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21 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.5.03.0111

Petição - Ação Sobreaviso

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EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) JUIZ(A) FEDERAL DA 32a VARA DO TRABALHO DE BELO HORIZONTE - MINAS GERAIS.

PROCESSO: 0000000-00.0000.0.00.0000

RECLAMANTE: Nome

RECLAMADA: FUNDAÇÃO FELICE ROSSO (HOSPITAL FELÍCIO ROCHO).

FUNDAÇÃO FELICE ROSSO , pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, de cunho assistencial e filantrópico, declaradamente de utilidade pública, entidade mantenedora do HOSPITAL FELÍCIO ROCHO , já qualificada, nos autos em epígrafe, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, por seus advogados, oferecer DEFESA , para tanto aduzindo o seguinte:

RESUMO DA INICIAL

O Reclamante, entendendo terem sido sonegados direitos ao longo de seu contrato de trabalho, emprega esforços no intuito de obter o manto dessa Especializada para suas reclamações, sendo que basicamente todo petitório da Autora - em conjunto com a causa de pedir - unicidade contratual, horas extras, intervalo intrajornada, sobreaviso, adicional de insalubridade, multa do artigo 477 da CLT, honorários sucumbenciais, etc. Data venia, não tem razão alguma, como será demonstrado e provado.

BREVE RELATO DO CONTRATO DE EMPREGO

O Reclamante foi admitido em 16/06/1986, para exercer as funções relativas ao cargo de "Auxiliar de Escritório", progressão funcional conforme documentos em anexo, restando expressamente impugnada qualquer alegação em contrário.

Foi dispensado em 08/01/2019.

Remuneração corretamente consignada nas fichas financeiras ora anexadas.

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Assim sendo, restam expressamente impugnados os termos da exordial naquilo que divergirem da presente contestação.

PRESCRIÇÃO QUINQUENAL

Antes de qualquer nova ilação, a Reclamada pede seja declarada a prescrição qüinqüenal, prevista no art. 7°, inciso XXXIX, da CF/88 , afastando todos os direitos do Obreiro, relativos a períodos anteriores há cinco anos da data do ajuizamento da presente reclamação, conforme entendimento cristalizado no Enunciado 308 do c. TST.

Inclusive quanto aos direitos referentes ao FGTS, tendo em vista a decisão proferida pelo Pleno do Egrégio Supremo Tribunal Federal, no ARExt 00.000 OAB/UF , onde se decidiu que o prazo prescricional aplicável às cobranças dos depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço é o previsto no art. 7°, inciso XXIX, da Constituição da República, com a seguinte ementa, a saber:

"ARExt 709.212/DF - STF - PLENO - REL. GILMAR MENDES J. 13.11.2014 - REPERCUSSÃO GERAL

Recurso extraordinário. Direito do Trabalho. Prescrição Qüinqüenal. Art. 7°, XXIX, da Constituição Federal. Superação de entendimento anterior sobre prescrição trintenária, Inconstitucionalidade dos arts. 23, §5°, da lei 8.036/90 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo decreto 99.684/90. Segurança Jurídica. Necessidade de modulação dos efeitos da decisão. Art. 27 da lei 9.868/99. Declaração de inconstitucionalidade com efeito ex nunc. Recurso extraordinário a que se nega provimento.".

Diante disso, a Reclamada pede seja declarada a prescrição qüinqüenal, prevista no art. 7°, inciso XXXIX, da CF/88 , afastando todos os direitos do Obreiro, relativos a períodos anteriores há cinco anos da data do ajuizamento da presente reclamação.

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DA PRESCRIÇÃO BIENAL

O Reclamante postula em sua inicial, diferenças de verbas rescisórias do primeiro contrato de trabalho com a Ré.

Ocorre que conforme atesta a própria exordial, o primeiro contrato foi extinto em 30/04/1996 , ou seja, a mais de dez anos atrás.

Sendo assim, nos termos do inciso XXIX, do artigo 7° da CF/88, e súmula 308, I do C. TST, toda e qualquer pretensão autoral acerca do primeiro contrato está prescrita.

DA INDEVIDA CONCESSÃO DO

BENEFÍCIO DE GRATUIDADE DE JUSTIÇA

O Reclamante pleiteia o deferimento dos benefícios da justiça gratuita, alegando ser pobre no sentido legal e não poder arcar com as custas do processo sem prejuízo de seu sustento próprio e de sua família.

No entanto, conforme demonstrado pelos documentos em anexo, em especial as fichas financeiras, o Autor possui condição mais do que suficiente para arcar com as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios, pelo que resta expressamente impugnada a declaração de pobreza de id.9e171b3.

Inicialmente, vale ressaltar que o Autor sequer colaciona documentos para comprovar sua condição de miserabilidade, seja um contracheque, declaração de imposto de renda etc...

Ademais, a própria as fichas financeiras em anexo demonstram que o salário do Autor era muito superior a 40% do teto do RGPS, senão vejamos amostragem abaixo:

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Vale frisar que a gratuidade generalizada constitui um incentivo à litigância irresponsável em detrimento do serviço público, que é a jurisdição.

Gratuidade é somente para quem não pode pagar!

O judiciário é mantido com o dinheiro de todos os contribuintes. Autorizar que a gratuidade de justiça seja deferida a quem não precisa é lesar o fisco e violar o princípio da isonomia , que consiste em tratar os desiguais na medida em que desigualam.

Portanto, tendo em vista a presunção de pobreza da pessoa física é relativa e que a documentação acostada nestes autos evidencia que a Autora não se encontra em situação de miserabilidade, possuindo plena capacidade para arcar com as custas, despesas processuais e honorários advocatícios, requer-se o indeferimento da gratuidade de justiça pleiteada pelo Autor.

DOS INSTRUMENTOS DE NEGOCIAÇÃO COLETIVA APLICÁVEIS AO CASO

CONCRETO

Data venia , por cautela , a Reclamada registra que os acordos coletivos anexados à presente defesa deverão ser aplicados para todos os fins nos seus respectivos períodos de vigência.

