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20 de Outubro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.8.13.0105

Petição Inicial - Ação Transporte de Pessoas

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA _a VARA CÍVEL DA COMARCA DE GOVERNADOR VALADARES - MINAS GERAIS

MOBI TRANSPORTE URBANO LTDA., pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº 00.000.000/0000-00, com sede na EndereçoCEP 00000-000, endereço eletrônico: email@email.com, vem perante V. Exa., com fundamento no Art. e 300, do CPC, Art. 251, CC, Art. , inciso XXXV e art. 175, ambos da CF, propor a presente:

AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO

LIMINAR DA TUTELA,

em face de Nome, brasileira, inscrito no CPF sob o nº 000.000.000-00, RG SSP/MG 12-548.408 residente na EndereçoCEP 00000-000e Nome, brasileiro, inscrito no CPF sob o nº 000.000.000-00, RG SSP/MG 10.024.871, residente na EndereçoCEP 00000-000, pelos fatos e fundamentos a seguir.

1 - PREÂMBULO

Requer que todas as intimações/notificações sejam remetidas e publicadas em nome dos advogados, Dr. Nome, OAB/00.000 OAB/UF e 00.000 OAB/UF, Dr. Nome, 00.000 OAB/UF, Dr. Nome, 00.000 OAB/UF, todos com escritório endereço eletrônico: email@email.com

II - DO PREPARO

A autora realizou o recolhimento do preparo para a distribuição da presente ação em conformidade com o Art. 320, CPC, documento comprobatório anexo.

III - DA LEGITIMIDADE ATIVA PARA A PROPOSITURA DA AÇÃO E DO INTERESSE DE AGIR.

Nos termos do art. 17, CPC, "para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade" . Depreende-se que interesse e legitimidade são requisitos da postulação processual, esse, subjetivo relacionado às partes e, aquele, objetivo extrínseco positivo, aferido, segundo a doutrina, sob duas dimensões:

(i) utilidade e (ii) necessidade da tutela jurisdicional.

A necessidade da tutela configura-se quando a jurisdição se impõe para a obtenção do bem pretendido, havendo lesão ou ameaça de lesão a direito, representada pela efetiva existência de uma lide. Segundo Fredie Didier Jr.:

O interesse de agir é requisito processual que deve ser examinado em duas dimensões: necessidade e utilidade da tutela jurisdicional.

A autora, pessoa jurídica de direito privado, é concessionária de serviço público, especificamente de transporte coletivo municipal de passageiros, atividade delegada pela Administração Pública através do contrato de concessão nº 256/12, celebrado com o Município de Governador Valadares.

Como é de conhecimento amplo, a autora enquanto concessionária, executa os serviços contratados em seu próprio nome, assumindo assim os riscos da atividade empreendida. Deve, portanto, prestar serviço eficiente, adequado e contínuo, sujeitando-se à fiscalização promovida pelo poder concedente.

Portanto, clara a legitimidade ativa da autora para figurar no polo ativo da presente demanda, pois, a ação que tem sido realizada pela ré e que serão oportunamente descritas, geram diretamente a ela prejuízo de cunho material.

Passando a analisar o interesse de agir, tem-se que o interesse de agir é um requisito processual extrínseco positivo: é fato que deve existir para que a instauração do processo se dê validamente. Se por acaso faltar interesse de agir, o pedido não será examinado.

Pairava, há pouco tempo em nosso ordenamento, uma insegurança jurídica no que tange o interesse de agir das concessionárias para ajuizarem ação em que há requerimento de que cessem atividades de transporte clandestino.

Tal insegurança se dava em razão de existir dúvidas se cabia somente à Administração Pública combatê-lo, pois, em decorrência de previsão legal, é ela que detém os meios necessários para coibir a prática ilegal, notadamente, a aplicação de multa e retenção do veículo, em atenção ao disposto no artigo 231, inciso VIII, do Código de Trânsito Brasileiro.

Lado outro, aqueles que julgavam existir o interesse de agir das concessionárias, sustentavam que conquanto a fiscalização do serviço público do transporte coletivo de passageiros caracterize o exercício do Poder de Polícia, inerente à Administração Pública, quando esta não promove a adequada fiscalização e/ou controle do transporte clandestino, ensejando prejuízo à atividade econômica desenvolvida pela concessionária, pode esta se valer do Poder Judiciário para a defesa de seus interesses, não havendo que se falar em usurpação de atribuição.

