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26 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.8.26.0405

Recurso - TJSP - Ação Incapacidade Laborativa Parcial - Procedimento Comum Cível

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) JUIZ (A) DO (A) 6a VARA CÍVEL DA COMARCA DE OSASCO

NÚMERO: 0000000-00.0000.0.00.0000

REQUERENTE (S): Nome

REQUERIDO (S): Nome

Nome, pessoa jurídica de direito público, representado (a) pelo membro da Advocacia-Geral da União infra assinado (a), vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, apresentar,

1. DA PETIÇÃO INICIAL

Através da presente ação, pretende a parte autora seja reconhecido judicialmente o nexo causal entre o exercício de suas atividades laborais e as patologias de que se diz portador, requerendo, por conseguinte, seja o INSS condenado ao RESTABELECIMENTO/concessão do benefício de Auxílio- doença, ou a concessão do benefício de aposentadoria por Invalidez "acidentário", ou , ao implante do benefício de Auxílio-Acidente, no percentual de 50% do salário de benefício, a partir da data da CESSAÇÃO do benefício de Auxílio-Doença, , além de juros de mora, correção monetária, custas processuais e honorários advocatícios.

Em que pesem os argumentos declinados, o pedido exordial NÃO merece acolhimento, uma vez que a parte autora não atende aos requisitos legais e regulamentares exigidos para percepção do benefício, conforme se verá adiante.

2. DO DIREITO

2.1 DO MÉRITO

DA CORRETA ASSISTÊNCIA AO AUTOR POR PARTE DO INSS

Urge salientar que a parte autora já recebeu a assistência devida por parte do Nome-Réu , conforme atestam os documentos do PLENUS anexados , sistema utilizado pelo INSS, com a tela INFBEN - Informações do Benefício.

Estes foram os períodos considerados pela Autarquia como suficientes à recuperação da parte autora.

Cumpre-nos ressaltar ainda que o Nomeé o órgão competente para a realização da perícia, nos termos do § 4º do art. 60 da Lei 8213/91, a qual é ato administrativo de natureza vinculada , pelo que suas conclusões gozam da presunção de veracidade, além de compelir ao indeferimento do benefício, na hipótese de faltar requisito exigido em lei.

DOS REQUISITOS PARA CONCESSÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA

Com efeito, cumpre esclarecer alguns pontos quanto ao auxílio-doença, o qual está previsto no artigo 59 da Lei nº 8.213/91, litteris:

"Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos"

Em primeiro lugar, o auxílio-doença é concedido tão-somente a segurado da Previdência Social. Nestes termos, deve a parte autora comprovar que, uma vez filiado ao Regime Geral, continua na condição de segurado da Previdência Social.

Com a perda da qualidade de segurado, nos termos do artigo 15 da Lei nº 8.213/91, não há qualquer direito à exigência do benefício previdenciário.

Perdendo a qualidade de segurado, a parte autora deverá cumprir 1/3 da carência (sem nova perda da qualidade de segurado da Previdência Social) para o benefício pretendido caso deseje aproveitar as contribuições anteriores à perda da qualidade de segurado, conforme dispõe o artigo 24, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91:

"Havendo perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores a essa data só serão computadas para efeitos de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido".

A parte autora, para gozo do benefício, deve estar incapaz TOTAL e TEMPORÁRIA para o exercício de seu trabalho ou sua atividade habitual, bem como deve demonstrar que a doença não é pré-existente à filiação ou à refiliação ao sistema previdenciário.

Por fim, os requisitos exigidos à concessão do auxílio-doença "previdenciário", quais sejam, qualidade de segurado, cumprimento de carência (na modalidade "previdenciária") e incapacidade para o trabalho , devem estar presentes CUMULATIVAMENTE, o que não restou demonstrado nestes autos, razão pela qual a parte autora não se desincumbiu do ônus da prova quanto ao fato constitutivo do seu pretenso direito, conforme disciplinado no art. 333, inciso I, do CPC.

DA NECESIDADE DE FIXAÇÃO DE DATA DE CESSAÇÃO (DCB) CASO HAJA CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA

Sempre que possível, no ato de concessão ou restabelecimento de auxílio-doença, deve conter data expressa de cessação, conforme artigo 60 da Lei 8213/91, pela MP767, de 06/01/2017, que foi convertida na Lei 13457/2017, de 26/06/2017:

§ 8º Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio- doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício.

§ 9º Na ausência de fixação do prazo de que trata o § 8º, o benefício cessará após o prazo de cento e vinte dias, contado da data de concessão ou de reativação, exceto se o segurado requerer a sua prorrogação junto ao INSS, na forma do regulamento, observado o disposto no art. 62.

§ 10. O segurado em gozo de auxílio-doença, concedido judicial ou administrativamente, poderá ser convocado a qualquer momento, para avaliação das condições que ensejaram a sua concessão e a sua manutenção, observado o disposto no art. 101."(NR)

Veja-se que o parágrafo nono não condiciona a cessação do benefício à realização de nova perícia médica, mas ao requerimento do segurado para prorrogação do benefício.