Na presente hipótese valem ser relembrados os valiosos ensinamentos do i. Professor e Ministro do TST Maurício Godinho Delgado ( ‘CURSO DE DIREITO DO TRABALHO", LTr,

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2a Tiragem, São Paulo, Julho, 2002, pg. 195 ) a respeito da teoria do "conglobamento" das normas jurídicas:

"(...) o encontro da regra mais favorável não se pode fazer mediante uma separação tópica e casuística de regras, acumulando-se preceitos favoráveis ao empregado e praticamente criando-se ordens jurídicas próprias e provisórias em face de cada caso concreto - como resulta do enfoque proposto pela teoria da acumulação.

(...)

(...)o operador jurídico deve buscar a regra mais favorável enfocando globalmente o conjunto de regras componentes do sistema, discriminando, no máximo, os preceitos em função da matéria, de modo a não perder, ao longo desse processo, o caráter sistemático da ordem jurídica e os sentidos lógico e teleológico básicos que sempre devem informar o fenômeno do Direito (teoria do conglobamento)." (destaques nossos)

Outrossim, conforme consagrado entendimento jurisprudencial e doutrinário, os acordos coletivos, firmados diretamente entre empregador e sindicato, devem prevalecer em detrimento de convenções coletivas e sentenças normativas, posto que, mais próximos da realidade do contrato de trabalho, senão veja-se:

"Processo 00971-2004-111-03-00-7 RO Data de Publicação 20/01/2005 DJMG Página: 13 Órgão Julgador Sexta Turma Juiz Relator Emília Facchini Juiz Revisor Ricardo Antônio Mohallem Tema ACORDO COLETIVO - CONVENÇÃO COLETIVA - PREVALÊNCIA PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO " 3a REGIÃO TRT - 00971-2004-111-03-00-7-RO RECORRENTE - SOBENCA - Sociedade Beneficente dos Ex- Servidores da Caixa Econômica do Estado de Minas Gerais RECORRIDA - Edileusa Maria Lopes EMENTA - CONVENÇÃO

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COLETIVA - ACORDO COLETIVO - PREVALÊNCIA O legislador constituinte reconheceu a validade dos Acordos Coletivos e Convenções Coletivas, sem estabelecer qualquer distinção entre um e outro. Celebrando a Reclamada acordo coletivo de trabalho com o sindicato profissional representativo da categoria da Reclamante, este prevalece em detrimento da convenção coletiva firmada com a Federação da categoria econômica, por disciplinar condições específicas, no âmbito da própria empresa que celebrou o acordo coletivo. A situação particularizada entre a representação sindical dos empregados e o empregador se sobrepõe, bastando, para a isto aferir, lembrar-se do aporte ao princípio jurídico segundo o qual a lei específica afasta a aplicação da lei geral. Contudo, o acordo coletivo vige pelo período estabelecido em seu texto. Não tendo a Reclamada juntado aos autos os acordos coletivos alusivos aos períodos pleiteados na petição inicial, aplicam-se as convenções dos mesmos períodos." (grifo nosso)

Ademais, a cláusula "QUADRAGÉSIMA SEGUNDA", do acordo coletivo firmado entre FUNDAÇÃO FELICE ROSSO e SINDEESS prevê que:

"As partes declaram que, o presente acordo implica na não abrangência ao Hospital Felício Rocho, nos termos da sentença normativa relativa a data-base de 1° de abril de 2005.

Todos os demais acordos coletivos apresentam cláusula no mesmo sentido.

Pelo exposto, no período do pacto laboral não atingido pela prescrição, deverão ser considerados, para todos os fins, os acordos coletivos e convenções coletivas anexados à presente contestação, data maxima venia .

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DA UNICIDADE CONTRATUAL

Inicialmente, a Ré nega e impugna expressamente as alegações do Reclamante de que houve qualquer simulação durante seu contrato de trabalho.

Restam igualmente negadas e impugnadas as alegações de que o Autor não teria recebido corretamente todas as verbas rescisórias que fazia jus à época da rescisão contratual.

Com efeito, durante o período de demissão, o Autor nunca laborou em prol da Ré com os requisitos do vínculo empregatício.

Ademais, mesmo que o Autor comprove suas absurdas alegações, não há qualquer pedido a ser deferido, uma vez que há de ser declarada a prescrição quinquenal e/ou bienal.

Com efeito, mesmo que seja reconhecida a unicidade contratual, não há que se falar em condenação de qualquer natureza, uma vez que todos os direitos do Autor relativos ao primeiro contrato já estão prescritos.

Dessa forma, requer-se a improcedência dos pedidos.

HORA EXTRA

Inicialmente, a Reclamada impugna e nega expressamente as alegações contidas na peça vestibular, que visam demonstrar a existência de horas extras não pagas ou não compensadas, em razão de suposta extrapolação de jornada, posto que tais informações não correspondem à realidade vivenciada no decorrer do contrato de emprego.

Lado outro, a Ré impugna expressamente os horários e dias de trabalho descritos na inicial.

Com efeito, todos os horários de labor estão devidamente registrados nos espelhos de ponto (docs. anexados), sendo que todas as horas trabalhadas, extras ou não, foram devidamente compensadas com folgas ou pagas.

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Vale ainda ressaltar, que conforme se infere dos espelhos d eponto em anexo, o Autor compensou as horas de trabalho do sábado, a razão de 01:00 hora por dia, não podendo tal período ser considerado como extra , conforme previsão no termo aditivo do contrato de trabalho, vide abaixo:

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Com efeito, todos os dias e horários de labor estão devidamente registrados nos espelhos de ponto (docs. anexados).

Em síntese , todo o tempo trabalhado era devidamente registrado nos espelhos de ponto e todas as horas laboradas, extras ou não, foram devidamente observadas e pagas ou compensadas, não existindo quaisquer diferenças a favor do Obreiro, enfim, tudo fora pago ou compensado corretamente.

