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2 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.8.26.0014

Recurso - TJSP - Ação Liminar - Cautelar Fiscal - contra Calcados J Brand I EIRELI, HGF Calcados, Calcados J Brand II EIRELI e JMZ Administração de Bens Próprios

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DE DIREITO DA VARA DAS EXECUÇÕES FISCAIS ESTADUAIS - FORO DAS EXECUÇÕES FISCAIS ESTADUAIS - SP:

Autos nº 0000000-00.0000.0.00.0000- Cautelar Fiscal

JORGE ALEX NomeEIRELI,

NomeI EIRELI,

NomeII EIRELI,

Nome,

Nome NomeLTDA,

Nome,

JMZ ADMINISTRAÇÃO DE BENS PRÓPRIOS LTDA, Nome,

Nome,

NomeZEITUNIAIN e

Nome, por seu advogado infra-assinado, já qualificada nos autos da Cautelar Fiscal epigrafada, que lhe é movida por Nome, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, em face da respeitável decisão exarada às fls. 1610/1615, opor EMBARGOS DE DECLARAÇÃO com o fito de eliminar omissão, com fulcro no artigo 1.022, inciso II, do Código de Processo Civil.

I. SÍNTESE DO PROCESSADO

Trata-se de ação cautelar incidental ajuizada pela Procuradoria da Nome-PGEFESP, buscando a decretação de indisponibilidade de bens da Jorge Alex NomeEireli, bem como de outras 7 (sete) Pessoas Jurídicas e 3 (três) Pessoas Físicas.

Para tanto, conforme bem relatado por este Juízo às fls. 364/368, a PGE aduziu em síntese que:

i. O GRUPO JORGE ALEX, com o inequívoco intento de obtenção de vantagens fiscais e comerciais ilícitas, elege algumas pessoas jurídicas de sua estrutura para realizar os fatos geradores de tributos e deixar de recolher a quantia correspondente;

ii. Vale-se de interpostas pessoas na constituição de empresas aparentemente desvinculadas da marca originária, com o intuito de dificultar a identificação do GRUPO econômico e para se esquivar das correspondentes execuções fiscais;

iii. Blinda sua marca por meio de uma das empresas de sua estrutura (Nome), titularizada pelo cônjuge do irmão Nome;

iv. Blinda seus bens por meio da empresa JMZ BENS PRÓPRIOS LTDA, que concentra supostamente patrimônio sonegado;

v. Se vale de interpostas pessoas e de uma offshore na constituição da holding de gestão de franquias NomeLTDA, o que viabiliza, em relação à offshore, a realização de possíveis operações transnacionais aliadas ao aproveitamento/manutenção da estrutura delineada;

vi. Sustenta o requerente que os irmãos Nomee Nomeencerraram as filiais da empresa JORGE ALEX LTDA. e abriram as empresas NomeI a VI e Nome NomeLTDA em nome de ex-funcionários da empresa, mas controladas e administradas por eles, os irmãos ZEITUNIAN.

vii. Segundo o requerente, o encerramento das filiais e sua substituição por pessoas jurídicas distintas possibilitou ao grupo "fatiar" o faturamento da antiga empresa, para enquadramento das novas empresas no sistema Simples Nacional, e, no seu entendimento, por meio de fraude, pois essas empresas foram constituídas pela utilização, em seus quadros societários, de interpostas pessoas, ex-funcionários da empresa JORGE ALEX Nome, que ostentam patrimônio incompatível com o faturamento das empresas que administram;

viii. Alega o requerente que, para a blindagem do patrimônio dos envolvidos, foram

utilizadas as empresas JMZ ADM DE BENS PRÓPRIOS LTDA, NomeEPP e NomeLTDA;

ix. Consta, ainda, da inicial que o "Grupo Jorge Alex" deve ao fisco estadual mais de R$ 00.000,00milhões, decorrentes de débitos de ICMS declarados e não pagos e de ICMS autuação, grande parte inscrito em dívida ativa a partir de 2014 e com ajuizamento de execuções fiscais a partir de 2016;

x. Diante disso, sustenta o requerente que estão presentes os requisitos da medida cautelar fiscal, com base nas disposições da Lei nº 8.397/1992, especialmente a urgência decorrente dos riscos de não satisfação do crédito, em razão de conluio para esvaziamento patrimonial da devedora principal.

