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9 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.5.01.0051

Contestação - TRT01 - Ação Tomador de Serviços / Terceirização - Rot - contra Empresa Brasileira de Correios e Telegrafos e Sideral Linhas Aereas

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EXMO. SR. DR. JUIZ DA 51a VARA DO TRABALHO DO RIO DE JANEIRO - RJ

RT 0000000-00.0000.0.00.0000

RT 0100037-75.2019.5.01.0047-19.2017.5.01.0021 0626-19.2017.5.01.0021

A EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS , Empresa Pública Federal, criada pelo Decreto-Lei nº. 509, de 20 de março de 1969, inscrita no CNPJ/MF sob o nº. 00.000.000/0000-00, com sede na Endereço-900, por seu advogado, que receberá todas as intimações previstas no artigo 106, I do CPC, na forma do Ato n. 109 de 2017, do TRT/RJ, pelos motivos a seguir aduzidos, vem à presença de Vossa Excelência apresentar CONTESTAÇÃO.

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FATOS

Cuida-se de reclamação trabalhista em que a demandante, apesar da não assistência do sindicato da categoria, alega que teria trabalhado na primeira reclamada, na função de co- piloto, para reclamar as verbas seguintes:

"... repouso semanal remunerado sobre a parcela variável com a sua repercussão nas verbas resilitórias (saldo de salário, férias proporcionais com acréscimo de 1/3, 13º salário); nas férias, acrescidas do terço constitucional; nas gratificações natalinas e no FGTS; diferença salarial correspondente ao quilômetro efetivamente voado tanto no período diurno quanto no noturno com repercussão no RSR; nas gratificações natalinas; nas férias, acrescidas de 1/3; e no FGTS; horas noturnas em solo e as horas noturnas voadas, honorários etc.

PRELIMINARES

DA EQUIPARAÇÃO DA EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS À EndereçoE 183 DO CPC/2015 2.RE 220.906-9 (DF) PRECEDENTE VINCULANTE ART. 927, V, CPC 2015 C/C ART. 769 CLT. 3.APLICAÇÃO DA INSTRUÇÃO NORMATIVA 39/2016 TST ART. 3º, XXIII

Na qualidade de ente público, e pelo fato de estar equiparada à Fazenda Pública, nos exatos termos do artigo 12 do Decreto-lei n. 509/69 tal como reconhecido no Ato (00)00000-0000do TRT desta 1a Região, requer seja declarado por decisão incidental a equiparação da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos à Fazenda Pública, concedendo-lhe os privilégios inerentes, tais como: prazo em dobro para recorrer (art. 183 do Novo CPC), reexame necessário, isenção de pagamento de custas e demais despesas processuais, na hipótese de condenação execução pelo rito do precatório com incidência de juros de 0,5% a.m. (Lei 9.494/97), dispensa de apresentação de mandato procuratório (art. 9º da Lei 9.429/97 c/c OJ 52 da SBDI - I , TST) pelas razões seguintes.

Frisa-se que o PLENÁRIO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, nos autos do Recurso Extraordinário nº 220.906-9 (DF), que teve como Relator o Ministro Maurício Corrêa, julgou, por maioria, que A EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS TEM O DIREITO À EXECUÇÃO DE SEUS DÉBITOS PELO REGIME DE PRECATÓRIO POR SE TRATAR DE

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ENTIDADE QUE PRESTA SERVIÇO PÚBLICO (RE 00.000 OAB/UF, rel. Min. Maurício Corrêa, 225.011- MG, rel. orig. Min. Marco Aurélio, red. p/ ac. Min. Maurício Corrêa, 00.000 OAB/UF, 00.000 OAB/UF, 230.072- RS, rel. orig. Min. Ilmar Galvão, red. p/ ac. Min. Maurício Corrêa, 16.11.2000.

Seguindo, entendimento já pacificado no STF o Colendo TST reformulou suas Orientações Jurisprudenciais, iniciando pela OJ 87 e, culminando com o novo texto da OJ 247 reconheceu a equiparação da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos à Fazenda Pública, e, consequentemente, os privilégios processuais constantes do art. 12, Dec. Lei 509/69.