Ademais, conforme TRCT em anexo, todas as horas pendentes foram pagas na rescisão, vide item 56.1 , vide abaixo:

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Por fim, resta expressamente negada e impugnada a sentença paradigma de id. (00)00000-0000, uma vez que se trata de pessoa, função, setor, completamente distintos do Autor.

Mesmo que assim não fosse, a sentença supramencionada só reforça a tese de que todas as horas laboradas, extras ou não, são devidamente registradas no ponto, senão vejamos:

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Por tudo que foi dito, data venia , deverão ser julgados improcedentes os pedidos de pagamento de horas extras e reflexos de qualquer natureza.

Requer também que sejam observados os ditames do Enunciado 85 do c. TST .

Por fim, pleiteia-se seja aplicado o artigo 58, §1°, da CLT que, conforme nova redação da Lei Federal n.° 10.243 de 19/6/2001 , determina o cômputo como extra somente dos

minutos excedentes a 10 diários.

Os reflexos das horas extras improcedem, pois o acessório segue a sorte do principal.

DOS INTERVALOS INTRAJORNADA

A Ré impugna expressamente as alegações do Reclamante de que não gozava de intervalo para refeição e descanso de forma regular em duas vezes por semana.

Com efeito, a pausa legal do Obreiro sempre fora devidamente respeitada.

Sendo assim, com redobrada vênia, pede-se pela improcedência do pleito.

Os reflexos pleiteados também devem ser indeferidos, data venia , pois o acessório segue o principal.

Por cautela, requer, seja aplicado o artigo 58, §1°, da CLT que, conforme nova redação da Lei Federal n.° 10.243 de 19/6/2001 , determina o cômputo como extra somente dos minutos excedentes a 10 diários.

Isso significa dizer, que só deverá ser considerado irregular, o intervalo fruído em tempo inferior a 50 minutos, conforme legislação e jurisprudência atual, senão vejamos:

"HORAS EXTRAS. INTRAJORNADA. MINUTOS ANTES E APÓS O INTERVALO PARA REFEIÇÃO E DESCANSO. IMPROCEDÊNCIA. ART. 58, §1°, DA CLT.

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A orientação Jurisprudencial n°23, convertida no §1°, do art. 58 da CLT, que não considera como extra os minutinhos anotados após e antes da jornada de trabalho, aplica-se também às entradas e saídas dos intervalos para refeição e descanso, eis que se torna impossível anotar, mecanicamente, um horário rígido para sair ou voltar ao expediente, na hora do almoço. (TRT-15a R. - RO 22532 SP (00)00000-0000 - Rel. Olga Ainda Joaquim Gomieri - P. 13.05.2002)" - DESTACAMOS.

"INTERVALO INTRAJORNADA. APLICAÇÃO DO ART. 58, §1°, DA CLT.

A supressão de ínfimos minutos do intervalo intrajornada mínimo legal de 01 hora não frusta a finalidade da regra vertida no art. 71 da CLT. Aplica-se, por analogia, a regra do art. 58, §1°, da CLT, que estipula o limite de tolerância de 10 minutos. (TRT 4a R. - RO 0000125-67.2014.5.04.0251 - Rel. Des. Ricardo Hofmeister de Almeida Martins Costa. 11a Turma - P. 03.09.2015)" - DESTACAMOS.

Ademais, pede, nos termos do parágrafo 4°, do artigo 71 , da CLT, data maxima venia , que, se for constatado algum dia em que o intervalo para refeição e descanso foi inferior a 50 minutos, que a Reclamada deverá arcar apenas com o pagamento do tempo que faltou para completar o gozo regular.

Por cautela, a Reclamada requer ainda que seja observado pelo d. Juízo que a remuneração pelo intervalo de refeição e descanso não integra o salário para efeito de cálculo das demais verbas trabalhistas, como entende o Col. TST.

Requer, ademais, a compensação e/ou dedução dos valores pagos, quando cabíveis.

Ad argumentandum tantum , por completo amor ao debate, requer seja declarado como devido apenas o adicional sobre os minutos extras, já que os mesmos já foram quitados de forma simples . É a vasta jurisprudência, in verbis :

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"Intervalo para refeição não observado Remuneração de 50%. A ausência do intervalo para refeição lesa a disposição do artigo 71, caput, da CLT. No entanto, será remunerado ao empregado apenas o adicional de 50%, eis que a hora normal já se reputa ressarcita no salário mensal (artigo 71, 4°, da CLT). (TRT 2a R 7a T Ac. n° (00)00000-0000 Rel. Amaury Formica DJSP 12.06.97 pág. 48)"

"Intervalo mínimo intrajornada - § 4° do art. 71 da CLT. Somente após a vigência da Lei n° 8.923, a partir de 27.07.94, é que se pode cogitar de sua aplicação, ficando o empregador obrigado a remunerar o intervalo para repouso e alimentação não concedido, com um acréscimo mínimo de 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho. A inserção do § 4° ao art. 71 da CLT teve como objetivo cominar uma indenização àqueles que violarem a determinação legal mencionada, razão pela qual não há se falar em serviço extraordinário a ser remunerado, mas, sim, em punição à violação legal. Do exposto, não se deferem horas extras, mas tão-somente o adicional pertinente, pois o tempo trabalhado no intervalo intrajornada, já foi remunerado como hora normal de trabalho. (TRT - 15a R - 5a T - Ac. n° 8256/2000 - Rela. Olga Aída J. Gomieri - DJSP 13.03.2000 - pág. 56)’

DO SOBREAVISO

Fica impugnada e negada a alegação genérica de espera em regime de plantão ou sobreaviso.

Por cautela, a Reclamada registra ainda que a simples utilização de aparelho celular não caracteriza tempo à disposição do empregador.

Dessa forma, roga-se pela improcedência dos pedidos principal e acessórios.