Por sua vez, o Poder Judiciário não pode se furtar de aplicar a Lei, e o art. 14, § 2º, Lei nº 10.233/2001, que veda a prestação de serviços de transporte coletivo de passageiros, de qualquer natureza, especialmente os que não tenham sido autorizados, concedidos ou permitidos pela autoridade competente.

Tem-se, ainda, que, pelo princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdição, consagrado no artigo , XXXV, CF, a Lei não pode excluir da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de lesão a direito ; logo, se apenas por meio de uma atuação judicial será possível elidir a lesão, não há que se falar em ausência de interesse processual.

Diante disso, o transporte ilegal de passageiros por terceiros a despeito da concessão precedida do devido processo licitatório pelo Poder Público constitui violação ao direito de exclusividade da concessionária, causando- lhe prejuízos, pelo que manifesto o seu interesse de agir na ação que visa a coibir a prática clandestina.

Para solução do conflito, foi suscitado pelo I. desembargador José Arthur Filho, IRDR (Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas), quando do julgamento da Apelação de número 1.0567.00000-00/001. Ao analisar as diferentes decisões, a fim de torná-las equânimes e garantir a segurança jurídica do presente caso, entendeu pelo interesse de agir, conforme se depreende da ementa abaixo:

EMENTA: INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS - IRDR - TRANSPORTE CLANDESTINO DE PASSAGEIROS - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER - INTERESSE DE AGIR DA EMPRESA DELEGATÁRIA DO SERVIÇO PÚBLICO DE TRANSPORTE COLETIVO - FIXAÇÃO DA TESE JURÍDICA. Existe interesse de agir das empresas delegatárias do serviço público de transporte coletivo de passageiros, nas ações em que se postula a cessação do transporte clandestino nos itinerários àquelas concedidos mediante licitação realizada por Ente Público. V.V. APELAÇÃO CÍVEL - OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER - TRANSPORTE IRREGULAR - AUTO-EXECUTORIEDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS - PODER DE POLÍCIA - DESNECESSIDADE DE INTERVENÇÃO JUDICIAL. -

Sendo o transporte coletivo de passageiros de interesse da Administração Pública cabe a esta a organização, a regulamentação e a aplicação das penalidades previstas em lei aos infratores, não podendo o Poder Judiciário substituir a administração pública em caso de omissão ou ineficiência - grifo nosso

Assim, tendo em vista a decisão acima que reconheceu o interesse de agir das empresas concessionárias, configurado o requisito do Art. 17, CPC.

IV - DOS FATOS

A primeira ré é proprietária do veículo HIUNDAY/HB20X 1.6A COR BRANCA PLACA ABC0000, conforme documentos anexos. Na data de 21/05/2019, seu veículo foi flagrado sendo utilizado pelo segundo réu, Nome, para a prática de transporte clandestino de passageiros, como faz prova o vídeo e fotos que a autora colaciona aos autos com a presente.

No vídeo, o motorista aborda passageiros que estavam aguardando o ônibus e eles passam a acompanhá-lo até o veículo particular, que estava estacionado pouco a frente do ponto de ônibus.

Conforme consta em Boletim de ocorrência lavrado na mesma data, nº. 2019- 00000-00-0001, o gerente da Autora, Roberto Samuel Rodrigues Pereira, compareceu à delegacia e relatou ter presenciado o condutor do veículo acima citado, realizando transporte clandestino de passageiro no ponto do Hospital Samaritano do bairro Vila Isa, sentido centro da cidade. Informou ainda que o ocorrido acontece frequentemente e que o valor cobrado pelo transporte clandestino é de R$ 00.000,00.

Posteriormente, conforme Boletim de Ocorrência nº. 2019-00000-00-0001, no dia 27/05/2019, o segundo réu foi abordado pela Polícia Militar aliciando passageiros no ponto de ônibus próximo ao hospital Samaritano, o que foi confirmado pela passageira Aline Pacheco, a qual relatou que estava no

Desta forma, diante das provas já acostadas aos autos, inequívoco que o segundo réu vem exercendo ilegalmente o transporte coletivo de passageiros, utilizando-se do veículo da primeira ré, sendo ambas partes legítimas para figurarem no polo passivo da demanda, eis que não gozando de quaisquer permissivos da administração pública local para transporte de passageiros, vem, não só expondo os usuários a situações adversas, como também infringindo as normas aplicáveis ao caso.