O Egrégio Tribunal Regional do Trabalho desta 1a Região seguindo em perfeita escala o entendimento do C. TST, editou o Ato de nº 112/2015 estendendo in totum os parâmetros do Ato 158 /2013 aplicando todas as prerrogativas de Fazenda à ECT, inclusive no que tange à desnecessidade de comparecimento às audiências inaugurais quando inexiste possibilidade de acordo em ações que versem eminentemente sobre matéria de direito.

E ainda que, o Novo Código de Processo Civil de 2015, trouxe em seu artigo 183 a seguinte previsão:"(...) A União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e suas respectivas autarquias e fundações de direito público gozarão de prazo em dobro para todas as suas manifestações processuais, cuja contagem terá início a partir da intimação pessoal.

(...)"Inclusive Contrarrazões, e petições simples, portanto.

O Novel dispositivo processual prevê ainda que na execução contra a Fazenda Pública esta será intimada na pessoa de seu representante judicial, por carga, remessa ou meio eletrônico para, querendo, no prazo de 30 dias, possa impugnar a execução, dispositivo que se aplica ao Processo do Trabalho conforme previsto no art. 789 da CLT.

Assim, ao reconhecer a imunidade tributária, execução por precatório, e prerrogativas de foro, prazo e custas judiciais, tem-se, por certo, que à Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos se aplica os preceitos contidos no arts. 183 e 535 e segs. do novo CPC, art. 101 e segs. da CF/88, art. do Dec. Lei 779/69, art. 9º da Lei 9.429/97 e art. , 1ºA, 1ºB, 1ºC, 1ºF e 2º-B Da Lei 9.494/97.

Ante o exposto, requer seja declarada a vigência e consequente aplicabilidade do art. 12 do Decreto-lei nº 509, de 20 de março de 1969, deferindo este MM. Juízo à Empresa Brasileira de

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Correios e Telégrafos privilégios de prazo na forma da Lei processual civil, duplo grau de jurisdição obrigatório, bem como, isenção do pagamento das custas judiciais e demais despesas processuais, no caso de eventual condenação, o que se admite apenas para argumentar, seja deferido o pagamento através de precatório com aplicação dos juros previstos na Lei 9.494/97, e, a dispensa de apresentação de mandato procuratório, segundo OJ 52, SBDI-I, TST.

DO MÉRITO

O reclamante requer a condenação dos Correios de forma subsidiária, sendo certo afirmar que a relação empregatícia não se presume, decorre da Lei e da vontade das partes.

Portanto, resta configurado um verdadeiro caso de carência de ação, em razão da impossibilidade jurídica do pedido, uma vez que o pedido principal encontra-se vinculado a um fato inexistente, cuja responsabilidade não poderá recair sobre a primeira reclamada, que não poderá ser atendido, ou suprido pelo juízo o que faz conduzir à extinção do processo sem resolução do mérito, nos precisos termos do artigo 485, VI do CPC, o que fica desde já expressamente requerido.

Para compreender a inexistência de qualquer tipo de responsabilidade referente às parcelas, trazemos os fundamentos jurídicos que embasam o entendimento dos Correios.

Robert Joseph Pothier assim define obrigação:

" Obrigação é o vínculo de direito que nos subordina a respeito de outrem a dar-lhe alguma coisa ou fazer ou não fazer algo " [1]

Portanto, para que exista obrigação, é necessário que exista um vínculo entre as partes que suplante a pretensão.

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O jurista coloca que é necessário a existência de um vínculo de direito, ou seja, que haja um liame jurídico, seja através de um contrato ou de um fato que determine a vinculação.

As Rés celebraram contrato de prestação de serviços, sendo acordado que a contratada (1a Ré) destinaria funcionários seus para cumprir os termos do contrato.

Foi também a 1a Ré quem celebrou contrato de trabalho com a parte Autora para a prestação de serviço a todas as empresas com quem a Empregadora (1a Ré) mantivesse vínculo jurídico, inclusive, mas não de forma exclusiva , para a ECT. Afinal de contas o Reclamante era piloto de avião, e não poderia prestar serviços com exclusividade para os Correios.