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DO GRAU DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE

Inicialmente, a Reclamada impugna expressamente e nega as alegações apresentadas pelo Autor para justificar seu pedido de pagamento de adicional de insalubridade em grau máximo.

Com efeito, restam negadas e impugnadas as alegações do Autor, em especial a seguinte:

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Não obstante, o simples fato de o Autor passar a receber o referido adicional, não significa que ela fez jus em tempos passados.

Isso porque o referido adicional é salário condição e só é devido quando o labor for realmente em condições insalubres.

Ademais, o Felício Rocho é um hospital geral típico, não especializado no tratamento de doenças infecto contagiosas.

Isso significa dizer que, uma vez constatada pelo Nosocômio Réu a presença de tais tipos de moléstias em algum enfermo, o doente é imediatamente encaminhado a um hospital especializado nesse tipo de tratamento de nossa Capital (os chamados hospitais referência no tratamento de doenças infecto contagiosas ).

Por tais razões, o Hospital Felício Rocho sequer possui pacientes portadores de doenças infecto contagiosas em volume suficiente, de maneira a ensejar com eles contato permanente de seus funcionários.

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Data venia , menos de 2% dos enfermos tratados no Hospital Reclamado são portadores de moléstias infecto contagiosas.

Dessa maneira, em realidade o Autor esteve exposto à insalubridade em grau médio, recebendo os necessários equipamentos de proteção individual, sendo correto o pagamento da parcela e consequentemente improcedente o pedido.

Nesse sentido, veja-se a parte do Anexo 14, da NR 15 - Agentes Biológicos, que regulamenta a hipótese:

"(...)

Insalubridade de grau médio

Trabalhos e operações em contato permanente com pacientes, animais ou com material infecto-contagiante, em:

- hospitais, serviços de emergência, enfermarias, ambulatórios, postos de vacinação e outros estabelecimentos destinados aos cuidados as saúde humana (aplica-se unicamente ao pessoal que tenha contato com pacientes, bem como aos que manuseiam objetos de uso desses pacientes não previamente esterilizados); (...)"

Não obstante, o Autor jamais manuseou qualquer aparelho de Raio x e/ou afins, restando expressamente impugnada qualquer alegação em contrário.

Como se verifica, não é o simples labor em hospitais que enseja o pagamento do adicional de insalubridade em grau máximo.

Ademais, percebe-se também, considerando-se os termos da NR transcritos acima e os cargos exercidos, que o Autor de fato fazia jus ao pagamento de insalubridade em gradação mediana.

Em razão do exposto, a Reclamada, data venia , pede a improcedência dos pedidos.

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Persistindo a Reclamante em seu desiderato, requer a Reclamada seja efetuada perícia técnica médica e condenado o perdedor no ônus pericial, En. 236 do Colendo TST , em especial a verba honorária.

Para tanto, a Reclamada requer que a perícia técnica seja realizada por médico do trabalho , tendo em vista que o objeto da perícia é o contato com agentes biológicos.

Nesse sentido veja a jurisprudência do Tribunal Regional do Trabalho da 3a Região:

"TRT03-100631) INSALUBRIDADE. PERÍCIA. AGENTE BIOLÓGICO. Para apuração de insalubridade por contato com agente biológico é obrigatória a determinação de perícia a ser realizada por médico do trabalho, mostrando-se inválido para tanto laudo elaborado por engenheiro civil e de segurança do trabalho, que não possui conhecimento específico da matéria."

(RO n° 1410/2009-109-03-00.3, 1a Turma do TRT da 3a Região/MG, Rel. Maria Laura Franco Lima de Faria. unânime, DEJT 11.11.2010).

"TRT03-100386) INSALUBRIDADE. AGENTE BIOLÓGICO. PERÍCIA. PARA APURAÇÃO DE INSALUBRIDADE, POR CONTATO COM AGENTE BIOLÓGICO, É OBRIGATÓRIA A DETERMINAÇÃO DE PERÍCIA, A SER REALIZADA, POR MÉDICO DO TRABALHO, MOSTRANDO-SE INVÁLIDO.

Para tanto, laudo elaborado, por engenheiro de segurança, tendo em vista que tal profissional não detém os conhecimentos específicos,

para tanto, nos termos exigidos no caput do art. 195, da CLT, para a conclusão acerca das condições de saúde dos trabalhadores e dos pacientes com os quais tinha contato."

(RO n° 1370/2009-006-03-00.2, 1a Turma do TRT da 3a Região/MG, Rel. Manuel Candido Rodrigues. maioria, DEJT 21.10.2010).

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DA RETIFICAÇÃO DO PPP

Por cautela, a Reclamada nega e impugna todas as alegações contidas na peça de ingresso.

Com forme se infere do documento de id. 5cc717b , juntado pelo próprio Autor, o PPP foi preenchido e entregue em tempo e modo devido.

Em razão do exposto, a Reclamada pede a total improcedência dos pedidos contidos na peça de ingresso.

DA MULTA DO ARTIGO 477, DA CLT

DA LITIGÂNCIA DE MÁ FÉ

Data venia, percebe-se inequivocamente que não houve atraso no pagamento das verbas rescisórias, sendo certo que nesse aspecto o Autor litiga de má fé, senão vejamos.

Conforme comprovante de depósito e documentos em anexo, em especial o TRCT, resta claro que os documentos as verbas rescisórias foram pagas e entregues tempestivamente, ou seja, 17/01/2019.