No mesmo sentido, a RECOMENDAÇÃO CONJUNTA CNJ/AGU/MTPS Nº 1, DE 15 DE DEZEMBRO DE 2015 , estimula a inclusão nas propostas de acordo e nas sentenças da Data da Cessação do Benefício (DCB) e a indicação de eventual tratamento médico. Vejamos:

"(...)

Art. 2º Recomendar aos Juízes Federais, aos Juízes de Direito com competência previdenciária ou acidentária, ao INSS e aos Procuradores Federais que atuam na representação judicial do INSS, nas ações judiciais que visem à concessão de benefícios de aposentadoria por invalidez, auxílio-doença e auxílio-acidente e dependam de prova pericial médica, no quanto respectivamente couber, que:

I - incluam nas propostas de acordo e nas sentenças a Data da Cessação do Benefício (DCB) e a indicação de eventual tratamento médico, sempre que o laudo pericial apontar período para recuperação da capacidade laboral, sem prejuízo de eventual requerimento administrativo para prorrogação do benefício, de cuja análise dependerá a sua cessação, ou de novo requerimento administrativo para concessão de outro benefício; (...)"

O CNJ no exercício de seu mister fixado constitucionalmente, qual seja, exercer o controle da função administrativa do Poder Judiciário, em conjunto com a AGU e o Ministério do Trabalho e Previdência Social em atenção ao fixado no terceiro pacto republicano, notadamente visa a otimização dos serviços da Justiça Federal com mudança de paradigma quanto aos benefícios por incapacidade.

No mesmo sentido é a recomendação do XIV FONAJEF - 2017:

Recomendação do XIV FONAJEF - 2017:

" Em ações por incapacidade, é recomendável a inserção do provável tempo necessário para a recuperação do segurado nos laudos médicos, e da DCB nas sentenças e termos de acordo, facultando-se ao segurado o pedido de prorrogação nos 15 dias que antecederem a data fixada. "

O novo procedimento adotado pelo CNJ/AGU/MTPS, e instituído pela legislação citada, tão somente reformulou o modo através da qual se inicia o procedimento de revisão dos benefícios por incapacidade.

O segurado terá o seu benefício mantido até a referida data, tendo a opção de solicitar administrativamente a prorrogação do benefício, se entender que o estado de incapacidade laboral permanece. Não solicitada a prorrogação do benefício, o mesmo será cessado na data prevista, independentemente de qualquer notificação ou de nova perícia.

O pedido de prorrogação deverá ser feito até 15 dias antes da DCB e poderá ser solicitado através dos diversos canais de atendimento da Previdência Social, incluindo as Agências, o telefone 135 e o site" www.previdência.gov.br ". Solicitada a prorrogação pelo segurado, o benefício será mantido até a data da efetiva realização da perícia médica pelo INSS, podendo ser cessada se a perícia comprovar que o segurado não mais apresenta incapacidade laboral.

DOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ

A aposentadoria por invalidez está regulada no artigo 42 da Lei n.º 8.213/91, litteris:

"Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência , e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.

§ 1º A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança.

§ 2º A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez , salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão."

Assim, para o gozo do benefício que requer, a parte autora deveria preencher diversos requisitos:

Em primeiro lugar, a aposentadoria por invalidez é concedida tão somente a SEGURADO da Previdência Social.

Nestes termos, deveria a parte autora ter comprovado que possuía condição de segurado da Previdência Social quando da incapacidade, o que não foi feito na presente ação.

Com a perda da qualidade de segurado, nos termos do artigo 15 da Lei nº 8.213/91, não há qualquer direito à exigência do benefício previdenciário.

Perdendo a qualidade de segurado, o requerente deverá cumprir 1/3 da carência, sem nova perda da qualidade de segurado da Previdência Social, para o benefício pretendido, caso deseje aproveitar as contribuições anteriores à perda da qualidade de segurado, conforme dispõe o artigo 24, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91:

" Havendo perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores a essa data só serão computadas para efeitos de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido ".

Por fim, a parte autora, para gozo do benefício de aposentadoria por invalidez, deve estar INCAPAZ de forma TOTAL E PERMANENTE para o exercício de QUALQUER atividade e deve mostrar-se insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

Ademais, se presente a capacidade laboral, ainda que reduzida, descabe falar-se em aposentadoria por invalidez. E aqui importa lembrar o previsto no art. 46 da Lei 8.213/91:

" Art. 46. O aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno. "

Destaca-se ainda que a incapacidade não pode ser anterior ao seu (re) ingresso no sistema previdenciário, nem ter seu momento de início fixado em momento em que já não detinha a qualidade de segurada, nos termos dos artigos 42, parágrafo único e 59, parágrafo único, ambos da Lei n. 8.213-91.

