigado ser desprovido ne medida em que restou demonstrada a ausência de procedimento licitatório no momento da terceirização, o que, configura a culpa in eligendo da COELBA.

Não bastasse, diante da afirmação da terceirizada de que não estava recebendo o que lhe era devido, também resta configurada a culpa in vigilando, pois, por simples lógica, se a Recorrente não adimpliu o que devia a sua contratada, é indiscutível que possui conhecimento de que ela estava inadimplente com seus empregados e nada fez.

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Ora, Excelências, sob qualquer ângulo, a análise da Responsabilidade contratual discutida, implicaria na incursão no contexto fático-probatório dos autos, o que claramente viola a Súmula 126 desta Corte. Motivo pelo qual torna-se insustentável a presente Revista.

III- CONCLUSÃO

Diante do exposto, deve ser negado provimento ao presente recurso, mantendo-se o Acórdão proferido pelo Juízo a quo no que tange as questões suscitadas pela Recorrente, por ser de direito e para que se faça Justiça.

Eis os termos em que pede deferimento.

Salvador, 12 de agosto de 2021.

Firmado por Assinatura Eletrônica (Lei nº 11.419/2006)

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