Com efeito, é fato incontroverso que o Reclamante já recebeu as verbas e documentos rescisórios devidos, ficando evidente que o Autor está pleiteando verba que sabidamente não faz jus, ocorrendo assim nas hipóteses dos incisos I e II do artigo 80 do CPC/2015, in verbis:

ART 80 CPC - Reputa-se litigante de má fé aquele que:

I - deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso;

II - alterar a verdade dos fatos;

Dessa maneira, a Reclamada, sem maiores delongas e com o devido acatamento, pede seja julgado improcedente o pedidos de aplicação da multa estipulada no artigo 477 da CLT com a consequente condenação do Reclamante no pagamento da multa por litigância

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de má fé no valor superior a 1% sobre o valor corrigido da causa e arcar com os honorários advocatícios, nos termos do artigo 81 do CPC/2015, in verbis :

ART 81 CPC - De ofício ou a requerimento, o juiz condenará o litigante de má-fé a pagar multa, que deverá ser superior a um por cento e inferior a dez por cento do valor corrigido da causa, a indenizar a parte contrária pelos prejuízos que esta sofreu e a arcar com os honorários advocatícios e com todas as despesas que efetuou .

DA PERÍCIA CONTÁBIL

A Ré requer o indeferimento de perícia contábil nessa fase processual, uma vez que tal procedimento acarreta em maior onerosidade e morosidade.

Ademais é ônus unicamente do Autor em apontar qualquer diferença a seu favor.

DOS LIMITES DOS PEDIDOS

Nos termos do art. 840 § 1 o , da CLT todos os pedidos deverão ser certo, determinado e com indicação de seu valor. Assim, por cautela, em caso de condenação, a Reclamada pede sejam observados os limites impostos na própria petição inicial a cada pedido.

DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA

Caso a Autora seja sucumbente ou parcialmente sucumbente em algum de seus pedidos fica desde já requerida a condenação em pagamento de honorários sucumbências em favor dos advogados da Reclamada, conforme art. 791-A da CLT.

DA CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - COTA PATRONAL

Cabe à Reclamada esclarecer que é uma ENTIDADE BENEFICENTE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL estando imune dos recolhimentos previdenciários cota patronal, nos termos do art. 195, §7° da Constituição Federal, o que se pede seja declarado.

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"Art. 195 (...)

(...)

§ 7° São isentas de contribuição para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social que atendam às exigências em lei."

Embora o constituinte tenha feito alusão à isenção, o que ocorre, in casu , é imunidade, como de meridiana sabença.

Confirmando o acerto desse entendimento, no julgamento da ADI n. 00.000 OAB/UF e de outros feitos que tratam da mesma matéria (ADI 00.000 OAB/UF, ADI 00.000 OAB/UF, ADI 00.000 OAB/UF e RE 00.000 OAB/UF), o plenário do Excelso Pretório assim posicionou-se, in verbis 1 :

"Notícias STF Imprimir

Quinta-feira, 02 de março de 2017

Proferido resultado do julgamento sobre imunidade tributária de entidades beneficentes

Foi concluída em sessão plenária, nesta quinta-feira (2), no Supremo Tribunal Federal, a proclamação do resultado do julgamento de um conjunto de quatro Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) relativas à necessidade de lei complementar para definir a isenção tributária de entidades beneficentes. Por maioria, o Plenário deu procedência aos pedidos, declarando as normas questionadas inconstitucionais.

Nas ADIs 2028, 2036, 2228 e 2621 foi majoritário o conhecimento das ações como Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF), e majoritária a procedência dos pedidos. As ações questionavam artigos da Lei 9.732/1998 e também dispositivos de normas legais que modificaram e regulamentaram a Lei 8.212/1991, instituindo novas regras para o enquadramento das entidades beneficentes para fim de isenção de contribuições previdenciárias.

Prevaleceu no STF o entendimento de que "Os requisitos para o gozo de imunidade hão de estar previstos em lei complementar".

1 (vide Informativos STF n. 749, de 2 a 6 de junho de 2014, n. 844, de 17 a 21 de outubro de 2016 e n.855 de 20 de

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(...)."in

http://stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=337319 (destacamos)

Com a devida vênia, desde a publicação da ata do julgamento acima referido no DJE de 06/03/2017 (vide artigo 1.035, §11, do CPC), a decisão do Excelso STF fez com que se tornasse ainda mais nítido o direito que a Reclamada está aqui sustentando.

Em resumo, o C. STF pontificou que os requisitos firmados pela Lei Ordinária (Lei 12.101/2009) não são aptos a regular a imunidade criada pelo § 7°, do artigo 195 da Constituição Federal.

Em suma, sempre que a Lei projetar efeitos exclusivamente no campo tributário para fins de exigir algo da entidade para que exerça o direito à imunidade, deverá ser ela Complementar, sob pena de inconstitucionalidade (formal).

Aqui, portanto, não há que se falar em isenção, mas de imunidade, pois, os requisitos que a entidade deve preencher devem são os previstos por Lei Complementar ( in casu , o Código Tributário Nacional).

De outra banda, há que se considerar ainda a realidade hoje debatida pela ADI 4891, movida pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, em que igualmente sustenta a posição acima esposada, desta feita, no que tange à da Lei n. 12.101/2009 (inconstitucionalidade formal).

Lado outro, é evidente a falta de amparo jurídico - tributário que pudesse sustentar um eventual lançamento da contribuição social ("cota patronal") contra a Reclamada, pois, como já se disse alhures, todos os requisitos exigidos pelo Código Tributário Nacional são cumpridos (vide documentos anexados).

Prosseguindo nessa trilha, chega-se à conclusão de que, como a exoneração do recolhimento da contribuição social em comento é caso de imunidade tributária, e não de simples isenção, somente por Lei Complementar poderia ser regulada a matéria.

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Ou, em outras palavras, não há campo para a Lei Ordinária dispor acerca dessa temática, o que significa dizer que padecem de inconstitucionalidade as regras a tal respeito contidas nas Leis n° 8.212/91, n° 9.732/98 e hoje na Lei n° 12.101/2009, por exemplo.