Ocorre que a parte autora não junta laudo suficiente à comprovação de que está incapaz para o trabalho, nem tampouco comprova haver reunido os demais requisitos para deferimento do benefício. Mais, ainda que apurada eventual incapacidade, não está demonstrado que seu advento se deu em momento posterior à filiação-refiliação no sistema previdenciário.

Cumpre assim à parte autora, nos termos do artigo 333, inciso I, do Código de Processo Civil, provar os fatos constitutivos de seu direito, o que não foi feito nos presentes autos.

Assim, não há razões jurídicas para acolhimento da pretensão.

DA CARÊNCIA

O auxílio-doença encontra-se amparado pelos artigos 59 e seguintes da Lei de Benefícios da Previdência Social e será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido , ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de quinze dias consecutivos.

Já a aposentadoria por invalidez, conferida consoante os artigos 42 e seguintes da mesma lei, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida , será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência , e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.

Veja-se que para a concessão de ambos os benefícios a lei previdenciária exige a demonstração do cumprimento de pelo menos três requisitos, quais sejam: qualidade de segurado, carência e incapacidade para o trabalho .

O artigo 25, inciso I, da Lei 8213/91 estabelece que para a concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez o período de carência é de 12 (doze) contribuições mensais.

Em caso de perda de qualidade de segurado, há que se observar a legislação vigente na época da fixação da DII, para fazer jus ao benefício, conforme quadro abaixo colacionado:

O Ato Declaratório do Senado Federal nº 58 CN, de 07/11/2016, DOU de 08/11/2016, considerou o período de vigência da MP 739/2016 de 08/07/2016 a 04/11/2016.

Já a MP Nº 767 teve vigência até a sua conversão na Lei 13457/2017, de 26/06/2017.

O art. 26, II, da Lei 8.213/91, por sua vez, determina:

Art. 26. Independe de carência a concessão das seguintes prestações:

I - ...

II - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como nos casos de segurado que, após filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social, for acometido de alguma das doenças e afecções especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e do Trabalho e da Previdência Social a cada três anos, de acordo com os critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência, ou outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado; (destacamos).

EM RESUMO:

1- Até 07/07/2016 = aplica-se a regra de 1/3 da carência após a perda da qualidade de segurado (4 meses) para cômputo das contribuições anteriores para fins de carência;

2- De 08/07/2016 a 04/11/2016 = carência integral de 12 meses, sem regra de recuperação de contribuições anteriores;

3- De 05/11/2016 a 05/01/2017 = aplica-se a regra de 1/3 da carência após a perda da qualidade de segurado (4 meses) para cômputo das contribuições anteriores para fins de carência;

4- De 06/01/2017 a 26/06/2017 = carência integral de 12 meses, sem regra de recuperação de contribuições anteriores;

5- A partir de 27/06/2017 = aplica-se a regra de 1/2 da carência após a perda da qualidade de segurado (6 meses) para cômputo das contribuições anteriores para fins de carência;

Nesta hipótese, a fixação da data da DATA DE INÍCIO DA DOENÇA é importantíssima, pois o art. 151 da Lei 8.213/91 estabelece que:

Art. 151. Até que seja elaborada a lista de doenças mencionadas no inciso II do art. 26, independe de carência a concessão de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social, for acometido das seguintes doenças : tuberculose ativa; hanseníase; alienação mental; neoplasia maligna; cegueira; paralisia irreversível e incapacitante; cardiopatia grave; doença de Parkinson; espondiloartrose anquilosante; nefropatia grave; estado avançado da doença de Paget (osteíte deformante); síndrome da deficiência imunológica adquirida-Aids; e contaminação por radiação, com base em conclusão da medicina especializada. (destacamos)

A regulamentação dos dispositivos citados foi feita pela Portaria Interministerial n.º 2.998/01, que ao tratar da isenção de carência prevê, em seu art. 2º, sua aplicação somente"ao segurado que for acometido da doença ou afecção após a sua filiação ao RGPS".

A isenção de carência não é um simples voto de indulgência, mas uma solução técnica. Determinadas doenças, curáveis ou não, devido à gravidade de seus sintomas e à rápida deterioração do estado de saúde de seus portadores, tornam altamente discutível o rigor técnico da fixação da data de início da incapacidade.

Logo, optou o legislador pela dispensa da carência, desde que a DATA DE INÍCIO DA DOENÇA fosse posterior ao ingresso no RGPS.

Não fosse este o critério, qualquer pessoa, após o diagnóstico de doença que isenta a carência, poderia se filiar à Previdência, fazendo jus ao auxílio-doença ou à aposentadoria por invalidez quando fosse constatada a incapacidade. Além de insensato, tal raciocínio abriria margem para um número ainda maior de fraudes contra o INSS.

Diante disso, temos as seguintes situações:

1. Filiação após o início da doença que isenta a carência: o segurado fará jus ao benefício

somente após a constatação da incapacidade e preenchimento do requisito carência, isto é, não se beneficiará da isenção.

2. Filiação antes do início da doença que isenta a carência: fará jus ao benefício após a

constatação da incapacidade, sendo isento de carência.