Foram tornados indisponíveis os seguintes bens:

Data de aquisição Descrição do imóvel

17/03/2013 - prenotação 366.970, de 28/06/2013 Apartamento nº 111, 11º Andar do Condomínio Edifício Nome, situado à rua Doutor Guilherme Cristoffe

Conjunto para escritório nº 61, 6º Andar do Edifício Platinum Tower, situado à Endereço, n 14/09/2012 - prot. 458.784

Conjunto para escritório nº 62, 6º Andar do Edifício Platinum Tower, situado à Endereço, n 14/09/2012 - prot. 458.784

24/02/2014 - prenotação 375.488, de 11/02/2014 Casa e seu respectivo terreno, situado à EndereçoSubdistrito de Santana

24/02/2014 - prenotação 375.489, de 11/02/2014 Três casas e seu respectivo terreno, situado à EndereçoSubdistrito de Santana 10/01/2014 - prenotação 374.063, de 27/12/2013 Casa e seu respectivo terreno, situado à EndereçoSubdistrito de Santana

10/01/2014 - prenotação 374.064, de 27/12/2013 Três casas e seu respectivo terreno, situado à EndereçoSubdistrito de Santana 16/07/2013 - prenotação 367.241, de 04/07/2013 Um prédio e seu respectivo terreno, situado à EndereçoSubdistrito de Santana 27/12/2013 - prenotação 374.066, de 27/12/2013 Casa e seu respectivo terreno, situado à Endereço, de 27/12/2013 Um prédio e seu respectivo terreno, situado à Endereço, de 11/02/2014 Os prédios e respectivos terrenos, situados à Endereço, de 11/02/2014 Um prédio e respectivo terreno, situado à EndereçoSubdistrito de Santana

As (os) requeridos apresentaram às fls. 777/800 contestação aduzindo, em suma, alegando ausência de pressupostos para concessão da medida cautelar, uma vez que não esgotadas as diligências para localização de bens passíveis de penhora nas execuções fiscais. Sustentam que, apesar da caracterização de grupo econômico, não tiveram intuito fraudulento. Alegam, também, que falta clareza e liquidez nas CDAs objeto das execuções fiscais, bem como ausência de pressuposto para responsabilidade tributária dos requeridos.

A respeitável decisão embargada rejeitou a contestação de decidiu por julgar antecipadamente a lide, sem, ao menos, oportunizar a parte requerida a produção de provas a corroborar com o que alega, e em evidente ato de surpresa.

Ocorre que o art. 10 do CPC/2015 estabelece que o juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.

Trata-se de proibição da chamada decisão surpresa, também conhecida como decisão de terceira via, contra julgado que rompe com o modelo de processo cooperativo instituído pelo Código de 2015 para trazer questão aventada pelo juízo e não ventilada nem pelo autor nem pelo réu.

A partir do CPC/2015 mostra-se vedada decisão que inova o litígio e adota fundamento de fato ou de direito sem anterior oportunização de contraditório prévio, mesmo nas matérias de ordem pública que dispensam provocação das partes. Somente argumentos e fundamentos submetidos à manifestação precedente das partes podem ser aplicados pelo julgador, devendo este intimar os interessados para que se pronunciem previamente sobre questão não debatida que pode eventualmente ser objeto de deliberação judicial.

O novo sistema processual impôs aos julgadores e partes um procedimento permanentemente interacional, dialético e dialógico, em que a colaboração dos sujeitos processuais na formação da decisão jurisdicional é a pedra de toque do novo CPC.

A proibição de decisão surpresa, com obediência ao princípio do contraditório, assegura às partes o direito de serem ouvidas de maneira antecipada sobre todas as questões relevantes do processo, ainda que passíveis de conhecimento de ofício pelo magistrado. O contraditório se manifesta pela bilateralidade do binômio ciência/influência. Um sem o outro esvazia o princípio. A inovação do art. 10 do CPC/2015 está em tornar objetivamente obrigatória a intimação das partes para que se manifestem previamente à decisão judicial. E a consequência da inobservância do dispositivo é a nulidade da decisão surpresa, ou decisão de terceira via, na medida em que fere a característica fundamental do novo modelo de processualística pautado na colaboração entre as partes e no diálogo com o julgador.

O processo judicial contemporâneo não se faz com protagonismos e protagonistas, mas com equilíbrio na atuação das partes e do juiz de forma a que o feito seja conduzido cooperativamente pelos sujeitos processuais principais. A cooperação processual, cujo dever de consulta é uma das suas manifestações, é traço característico do CPC/2015. Encontra-se refletida no art. 10, bem como em diversos outros dispositivos espraiados pelo Código.

Em atenção à moderna concepção de cooperação processual, as partes têm o direito à legítima confiança de que o resultado do processo será alcançado mediante fundamento previamente conhecido e debatido por elas. Haverá afronta à colaboração e ao necessário diálogo no processo, com violação ao dever judicial de consulta e contraditório, se omitida às partes a possibilidade de se pronunciarem anteriormente "sobre tudo que pode servir de ponto de apoio para a decisão da causa, inclusive quanto àquelas questões que o juiz pode apreciar de ofício" (MARIONI, Luiz Guilherme; ARENHART, NomeCruz; MITIDIERO, Daniel. Novo código de processo civil comentado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 209).