Assim, oportuna, a transcrição de parte da lição dos eminentes Professores Sacha Calmon Navarro Coelho e Misabel Abreu Machado Derzi, no trabalho "Os precedentes da imunidade e os problemas hermenêuticos de fundo, com o advento da Constituição de 1988" , in Revista de Direito Tributário Aplicado: Estudo de Casos, publicada pelo Movimento Editorial da Faculdade de Direito da UFMG, BH, 1995, pág. 61, in verbis :

"Não cabe ao intérprete - e essa tem sido a posição jurisprudencial uniforme - ou ao legislador ordinário criar outros requisitos não previstos em lei complementar, tais como a declaração legal de utilidade pública, a exigência de fundação como único veículo formal ao desenvolvimento das atividades educacionais e assistenciais, etc.

Importa, ao interpretar a Constituição de 1988 e o Código Tributário Nacional, separar sempre o que é substância e essência da imunidade, daquilo que é acidental."

Alinhados a esse pensamento, os não menos ilustres Professores Aires F. Barreto e Paulo Ayres Barreto, em sua obra Imunidades Tributárias: Limitações Constitucionais ao Poder de Tributar, editora Dialética, SP, 1999, página 81, verbis:

"Note-se que uma entidade pode ser declarada de utilidade pública sem ser imune. E, inversamente, uma entidade imune pode não ser declarada de utilidade pública. Não ser declarada de utilidade pública não afeta a imunidade a que faça jus. De fato, como os requisitos para uma entidade ser declarada de utilidade pública são diferentes daqueles previstos pelo art. 14 do CTN, para o reconhecimento de imunidade pode ter-se que instituição imune não venha a ser declarada de utilidade pública.

(...)

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Para as instituições imunes, a declaração de utilidade pública atua como um "plus", mas não é requisito de imunidade."

Nessa esteira, Reclamada jamais esteve (ou estará) obrigada ao recolhimento de contribuições sociais (PIS e COFINS Importação), enquanto perdurar sua obediência aos requisitos impostos pelo artigo 14, do CTN ou até que se edite nova Lei Complementar, que trate da matéria aqui discutida.

Nesse sentido, decidiu o Eg. TRF da 1a Região a favor da Reclamada, em hipótese fática semelhante à presente, conforme pode ser verificado no acórdão proferido nos autos da apelação n. 0017694-82.2008.4.01.3800 (2008.38.00000-00/MG), relatado pela Exma. Sra. DESEMBARGADORA FEDERAL MARIA DO CARMO CARDOSO.

Data maxima venia , do entendimento firmado pelo E. STF (ADIs n° 00.000 OAB/UF, 00.000 OAB/UF, 00.000 OAB/UF e 00.000 OAB/UF e do RE 00.000 OAB/UF) NÃO " se extrai do julgado, incumbe à lei ordinária disciplinar os aspectos procedimentais necessários à verificação do atendimento das finalidades constitucionais da regra da imunidade, tendo sido afastados apenas os artigos legais elencados da Lei n° 9.532/97, mantendo-se assim as demais exigências ali contidas."

De fato, no ADI n. 00.000 OAB/UF, o C. STF definiu que "Aspectos meramente procedimentais referentes à certificação, fiscalização e controle administrativo continuam passíveis de definição em lei ordinária" .

Contudo, no RE 00.000 OAB/UF, o Excelso Pretório "nos termos do voto do relator" Min. Marco Aurélio, definiu (i) que "O §7° do artigo 195 deve ser interpretado e aplicado em conjunto com o preceito constitucional transcrito, afastando-se a dúvida quanto à reserva exclusiva de lei complementar para a disciplina das condições a serem observadas no exercício do direito à imunidade" ; (ii) que, "No âmbito do sistema normativo brasileiro, e considerada a natureza tributária das contribuições sociais, é no Código Tributário Nacional, precisamente no artigo 14, que se encontram os requisitos exigidos" ; e (iii) que "o artigo 55 da Lei n° 8.212, de 1991, prevê requisitos para o exercício da imunidade tributária, versada no § 7° do artigo 195 da Carta da República, que revelam verdadeiras condições prévias ao aludido direito e, por isso,

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deve ser reconhecida a inconstitucionalidade formal desse dispositivo, no que extrapola o definido no artigo 14 do Código Tributário Nacional, por violação ao artigo 146, inciso II, da Constituição Federal. Os requisitos legais exigidos na parte final do mencionado § 7°, enquanto não editada nova lei complementar sobre a matéria, são somente aqueles do aludido artigo 14 do Código" (voto vencedor).

Durante o julgamento, o saudoso Min. Teori Zavascki chegou a dizer que o requisito contido no inciso II do artigo 55 da Lei n° 8.212, de 1991, seria, na visão dele, meramente procedimental e, assim, constitucional.

Nesse ponto, no entanto, ele foi vencido. O Min. Marco Aurélio fez aditamento ao voto para esclarecer a questão:

"Em voto, declarei a inconstitucionalidade de todo o artigo 55 do aludido diploma, concluindo pela incidência do artigo 14 do Código Tributário Nacional, cujos requisitos foram observados pela recorrente, conforme veiculado na sentença: (...)

O Ministro Teori Zavascki entendeu constitucional o artigo 55, inciso II, da Lei n° 8.212/1991, afirmando que se limita a reger aspecto procedimental necessário ao atendimento das finalidades constitucionais da regra de imunidade. Assentou ser exigível, por exemplo, o Certificado de Registro de Entidade de Fins Filantrópicos. Daí por que desproveu o extraordinário.

A conclusão distinta alcançada por Sua Excelência no tocante a este extraordinário não decorre de questão de fato, mas, sim, de divergência quanto ao tema de fundo.

Ante o quadro, adito o voto para, esclarecido quanto ao alcance da divergência verificada, manter a conclusão no sentido do provimento do extraordinário ..." (trecho do aditamento do voto).

Como se pode perceber, revela-se a impertinência da tese defensiva, na medida em que confrontada com o que esposou o Excelso Pretório percebe-se que naquela Corte Suprema não houve adoção de "teses diametralmente opostas".

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Com redobrada vênia, não nos arvoramos ao papel de tradutores do que declararam os Doutos Ministros do Supremo Tribunal Federal.