Desta forma, se a doença teve início anteriormente ao ingresso no RGPS, não pode a parte autora se beneficiar da isenção de carência.

No tocante à incapacidade laborativa, diferem apenas quanto ao tempo de duração: temporária, no caso do auxílio-doença, e permanente, no caso da aposentadoria por invalidez.

Assim, qualquer que seja o benefício, a sua concessão dependerá da verificação simultânea de todos os requisitos elencados.

DOS REQUISITOS DO AUXÍLIO-ACIDENTE

Promove a parte autora a presente ação objetivando obter o gozo do auxílio-acidente, em virtude de acidente do trabalho, porque, segundo alega, teria seqüelas definitivas que lhe causariam redução de sua capacidade laborativa habitual.

Conforme se extrai da exordial, a parte autora alega que sofreu acidente do trabalho, em decorrência do qual teria seqüelas definitivas, em razão PATOLOGIAS DIVERSAS , adquirindo, assim, seqüelas que a incapacitam para o exercício de sua função habitual.

Ocorre que não estão presentes, in casu , todos os requisitos necessários à concessão do benefício acidentário.

Isso porque os danos sofridos pela parte autora não encontram correspondência nos tipos de seqüelas incapacitantes previstos no Anexo III do Decreto n.º 3.048/99, tipos estes que dão suporte à concessão do auxílio-acidente.

Portanto, não há se falar seja caso de concessão do auxílio-acidente, porquanto insuficiente o suporte fático daquela hipótese prevista pelo artigo 86 da Lei nº 8.213/91, cujo teor transcreve-se a seguir:

"O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado quando, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem seqüelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia

(...)"(g. n.)

Ainda, o Regulamento da Previdência Social - Decreto 3.048/99, dispõe sobre o referido benefício:

"Art. 104. O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado empregado, exceto o doméstico, ao trabalhador avulso e ao segurado especial quando, após a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultar seqüela definitiva, conforme as situações discriminadas no anexo III , que implique:

I - redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exerciam;

II - redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exerciam e exija maior esforço para o desempenho da mesma atividade que exerciam à época do acidente; ou III - impossibilidade de desempenho da atividade que exerciam à época do acidente, porém permita o desempenho de outra, após processo de reabilitação profissional, nos casos indicados pela perícia médica do Instituto Nacional do Seguro Social."(g. n.)

É de notar-se, portanto, que para a concessão do benefício de auxílio-acidente é imprescindível, nos termos da legislação pertinente ao tema, que a parte autora atenda, cumulativamente, aos seguintes requisitos: (i) existência de lesão ou doença consolidada; (ii) da lesão ou doença consolidada devem advir seqüelas (cf. situações discriminadas no anexo III do Decreto 3.048/99); (iii) redução, parcial e permanente, da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia; e, finalmente, iv) nexo etiológico entre a lesão ou moléstia incapacitante com o labor exercido.

Vale ressaltar que o requisito (iv) acima referido é imprescindível para a concessão do benefício do auxílio-acidente fundado em acidente do trabalho, que é a única modalidade que se encontra dentro da competência jurisdicional da Justiça Estadual, por força da norma contida no art. 109, caput, da Constituição Federal. Como é cediço, compete à Justiça Federal o julgamento de causas relativas ao auxílio-acidente pleiteado em função de acidentes de outra natureza, que não a laboral.

In casu, é de verificar-se que a parte autora não atende aos requisitos supra enumerados, especialmente no que concerne ao segundo item (a ocorrência de seqüelas efetivamente incapacitantes, discriminadas no anexo III do Decreto 3.048/99) e ao terceiro item (redução, parcial e permanente, da capacidade para o trabalho), razão pela qual sua pretensão deve ser rechaçada.

Ora, a simples observância das hipóteses previstas no anexo III do Decreto 3.048/99 revela que o trauma sofrido pela parte autora não se enquadra naquelas hipóteses, não sendo apto, portanto, a dar suporte à concessão do auxílio-acidente fundado em acidente do trabalho:

"REGULAMENTO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL

ANEXO III

RELAÇÃO DAS SITUAÇÕES QUE DÃO DIREITO AO AUXÍLIO-ACIDENTE

(...) QUADROS n.ºs 06 e 08, respectivamente:

Alterações articulares

Situações:

a) redução em grau médio ou superior dos movimentos da mandíbula;

b) redução em grau máximo dos movimentos do segmento cervical da coluna vertebral; c) redução em grau máximo dos movimentos do segmento lombo-sacro da coluna vertebral;

d) redução em grau médio ou superior dos movimentos das articulações do ombro ou do cotovelo;

e) redução em grau médio ou superior dos movimentos de pronação e/ou de supinação do antebraço;

f) redução em grau máximo dos movimentos do primeiro e/ou do segundo quirodáctilo, desde que atingidas as articulações metacarpo-falangeana e falange-falangeana;

g) redução em grau médio ou superior dos movimentos das articulações coxo-femural e/ou joelho, e/ou tíbio-társica.