Não se pode admitir a alegada ingerência do ente público na prestação dos serviços da parte autora, que, ao contrário, cumpria ordens do representante legal da 1a ré, sua empregadora.

O que existe, evidentemente, é uma fiscalização dos Correios dos serviços prestados pela primeira reclamada, efetuada pelo gestor do contrato, o que, porém, não caracteriza subordinação dos empregados da primeira reclamada aos comandos dos Correios.

Com efeito, o gestor do contrato tem atribuição de repassar ao gestor da empresa contratada as atividades de que necessita a Empresa Pública e que serão desenvolvidas pelos empregados da 1a reclamada, assim como comunicar eventuais falhas constatadas na prestação do serviço.

A vigente lei de contratos e licitação (Lei 8.666/93) isenta expressamente os entes públicos de responder pelo cumprimento das obrigações trabalhistas quando houver inadimplemento do empregador e o fiel cumprimento desta disposição consta em todos os contratos de prestação de serviços firmados pelos Correios, inclusive por determinação obrigatória, ressaltando ainda que inexiste vínculo empregatício entre os Correios e os empregados designados pelas contratadas.

Assim sendo a responsabilidade do tomador de serviços quanto às obrigações trabalhistas, muito embora se pretenda aplicar a Súmula nº 331 do TST, é inaplicável aos Correios em virtude da existência do artigo 71 da Lei nº 8.666/93, pois o enunciado jurisprudencial não pode encontrar campo de ação quando envolver entidade sujeita à lei de licitações, sob pena de ser aplicada contra texto expresso de lei, editado conforme a Constituição Federal.

Pensar de modo distinto seria aceitar a aplicação de jurisprudência contra legem , o que é vedado pelo ordenamento jurídico.

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Do contrário, o Poder Judiciário estaria criando obrigações não previstas em lei, substituindo o legislador, afrontando, de maneira direta, o disposto no artigo e os artigos 48 combinado com artigo 22 e o artigo , II da Constituição Federal.

AUSÊNCIA DE CULPA IN ELIGENDO E IN VIGILANDO

Na hipótese dos autos, quanto à fiscalização da execução do contrato de prestação de serviços, não há provas de que os Correios foi negligente.

Os documentos carreados aos autos pela Reclamada/Correios, aliás, comprovam que houve fiscalização do contrato de prestação de serviços.

Id Documento

4f523a9 Carta

fd88b84 Carta

acc7412 Carta Fiscalização

26fb8ae Relatório Fiscalização

090d225 Contrato

2a6b00d Certidão da Dívida Ativa (CDA)

d9bb8a2 Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas (CNDT)

2a827c8 Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas (CNDT)

62c1fda Certidão da Dívida Ativa (CDA)

45f7e2e Fiscalização

00.000 OAB/UFFiscalização Penalidade

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1caedc9 Atestado

Os Correios não têm responsabilidade subsidiária de arcar com os encargos trabalhistas e as verbas rescisórias de funcionários terceirizados, atuantes nesta Empresa Pública, porque fiscaliza de modo diligente a execução do contrato pactuado com empresa terceirizada, não havendo, assim, em se falar de culpa in vigilado.

Todavia, não se pode falar em culpa in eligendo e in vigilando, para fins de reconhecer a responsabilidade subsidiária da 2a Reclamada, isto porque, em se tratando de empresa pública federal integrante da administração indireta, toda e qualquer prestação de serviço contratado com terceiros só poderá ocorrer mediante processo licitatório, e sendo assim, cabem algumas explanações:

Como é sabido, a Administração Pública, ao contrário de um particular, para contratar, deve proceder, sempre, a procedimento licitatório, na forma do artigo 37, inciso XXI, CF, que requer dos interessados o atendimento de vários requisitos que, na Lei nº 8.666 , de 1993, estão previstos no art. 27 , a seguir transcrito:

" Art. 27. Para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a:

II - qualificação técnica;

III - qualificação econômico-financeira;

I - habilitação jurídica;

IV - regularidade fiscal.

V - cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7o da Constituição Federal."(g.n)

E aqui deve ser observado o princípio da legalidade, eis que todos os atos da Administração Pública devem seguir a risca a norma legal, neste caso a Lei 8.666/93, e sendo assim, é impróprio e inoportuno se falar de culpa in eligendo , pois o administrador público ao contratar com terceiros, está obrigado a licitar , e a escolha decorre de critérios específicos contidos no aludido art. 27 da referida norma legal, tratando-se de um rol rígido que não comporta elastecimento. Assim é

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que, a escolha da contratada se dará através de documentação relativa à sua habilitação jurídica, qualificação técnica, qualificação econômico-financeira e regularidade fiscal.

Conclui-se, pois, logo de início, que a contratação na Administração Pública não se resume a um ato puramente discricionário, pois que não cabe ao administrador praticá-lo com liberdade de escolha quanto ao seu conteúdo e destinatário, nem, tampouco, está adstrito à sua conveniência, oportunidade ou modo de fazê-lo.

A Administração Pública exige documentos que indicam que o licitante reúne todas as condições para execução do objeto.

A Administração Pública, portanto, não escolhe com quem contratar. É a lei que estabelece quais os requisitos necessários para se contratar com o ente público, os quais, uma vez atendidos, confere à empresa vencedora da licitação o direito à adjudicação do objeto do contrato, caso a Administração proceda, efetivamente, à contratação.

Uma vez constatado que a Administração Pública procedeu à realização de certame licitatório regular para a contratação da empresa prestadora de serviços, não há se falar em culpa in eligendo , pois do contrário estar-se-á permitindo uma clara violação ao artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal.

No caso da Administração Pública, não se pode falar em culpa in vigilando , na medida em que a fiscalização é somente em relação ao contrato de prestação de serviços firmados com a empresa contratada . Sendo certo que a 2a Reclamada fica obrigada a manter, durante a execução do contrato, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação, conforme dispõe art. 55, XIII, 58, III e 67 da Lei 8.666/93.

Frise-se que o reclamante assume ser a segunda reclamada mera tomadora de serviços, sendo, dessa forma, repita-se, de inteira responsabilidade da primeira o controle de horário e frequência de seus empregados, como consta do referido contrato, bem como do respectivo pagamento, devendo esta responder exclusivamente pelos pedidos formulados na inicial.

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Aliás, quanto a esse aspecto há de se observar a cláusula segunda, já mencionada anteriormente, e nenhuma responsabilidade oriunda do contrato de trabalho pode ser atribuída à 2a Reclamada.

ÔNUS DA PROVA DAS ALEGAÇÕES

Os Correios, como se sabe, não era o real empregador e não possui meios específicos de impugnar diversas alegações, por não possuir, por exemplo, livros de ponto dos empregados ou recibos de pagamento de salários e devido à situação sui generis da condenação subsidiária acaba a empresa pública por ter que suportar condenação sem uma defesa adequada.

Deve ser aplicado, portanto a regra do ônus da prova, consoante os artigos 818 da CLT e 333, I do CPC, determinando o Juízo que se considere o ônus da prova do reclamante dos fatos constitutivos do seu direito.

PREQUESTIONAMENTO

Considerando que eventual acolhimento de sua responsabilidade subsidiária, em relação aos pleitos do Reclamante, implicará negativa de vigência à lei federal, especificamente o art. 71 § 1º, da lei nº 8.666/93, bem como a Constituição Federal, artigo , II (princípio da legalidade), artigo 37, caput (princípio da legalidade), inciso XXI (licitação), § 2º (concurso público), § 6º (responsabilidade objetiva) além do artigo e artigo 48, combinados com o art. 22 e art. , inciso II e, quanto aos valores com natureza jurídica de penas pecuniárias, artigo , XLVI, c, todos da Constituição Federal, além do artigo - F da lei nº 9494/97, requer a expressa manifestação sobre os dispositivos apontados, para fins de prequestionamento.