Todavia, quer nos parecer que o Excelso Pretório tão somente explicitou que as normas contidas na Lei Ordinária não são inconstitucionais, desde que se reservem à regulação de matéria diversa da imunidade.

A título ilustrativo socorremo-nos do conteúdo do aresto do RE 93.770 (que trata de imposto), oportunidade em que o STF declarou, com base na doutrina, que a Lei Ordinária só pode tratar sobre a constituição, certificação e funcionamento da entidade "com fiscalização por cima" , palavras que o acórdão foi buscar na obra de Pontes de Miranda.

Ainda no texto do citado acórdão, valendo-se dos ensinamentos de Manoel Gonçalves Ferreira Filho, os Ministros da Corte Suprema sufragaram que, por serem pessoas jurídicas de direito privado, poderiam servir de "capa, cobrindo interesses egoísticos, que, assim, se beneficiariam da imunidade no tocante a impostos" .

Resta claro no aresto aludido que a Lei Ordinária pode estabelecer requisitos a serem seguidos quando da constituição da entidade, a exemplo de determinada forma jurídica (associação, fundação, etc.), de registro obrigatório para obtenção da personalidade jurídica e um conteúdo mínimo a constar do estatuto que regulará seu funcionamento, sem, contudo, invadir o campo da regulação da imunidade, que, como sustentamos, é sempre próprio à Lei Complementar.

Logo, de acordo com a Suprema Corte, "Aspectos meramente procedimentais referentes à certificação, fiscalização e controle administrativo continuam passíveis de definição em lei ordinária" .

O que estava previsto no artigo 55 da Lei n° 8.212/1991 e mesmo o que consta dos artigos 4°, 5°, 29 e 31 da Lei n° 12.101/2009, no entanto, nada tem de procedimental , data venia .

Nesse sentido, decidiu o Eg. TRF da 1a Região a favor da Reclamada, em julgado recentíssimo 2 , conforme pode ser verificado da ementa do acórdão proferido nos Embargos

2 8a Turma do TRF da 1a Região - 21/05/2018 (data do julgamento).

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de Declaração em Apelação Cível 0066429-78.2010.4.01.00.000 OAB/UF, Relatado pelo E. DESEMBARGADOR FEDERAL MARCOS AUGUSTO DE SOUSA, a seguir transcrita, verbis :

"CONSTITUCIONAL, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS INCIDENTE SOBRE A FOLHA DE SALÁRIOS. ART. 13 DA MP 2.158-35/2001. ENTIDADE BENEFICENTE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA. ART. 195, § 7°, DA CF. ACÓRDÃO EMBARGADO QUE, À MÍNGUA DA DEMONSTRAÇÃO DO CUMPRIMENTO, PELA IMPETRANTE, DE REQUISITOS DO ART. 55 DA LEI 8.212/91 - REVOGADO PELA LEI 12.101/2009 -, DENEGOU A SEGURANÇA . ALEGADAS OMISSÕES E ERROS MATERIAIS. JULGAMENTO, PELO STF, DO RE 566.622/RS, COM REPERCUSSÃO GERAL. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL DO CITADO DISPOSITIVO LEGAL. OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 14 DO CTN PARA A FRUIÇÃO DO BENEFÍCIO FISCAL. AJUSTE, DE OFÍCIO, DA DECISÃO DA TURMA JULGADORA À SUPERVENIENTE ORIENTAÇÃO VINCULATIVA EMANADA DA CORTE SUPREMA. INTELIGÊNCIA DO ART. 1.030, II, DO CPC . INCLUSÃO NO MONTANTE DE DÉBITOS COMPENSÁVEIS DAQUELES DECORRENTES DE RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. POSSIBILIDADE. INSTRUÇÕES NORMATIVAS DA RFB (900/2008 E 1.717/2017). APELAÇÃO DA UNIÃO (FN) E REMESSA OFICIAL, TIDA POR INTERPOSTA, NÃO PROVIDAS. APELAÇÃO DA IMPETRANTE PROVIDA. SEGURANÇA CONCEDIDA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PREJUDICADOS.

1 . O Supremo Tribunal Federal julgou, com repercussão geral, o RE 566.622/RS, tendo, na oportunidade, fixado a tese segundo a qual "ante a Constituição Federal, que a todos indistintamente submete, a regência de imunidade faz-se mediante lei complementar" (Plenário, DJe de 23.08.2017). Consta do voto condutor do acórdão respectivo síntese conclusiva no sentido de que "o artigo 55 da Lei n° 8.212, de 1991, prevê requisitos para o exercício da imunidade tributária, versada no § 7° do artigo 195 da Carta da República, que revelam verdadeiras

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condições prévias ao aludido direito e, por isso, deve ser reconhecida a inconstitucionalidade formal desse dispositivo no que extrapola o definido no artigo 14 do Código Tributário Nacional, por violação ao artigo 146, inciso II, da Constituição Federal. Os requisitos legais exigidos na parte final do mencionado § 7°, enquanto não editada nova lei complementar sobre a matéria, são somente aqueles do aludido artigo 14 do Código".

2. O acórdão embargado deu parcial provimento à apelação da UNIÃO (FN) e deu provimento à remessa oficial, tida por interposta, para, reformando a sentença, denegar a segurança, tendo julgado prejudicada, ainda, a apelação da impetrante. E isso ao fundamento do não cumprimento, por ela, de requisitos previstos no artigo 55 da Lei 8.212/91 - revogado pela Lei 12.101/2009 - para a obtenção da imunidade tributária em referência.

3. Estando a controvérsia instaurada submetida novamente a exame por esta Turma Julgadora, porquanto a oposição dos embargos declaratórios mantém o feito na órbita de sua competência, é o caso de se proceder, de ofício, ao ajuste da deliberação da Turma à superveniente orientação vinculativa emanada da Corte Suprema, à inteligência do artigo 1.030, inciso II, do CPC, com a redação da Lei 13.256/2016.