NOTA 1 - Os graus de redução de movimentos articulares referidos neste quadro são avaliados de acordo com os seguintes critérios:

Grau máximo: redução acima de dois terços da amplitude normal do movimento da articulação;

Grau médio: redução de mais de um terço e até dois terços da amplitude normal do movimento da articulação;

Grau mínimo: redução de até um terço da amplitude normal do movimento da articulação.

NOTA 2 - A redução de movimentos do cotovelo, de pronação e supinação do antebraço, punho, joelho e tíbio-társica, secundária a uma fratura de osso longo do membro, consolidada em posição viciosa e com desvio de eixo, também é enquadrada dentro dos limites estabelecidos.

Redução da força e/ou da capacidade funcional dos membros

Situações:

a) redução da força e/ou da capacidade funcional da mão, do punho, do antebraço ou de todo o membro superior em grau sofrível ou inferior da classificação de desempenho muscular;

b) redução da força e/ou da capacidade funcional do primeiro quirodáctilo em grau sofrível ou inferior;

c) redução da força e/ou da capacidade funcional do pé, da perna ou de todo o membro inferior em grau sofrível ou inferior.

NOTA 1 - Esta classificação se aplica a situações decorrentes de comprometimento muscular ou neurológico. Não se aplica a alterações decorrentes de lesões articulares ou de perdas anatômicas constantes dos quadros próprios.

NOTA 2 - Na avaliação de redução da força ou da capacidade funcional é utilizada a classificação da carta de desempenho muscular da The National Foundation for Infantile Paralysis, adotada pelas Sociedades Internacionais de Ortopedia e Traumatologia, e a seguir transcrita:

Desempenho muscular

Grau 5 - Normal - cem por cento - Amplitude completa de movimento contra a gravidade e contra grande resistência.

Grau 4 - Bom - setenta e cinco por cento - Amplitude completa de movimento contra a gravidade e contra alguma resistência.

Grau 3 - Sofrível - cinqüenta por cento - Amplitude completa de movimento contra a gravidade sem opor resistência.

Grau 2 - Pobre - vinte e cinco por cento - Amplitude completa de movimento quando eliminada a gravidade.

Grau 1 - Traços - dez por cento - Evidência de leve contração. Nenhum movimento articular.

Grau 0 (zero) - zero por cento - Nenhuma evidência de contração.

Grau E ou EG - zero por cento - Espasmo ou espasmo grave.

Grau C ou CG - Contratura ou contratura grave.

NOTA - O enquadramento dos casos de grau sofrível ou inferior abrange, na prática, os casos de redução em que há impossibilidade de movimento contra alguma força de resistência além da força de gravidade.

Note-se que, na espécie, o trauma relatado é hipótese que não dá suporte à caracterização de uma efetiva redução da capacidade laborativa.

Ademais, a análise global dos elementos colimados aos autos revela que a dimensão das lesões sofridas pelo requerente é realmente pequena, não se sustentando, portanto, a tese de que há efetiva redução da capacidade laborativa ( a qual, aliás, não se confunde com a mera ocorrência de alguma redução da capacidade funcional do membro ).

Nesse sentido, vale observar que o exercício da atividade do obreiro, por sua natureza, ainda que implique o uso das mãos, não se encontra obstaculizado pelas lesões sofridas, consideradas suas dimensões.

Nesse passo, convém lembrar que a infortunística não tem por escopo reparar o acidente ou a lesão, mas sim a efetiva ocorrência de incapacidade para o trabalho.

Em razão de todo o exposto, a improcedência da ação é a medida que se impõe.

Em remate, em virtude do princípio da eventualidade ou da concentração, impugnam-se as demais pretensões da parte autora, sendo certo que no caso de eventual condenação, o que se admite apenas ad argumentandum tantun, requer seja observada a lei vigente por ocasião do infortúnio, tanto para a concessão do benefício cabível, quanto para a forma de cálculo do mesmo e seus acessórios, obedecendo-se, inclusive, o teto estabelecido em lei.

O pedido de conversão do auxílio-doença previdenciário que o autor recebera

No mérito, não merece prosperar o pedido de conversão do auxílio-doença previdenciário que a parte autora recebera em seu homônimo acidentário uma vez que, em vista dos documentos trazidos aos autos, não restou comprovado o nexo causal entre a patologia de que alega ser portador e a atividade laboral que exercia.

Foi essa, aliás, a conclusão a que chegou a perícia médica realizada a cargo do INSS quando

da concessão do auxílio-doença em questão. Foi exatamente por essa razão que se concedeu, em sede administrativa, o benefício na modalidade previdenciária e não na modalidade acidentária.

Mister ressaltar que o INSS é o órgão competente para a realização da perícia, nos termos do § 4º do artigo 60 da Lei 8213/91. Trata-se, ademais, de ato administrativo de natureza vinculada, pelo que suas conclusões gozam da presunção de veracidade.