GRATUIDADE DE JUSTIÇA

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A Lei 5584/70, que regulamentou na Justiça do Trabalho a Lei 1060/50, garante a assistência judiciária ao trabalhador que aufere rendimentos mensais insuficientes ao necessário para o custeio de um processo judicial sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família.

No caso dos autos, não há comprovação no sentido da impossibilidade de pagar as

custas do processo sem que isso acarrete sérios problemas ao seu próprio sustento.

Ademais, a obreira está assistida por advogado particular, o que denota a sua disposição financeira em arcar com o custo da demanda.

Por tais motivos, o pedido de justiça gratuita não merece ser acolhido.

JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA

Em caso de eventual condenação, os juros deverão ser aplicados na forma do artigo 1º-F da Lei 9494/1997 que assim prevê:

o

Art. 1 -F. Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.

No que tange aos juros, estes, se devidos, somente podem ser computados em

consonância com o que dispõe o art. 1º F da L.9494/97 , em face da equiparação da ECT à Fazenda

Pública, entendimento já sedimentado pela Orientação Jurisprudencial n.º 7 do TST abaixo transcrita:

"OJ N. 7 - TRIBUNAL PLENO JUROS DE MORA. CONDENAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA.

I - Nas condenações impostas à Fazenda Pública, incidem juros de mora segundo os seguintes critérios:

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a) 1% (um por cento) ao mês, até setembro de 2001, nos termos do § 1º do art. 39 da Lei n.º 8.177, de 1.03.1991, e b) 0,5% (meio por cento) ao mês, de setembro de 2001 a junho de 2009, conforme determina o art. 1º - F da Lei nº 9.494, de 10.09.1997, introduzido pela Medida Provisória nº 2.180-35, de 24.08.2001.

II - A partir de julho de 2009, atualizam-se os débitos trabalhistas da fazenda pública, mediante a incidência dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, por força do art. 5o da Lei n. 11.960, de 29.6.2009.

III - A adequação do montante da condenação deve observar essa limitação legal, ainda que em sede de precatório."

Os juros somente podem ser computados do ajuizamento da ação e de modo simples, não capitalizados, por força da Lei nº. 9.494/97, limitados ao percentual aplicado a Caderneta de Poupança devendo-se observar os critérios de atualização monetária vigente nas respectivas épocas próprias em que as parcelas em liquidação tornarem-se exigíveis.

DOS REQUERIMENTOS FINAIS

Ante todo o exposto, a Reclamada requer o acolhimento das razões supracitadas para TOTAL IMPROCEDÊNCIA da presente demanda, arcando o Reclamante com o ônus decorrente dos efeitos secundários da sentença definitiva, inclusive a condenação deste em honorários advocatícios à taxa de 15%, nos termos do artigo 791-A da CLT, modificado pela Lei 13.467/2017.

E na remota hipótese de ser reconhecido algum direito do Reclamante em face da presente reclamação, o que se admite apenas para argumentar, sem prejuízo ou renúncia de todo o

contestado, requer a Reclamada sejam autorizados os DESCONTOS FISCAIS E PREVIDENCIÁRIOS cabíveis, nos termos da legislação vigente, bem como a COMPENSAÇÃO dos valores pagos, nos

termos do artigo 767 da CLT.

Conclui-se que existe em nosso ordenamento jurídico verdadeiro óbice legal à

transferência do pagamento dos encargos trabalhistas inadimplidos pela empresa prestadora de serviços aos órgãos da Administração Pública.

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Não obstante, requer o acolhimento das preliminares arguidas, e, ultrapassadas, no mérito, espera sejam julgados improcedentes os pedidos da reclamação trabalhista, condenando a parte autora ao pagamento de custas processuais e demais corolários de sucumbência.

Protesta pela produção de todas as provas necessárias e em Direito admitidas, notadamente prova documental, testemunhal e o depoimento pessoal do Reclamante, este último desde já expressamente requerido, sob pena de confissão.

Pede deferimento.

Rio de Janeiro, 21 de junho de 2019.

Nome

00.000 OAB/UF

[1] POTHIER, Robert Joseph. Tratado de Los Contratos. Buenos Aires: Atalaia, 1948, p. 7

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