4. O voto condutor do acórdão embargado contém análise que identifica o cumprimento, pela impetrante, do requisito previsto no inciso IV do artigo 55 da Lei 8.212/91, o qual equivale àquele disposto no inciso I do artigo 14 do CTN. Em relação aos requisitos dispostos nos incisos II e III do artigo 14 do CTN, consta do próprio Estatuto da impetrante, em seus artigos 9° e 51, respectivamente, que "o patrimônio e as rendas da Fundação, bem como o eventual superávit decorrente de suas atividades, serão aplicados integralmente, no País, na consecução, manutenção e desenvolvimento de suas finalidades"; e que "a Fundação manterá sua escrituração contábil e fiscal em livros e suportes revestidos das formalidades legais e capazes de assegurar sua exatidão". Sequer há controvérsia entre as partes no que tange ao cumprimento dessas disposições estatutárias pela impetrante, além do que a prova documental produzida nos autos aponta nesse sentido.

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5. O parágrafo 9° do artigo 34 da Instrução Normativa RFB 900/2008, invocado pela impetrante, consigna expressamente, ao tratar da compensação de créditos relativos a tributos administrados pela Receita Federal, inclusive os reconhecidos por decisão judicial transitada em julgado, que o encontro de contas pode ser levado a efeito com débitos próprios, assim considerados, conforme a literalidade da norma, "os débitos por obrigação própria e os decorrentes de responsabilidade tributária". Essa mesma disposição está reproduzida no artigo 65, parágrafo 3°, da Instrução Normativa RFB 1.717/2017, que atualmente normatiza o procedimento de compensação tributária no âmbito da Secretaria da Receita Federal do Brasil. Se a própria Administração Tributária estabelece regra autorizativa dessa pretensão recursal deduzida pela impetrante, não é o caso de limitar a compensação apenas aos débitos por obrigação própria.

6. Juízo de adequação realizado de ofício, à inteligência do artigo 1.030, II, do CPC. Apelação da UNIÃO (FN) e remessa oficial, tida por interposta, não providas. Apelação da impetrante provida. Prejudicados os embargos de declaração ." (destacamos)

Contudo, caso se entenda de maneira diversa, a Reclamada informa que a matéria está sendo discutida na Justiça Federal através do processo 0066117-92.2016.4.01.3800 em curso na douta 3a Vara Federal, conforme Petição e Despacho Iniciais, em anexo.

Com efeito, nessa ação a Reclamada busca exatamente a declaração da inexistência de relação jurídico/tributária com a União Federal, com fincas na imunidade constitucionalmente assegurada nos artigos 195, §7°, da CF/88 c/c artigo 14 do CTN.

Sendo assim, os depósitos relativos à referida verba estão sendo devidamente efetuados judicialmente no processo supramencionado, fineza conferir os comprovantes em anexo.

Por esse motivo a Ré informa que, caso não seja provido o presente requerimento, o que não se espera, irá efetuar o depósito da referida verba em ação própria, com posterior comprovação nesse douto juízo, conforme determinação na decisão exarada (DOC ANEXO) no referido processo, vide abaixo:

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DA DOCUMENTAÇÃO APRESENTADA PELA RECLAMADA

Data venia , por cautela a Ré salienta que está apresentando em Juízo toda a documentação necessária ao desfecho da demanda.

CONCLUSÃO

Impugnadas, pois, todas as pretensões da inicial pelas razões acima expendidas, nada mais é devido a qualquer título, logo não há que se falar nos reflexos ou acessórios, pois sem causa não há efeitos, como preceitua o art. 59 do Código Civil, aplicável por força do art. 8  da CLT.

Superada tal questão, improcedem os pedidos formulados a saber e requer-se:

a) Sejam acolhidas as prescrições suscitadas, conforme defendido.

b) Pedidos de "a" e "g" e demais pleitos e requerimentos constantes da peça de ingresso, todos improcedentes, consoante defendido;

c) Em caso de condenação, do que se cogita em respeito ao princípio da concentração da defesa, que para efeito de juros e de correção monetária, considere-se a orientação do SDI/TST 124, ou seja a partir do 6° dia útil do mês subseqüente, deixando de levar em consideração os pretensos argumentos do Reclamante.

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d) Em caso de condenação, do que se cogita em respeito ao princípio da concentração da defesa, que para os valores dos depósitos fundiários aplique-se correção baseando-se em índice de correção da tabela JAM, uma vez que existem índices próprios e oficiais de correção do FGTS, ou seja, o índice JAM.

e) Justiça gratuita - improcede, pois o Autor não preencheu os requisitos legais.

A teor do artigo 767 , do texto consolidado e Enunciados 18 e 48 da Súmula do TST , aqui expressamente invocados, em sendo acolhida alguma parte do pedido, a Reclamada requer seja deferida a COMPENSAÇÃO E/OU DEDUÇÃO das verbas pagas a Obreira no curso do pacto laboral sob o mesmo título, conforme demonstram os documentos anexos.

Requer finalmente, na hipótese absurda de alguma condenação, seja observado o salário recebido mês a mês e os dias efetivamente laborados.

Cabe à Reclamada esclarecer que é uma ENTIDADE BENEFICENTE DE ASSISTÊNCIA SOCIAL estando imune dos recolhimentos previdenciários cota patronal, nos termos do art. 195, §7° da Constituição Federal, o que se pede seja declarado.

Ex positis , é com serenidade e confiança, espera a Reclamada seja julgada improcedente a presente reclamação, absolvendo-se a Ré de qualquer um dos pedidos, por ser de JUSTIÇA !

Protesta provar o alegado por todos os meios de provas admitidos em direito, desde já requerido o depoimento pessoal do Reclamante, sob pena de confesso, oitivas de testemunhas, perícia e juntada de novos documentos.

Termos em que pede espera deferimento.

Belo Horizonte em 28 de maio de 2019.

P.p. Nome Miguel Alcici Salomão

00.000 OAB/UF

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