Sem a emissão da Comunicação de Acidente de Trabalho (CAT), resta impossibilitada a concessão do benefício na modalidade acidentária.

Ressalte-se, ainda, que, com o advento da lei nº 9.032/95, o auxílio-doença acidentário não mais difere do auxílio-doença previdenciário quanto ao valor. Confira-se a redação do artigo 61 da lei nº 8.213/91:

Art. 61. O auxílio-doença, inclusive o decorrente de acidente do trabalho, consistirá numa renda mensal correspondente a 91% (noventa e um por cento) do salário-de-benefício.

Não comprovado o nexo causal entre a atividade realizada e a doença em análise, resta inviável a conversão pretendida pelo autor. É certo que, para que seja concedido um benefício acidentário, única modalidade que se encontra na competência da Justiça Estadual, mostra-se indispensável a relação de causa e efeito entre o trabalho, o acidente ou doença e a incapacidade, o que não ficou comprovado no presente caso.

1. O pedido de indenização por danos morais

No que se refere ao pedido de indenização por danos morais, há que se ressaltar que a peça inicial não contém qualquer fundamento, de fato ou de direito, capaz de amparar a postulação de indenização por danos morais. Nesse sentido, é possível resumir os pressupostos básicos para que se verifique a obrigação de indenizar do Estado da seguinte maneira:

a) a existência de dano indenizável;

b) a verificação de nexo de causalidade entre o dano e uma ação comissiva praticada por agente público no exercício do cargo;

c) a ilegalidade do ato comissivo causador da lesão patrimonial; e

d) a ausência das excludentes da obrigação de indenizar.

Nenhum dos requisitos acima mencionados foi demonstrado na petição inicial.

Para Nome(Dano Moral, 2a edição, atualizada e ampliada, 1998, Editora Revista dos Tribunais), seria mais razoável caracterizar o dano moral pelos seus próprios elementos, "como a privação ou diminuição daqueles bens que têm um valor precípuo na vida do homem e que são a paz, a tranqüilidade de espírito, a liberdade individual, a integridade individual, a integridade física, a honra e os demais sagrados afetos (...) classificando-se, desse modo, em dano que afeta a ‘parte social do patrimônio moral’ (honra, reputação, etc.) e dano que molesta a ‘parte afetiva do patrimônio moral’ (dor, tristeza, saudade, etc.); dano moral que provoca direta ou indiretamente dano patrimonial (cicatriz deformante, etc.) e dano moral puro (dor, tristeza, etc.)". Segundo o mesmo autor, "o dever de indenizar representa por si a obrigação fundada na sanção do ato ilícito. (...) Mas, no que se atrela a reparabilidade do dano moral ao direito da personalidade do lesado, inviabiliza-se desde logo uma enumeração exaustiva dos danos morais possíveis, como também se tem como dificultosa qualquer tentativa de sua classificação".

O pleito de indenização por dano moral não pode ser banalizado em face da Autarquia Previdenciária de modo a gerar indenizações indevidas, mormente quando amparadas em indeferimentos legais de benefícios. Sobre a caracterização do dano moral, a lição de Nome, ("Programa de Responsabilidade Civil", Editora Malheiros, 1996, São Paulo, p. 76) é elucidativa:

"Nessa linha de princípio, só deve ser reputado como dano moral a dor, vexame, sofrimento ou humilhação que, fugindo à normalidade, interfira intensamente no comportamento psicológico do indivíduo, causando-lhe aflições, angústias e desequilíbrio em seu bem-estar. Mero dissabor, aborrecimento, mágoa, irritação ou sensibilidade exacerbada estão fora da órbita do dano moral, porquanto, além de fazerem parte da normalidade do nosso diaadia, no trabalho, no trânsito, entre os amigos e até no ambiente familiar, tais situações não são intensas e duradouras a ponto de romper o equilíbrio psicológico do indivíduo. Se assim não se entender, acabaremos por banalizar o dano moral, ensejando ações judiciais em busca de indenizações pelo mais triviais aborrecimentos."

O TRF da 3a Região já decidiu que, ausente prova inequívoca de sua ocorrência, não se condena o INSS a indenizar dano moral:

"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REEXAME NECESSÁRIO. ART. 42, CAPUT E § 2º DA LEI 8.213/91. REQUISITOS PRESENTES. BENEFÍCIO DEVIDO. TERMO INICIAL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. INDEVIDA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

(...)

5. Não comprovada lesão que caracterize dano moral, bem como tendo a autarquia dado ao fato uma das interpretações possíveis, não se extraindo do contexto conduta irresponsável ou inconseqüente, diante do direito controvertido apresentado, não é devida indenização por dano moral.

(Recurso adesivo da Autora parcialmente provido. Apelação cível 935712, processo 0000.0000.0000.0000/SP, Décima Turma, j. 10/08/2004)

A jurisprudência pátria é pacifica no sentido de que o mero indeferimento de benefícios não gera dano moral:

CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. CANCELAMENTO DE BENEFÍCIO DE AUXÍLIO DOENÇA. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. AUSÊNCIA DE PROVA DE OFENSA AO PATRIMÔNIO SUBJETIVO. DESCABIMENTO.