Não se ignora que a aplicação desse novo paradigma decisório enfrenta resistências e causa desconforto nos operadores acostumados à sistemática anterior. Nenhuma dúvida, todavia, quanto à responsabilidade dos tribunais em assegurar-lhe efetividade não só como mecanismo de aperfeiçoamento da jurisdição, como de democratização do processo e de legitimação decisória.

Cabe ao magistrado ser sensível às circunstâncias do caso concreto e, prevendo a possibilidade de utilização de fundamento não debatido, permitir a manifestação das partes antes da decisão judicial, sob pena de violação ao art. 10 do CPC/2015 e a todo o plexo estruturante do sistema processual cooperativo. Tal necessidade de abrir oitiva das partes previamente à prolação da decisão judicial, mesmo quando passível de atuação de ofício, não é nova no direito processual brasileiro. Colhem-se exemplos no art. 40, § 4º, da LEF, e nos Embargos de Declaração com efeitos infringentes.

Nada há de heterodoxo ou atípico no contraditório dinâmico e preventivo exigido pelo CPC/2015. Na eventual hipótese de adoção de fundamento ignorado e imprevisível, a decisão judicial não pode se dar com preterição da ciência prévia das partes. A negativa de efetividade ao art. 10 c/c art. 933 do CPC/2015 implica error in procedendo e nulidade do julgado, devendo a intimação antecedente ser procedida na instância de origem para permitir a participação dos titulares do direito discutido em juízo na formação do convencimento do julgador e, principalmente, assegurar a necessária correlação ou congruência entre o âmbito do diálogo desenvolvido pelos sujeitos processuais e o conteúdo da decisão prolatada.

In casu , a r. sentença retro decidiu que Observo que não há valoração de outros bens nos autos, sendo que competia aos requeridos, se o caso, comprovar que o valor dos bens indisponibilizados suplanta o valor da dívida a ser acautelada mediante fundamento original não cogitado, explícita ou implicitamente, pelas partes.

Ou seja, não ter havido a valores de outros bem não leva crer que os requerido não procedessem a valorização caso houvesse sido intimados para tanto, ou até mesmo, lhes tivesse sido oportunizado a produzir tal prova.

Por tratar-se de resultado que não está previsto objetivamente no ordenamento jurídico nacional, e refoge ao desdobramento natural da controvérsia, considera- se insuscetível de pronunciamento com desatenção à regra da proibição da decisão surpresa, posto não terem as partes obrigação de prevê-lo ou advinhá-lo.

II. DA OMISSÃO

Em que pese o devido respeito e acatamento às decisões proferidas por este MM. Juízo, a decisão embargada apresenta omissão quanto às razões de mérito aduzidas na contestação.

Por seu turno, sem que fosse atribuída às partes a possibilidade de produção de provas, sobreveio a r. sentença embargada, julgando procedente o pedido formulado.

Isso porque declarou-se em sentença: Observo que não há valoração de outros bens nos autos, sendo que competia aos requeridos, se o caso, comprovar que o valor dos bens indisponibilizados suplanta o valor da dívida a ser acautelada.

Não obstante essa ilustre Sentenciante ter entendimento que a infração à lei (art. 135, CTN) ocorreu a r. sentença deixou de estabelecer qual seria o momento em que essa suposta fraude teria sido perpetrada.

Portanto, é fundamental que essa Ilustre Sentenciante descreva, com maior precisão, qual seria o elemento fático e as respectivas datas de sua ocorrência para que a verdadeira circunstância considerada por esse Juízo não seja objeto de interpretações.

Mas não é só. Também há omissão acerca da questão de mérito aventada na defesa apresentada pelos Requeridos. Em aludido capítulo, os Requeridos demonstraram que se faz ausente o elemento hipotético descrito na norma, relacionado à permissão do manuseio da Medida Cautelar Fiscal.

Portanto, considerando que esse tema não foi sequer analisado na

r. sentença, e em vista da aptidão que aludido capítulo possui em alterar o resultado do julgado, inclusive por se tratar de uma questão meritória, requer, sempre com o devido acato, que tal omissão seja devidamente sanada por essa julgadora.

III. DO PEDIDO

Ante o exposto, requer a Embargante o acolhimento dos presentes aclaratórios em face da r. sentença de fls., para ser sanada a omissão.

Ainda, por oportuno, diante da possibilidade de modificação do decisum em face dos presentes Embargos, à luz do artigo 1.023, § 2º, do Código de Processo Civil, requer a intimação da Embargada para manifestação quanto aos seus termos.

Termos em que,

Pede deferimento.

São Paulo, 18 de janeiro de 2021.

Nome

00.000 OAB/UF