- Apelação conhecida e desprovida.

(TRF-4, Apelação Cível processo: 0000.0000.0000.0000/RS, Terceira Turma, j. 01/12/2005).

AÇÃO INDENIZATÓRIA. DANOS MORAIS. CANCELAMENTO ADMINISTRATIVO DE BENEFÍCIO. INDENIZAÇÃO INDEVIDA.

- O mero cancelamento administrativo de benefício que vinha sendo pago não gera direito à indenização por dano moral, uma vez que o referido ato pode ser reparado pelas vias legais (judiciais ou administrativas).

- A parte autora/apelante não logrou êxito em demonstrar a ocorrência do alegado dano moral, sendo que, no presente feito, não restou comprovada a existência de ato capaz de gerar indenização por danos morais.

(TRF-4, Apelação Cível processo: 0000.0000.0000.0000/SC, Terceira Turma, j. 20/02/2006).

PREVIDENCIÁRIO. CANCELAMENTO INDEVIDO DE BENEFÍCIO DE AUXÍLIO DOENÇA. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. AUSÊNCIA DE PROVA DE OFENSA AO PATRIMÔNIO SUBJETIVO. DESCABIMENTO.

1. Se o segurado não comprova a ofensa ao seu patrimônio moral em razão do ato administrativo que cancelou seu benefício, resta incabível a indenização por dano moral.

2. O desconforto gerado pelo não-recebimento do benefício resolve-se na esfera patrimonial, através do pagamento de todos os atrasados, com juros e correção monetária.

3. Apelação improvida.

(TRF-4, Apelação Cível processo 0000.0000.0000.0000/SC, j. 15/02/2005).

Assim, não havendo prova do dano, não há que se falar em condenação da autarquia.

Ademais, o INSS não perpetrou nenhuma ilegalidade no caso dos autos. Ao contrário, vem observando todos os princípios que regem a Administração Pública, incluindo-se o da legalidade (art. 37, caput , da Constituição Federal). Este princípio vincula o administrador público aos estritos ditames da lei.

O INSS simplesmente vem cumprindo o disposto na lei de benefícios e no Regulamento da Previdência Social. Constatando a ausência de elementos que pudessem amparar o pleito, indefere ou cessa o benefício. Tudo, diga-se de passagem, em estrita consonância com os ditames da lei nº 8.213/91 e com o regulamento vigente.

Por fim, há de se considerar que o servidor responsável pela alta médica age manifestamente no exercício regular de um direito. Nomeassevera:

"É claro que o exercício regular de um direito, mesmo quando cause constrangimento ou dor psíquica a outrem, não serve de supedâneo à obrigação de indenizar ( CC. Art. 160).

("Dano Moral", p. 20, 4a ed., Editora Nome)

Entendendo não fazer jus ao benefício, é dever do servidor público responsável opinar pelo indeferimento do pedido, na forma da lei, agindo no estrito cumprimento de dever legal imposto a ele pela legislação previdenciária.

Assim, para o que interessa ao caso dos autos, não pode a mera discordância com a conclusão a que chegou a perícia médica do INSS ensejar a condenação da autarquia ao pagamento de danos morais.

Por todo o exposto, é de rigor a total improcedência do pedido de condenação do INSS ao pagamento de danos morais.

3. DOS PEDIDOS SUBSIDIÁRIOS

3.1 Dos juros de mora

Na esteira do explicitado supra, insta salientar que a determinação do marco inicial do início do benefício possui vinculação com o termo a quo da fluência dos juros, uma vez que haveria mora tão somente a partir da juntada aos autos do laudo pericial.

Dos honorários advocatícios

Com efeito, a regra geral é que os honorários advocatícios devem corresponder a 10 % da condenação. Conforme o entendimento sumulado pelo Superior Tribunal de Justiça, de número 111:

"Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre prestações vincendas" .

3.2 DOS DEMAIS PEDIDOS SUBSIDIÁRIOS

Em atenção ao princípio da eventualidade, vigente em nosso ordenamento jurídico, requer a ré, acaso vencida, que seja determinada a submissão da parte autora a exames médicos periódicos a cargo da Previdência Social para verificação de eventual permanência do estado de incapacidade, consoante prescrito no artigo 101 da Lei nº 8.213/91.

Ante o princípio da eventualidade, vigente em nosso ordenamento jurídico, requer a ré, acaso vencida, o reconhecimento da prescrição quinquenal das parcelas vencidas, nos termos do artigo 103, parágrafo único, da Lei nº 8.213/91.

Ainda na hipótese de procedência, o que se admite por mero argumento, requer o INSS seja determinada a compensação dos valores que seriam à parte autora devidos com todos os valores que já lhe foram pagos a título de auxílio-doença.

O Nomerequer, com relação à correção monetária e aos juros de mora, a observância da determinação contida no artigo 1º-F da Lei n. 9.494/97. Por ser oportuno, reproduzimos, a seguir, o precitado dispositivo:

"Art. 1º-F. Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança."

O INSS é isento do pagamento de custas judiciais (Lei n.º 5010/66, artigo 46; Lei n.º 6.032/74, art. 9o , I; Lei Estadual n.º 4.476/84, art. 2 o ; Lei n.º 8.620/93; Lei n.º 9.289/96, art. 4 o , I e artigo 10 da Lei n.º 9.469/97, que estendeu às autarquias a aplicação do artigo 475 do Código de Processo Civil).

4. DO PREQUESTIONAMENTO

Eventualmente procedente o pedido constante na exordial, o que se admite tão-somente por força de argumentação, eis que a decisão estaria contrariando dispositivos de Lei Federal e da Constituição da Republica, a matéria deverá ser enfrentada na decisão, para efeito de futura interposição de recursos aos Tribunais Superiores. A matéria fica, portanto, desde logo, prequestionada para fins recursais, requerendo expressa manifestação quanto à violação dos dispositivos citados.

5. DOS REQUERIMENTOS

Requer, desde já, a realização de perícia médica e que seja expedido ofício ao INSS para que forneça os antecedentes médicos da parte autora, bem como que todos os ofícios sejam enviados à Equipe de Atendimento de Demandas Judiciais (EADJ) da Gerência Executiva do INSS em Osasco/SP, uma vez que a Procuradoria Federal Especializada, mero representante jurídico da Autarquia, não detém os processos administrativos solicitados.

No caso de concessão ou restabelecimento de auxílio-doença, requer seja indicada data de cessação do benefício, sob pena de ser implantado com data de cessação em 120 dias, conforme previsão legal.

Diante de todo o exposto, o Nomerequer sejam os pedidos da presente ação julgados improcedentes, condenando a parte autora ao pagamento das verbas de sucumbência.

Pretende o réu provar o alegado por todos os meios de prova em Direito admitidos, notadamente a juntada posterior de documentos.

Apresenta, em anexo, QUESITOS a serem respondidos pelo perito judicial, protestando ainda pela apresentação de quesitos suplementares e/ou elucidativos.

QUESITOS INICIAIS DO INSS PARA PERÍCIA JUDICIAL

1. Qual é a atividade habitual do periciado?

2. Caso o periciando apresente doença ou lesão:

a) Quais os elementos periciais (anamnese, exame clínico e exames subsidiários) que comprovam a sua existência?

b) A doença pode ser considerada aguda (de duração limitada), crônica estabilizada (sem agravamento progressivo ou períodos de melhoria), crônica intermitente (com períodos de melhoria) ou progressiva (com agravamento progressivo)?

c) A doença diagnosticada é degenerativa ou inerente à faixa etária (senilidade)?

d) Qual a data provável do início da doença (DID)? Elenque os elementos periciais (anamnese, exames laboratoriais e de imagem etc.) que fundamentem tal conclusão.

3. Trata-se de doença ou lesão decorrente do trabalho?

4. Em se tratando de doença ou lesão decorrente do trabalho:

a) Havendo nexo causal entre a doença ou lesão do periciando e a atividade laboral desempenhada, elencar os elementos periciais que fundamentem esta conclusão.

b) A doença ou lesão foi provocada pelo trabalho exercido pelo periciando na (s) empresa (s) arrolada (s) na inicial?

5. A doença ou lesão promove ou promoveu incapacidade laborativa para exercício de atividade habitual? Qual repercussão da doença/lesão no exercício da atividade habitual (impossibilita, reduz capacidade ou nenhuma repercussão)? Explique como e por que impossibilitaria ou reduziria, se for o caso.

6. Caso a doença ou lesão promova ou tenha promovido incapacidade laborativa:

a) Em que elementos do exame clínico e subsidiário encontram-se os fundamentos para a incapacidade laborativa?

b) A incapacidade laborativa é/foi total (para toda e qualquer atividade laborativa) ou parcial (apenas para algumas atividades laborativas)?

c) A incapacidade laborativa é temporária ou permanente? Caso a incapacidade seja permanente, quando se deu a irreversibilidade do quadro (fundamentar com elementos técnico- periciais)?

d) Qual a data de início da incapacidade laborativa (DII)? Informar os elementos técnicos (anamnese, exames subsidiários etc.) que embasam a resposta.

e) Caso a incapacidade laborativa seja temporária, qual o tempo estimado para a recuperação da capacidade laborativa?

f) Caso a incapacidade seja parcial e permanente, há efetivo comprometimento da capacidade funcional para a atividade habitual do periciando? Fundamente.

g) É possível a reabilitação do periciando para exercer outra profissão? Informar os elementos técnicos que embasam a resposta.

h) É possível prever data provável de recuperação de capacidade? Quando seria? ( Lei 13.457/17, art. 60, § 8º: "Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício.")

Osasco, 10 de junho de 2019.

NomeBRERO

PROCURADOR FEDERAL