V - DO PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA

A doutrina (Nome Theodoro Junior "Processo Cautelar" - Edit. Univ. De Direito, 1976), ensina que a ação cautelar requer, além das condições comuns a todas as ações duas condições extraordinárias ou específica e que são o fumus boni iuris e o periculum in mora .

E citando Calamandrei, continua:

"Que a declaração de certeza de existência do direito é função do processo principal; para a providência cautelar basta que a existência do direito apareça verossímil, basta que, segundo um cálculo de probabilidades se possa prever que a providência principal declarará o direito em sentido favorável aquele que solicita a medida cautelar."

Periculum in mora pode ocorrer, quando:

"Haja fundado temor de que, enquanto aguarda a tutela definitiva, venham a faltar as circunstâncias de fato favoráveis à própria tutela. E isto pode ocorrer quando haja o risco de perecimento, destruição, ou provas necessárias para a perfeita e eficaz autuação do provimento final do processo principal ."

A tutela provisória nada mais é, portanto, do que um instituto do direito brasileiro que busca antecipar um provimento jurisdicional ou assegurar o direito de uma parte e está prevista no Art. 300, CPC/15:

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

A tutela provisória de urgência pauta-se na necessidade de a prestação da tutela jurisdicional evitar um prejuízo à parte.

Da leitura do artigo acima mencionado, extrai-se que existem dois requisitos autorizadores para a concessão desse tipo de tutela, quais sejam: (A - fumus boni iuris ) elementos que evidenciem a probabilidade do direito e (B - periculum in mora ) o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Em relação ao item (A), diante do vídeo, fotos e boletins de ocorrência juntados ao processo, inegáveis os elementos que evidenciem a probabilidade do direito. Em relação ao requisito (B), no mesmo sentido está amplamente comprovado, eis que não gozando de quaisquer permissivos da administração pública para o transporte de passageiros, os réus vem, não só expondo os usuários a risco, como trazendo imenso prejuízo material à Autora.

O que se busca acima de tudo, é a segurança jurídica, sobretudo porque a não concessão da tutela provisória pode gerar prejuízo e a incerteza no provimento jurisdicional fim pode acarretar diversos danos irreparáveis, não somente ao desfavorecido com a tutela, mas sim a toda coletividade, já que os réus colocam em risco a vida dos que se utilizam do referido transporte clandestino sem qualquer segurança .

O transporte clandestino de passageiros por meio de peruas, vans e carros particulares proliferou nos últimos anos. Conceituá-lo como "transporte alternativo", constitui erro, pois, na realidade, trata-se de transporte operado em total contrariedade a lei, vale dizer, irregular e clandestinamente.

Para que fosse tratado como transporte regular, deveria integrar os sistemas regulamentados e ser submetido às mesmas regras impostas pelos poderes concedentes aos serviços delegados às empresas concessionárias.

A Constituição Federal de 1988, na esteira das anteriores, definiu o modelo a ser seguido no artigo 175:

Art. 175. Incumbe ao poder público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.

Serviço público essencial, assim definido em lei, o transporte coletivo exerce funções sociais e econômicas acentuadas. Sobre asseverar o direito constitucional de "ir e vir" e ser indutor de avanço, constitui importante fonte geradora de empregos.

Os sistemas de transporte regular de passageiros, sob tutela da União, Estados e Municípios, operados por empresas regulares, atendem às exigências de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia e modicidade das tarifas, segundo artigo 6o e § 1o da Lei 8.987/95:

Art. 6º Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato.

§ 1º Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas.

Os que afirmam que o transporte clandestino decorre da má prestação na qualidade dos serviços delegados não só erram e cometem suma injustiça, como também propagam a desregulamentação, sem atentar às graves consequências do que apregoam.

Considerando a sujeição da Autora às exigências de habilitação das condições contratuais impostas, as quais asseguram o atendimento eficaz das necessidades do usuário, indaga-se: poderia a autora manter a prestação do serviço nas mesmas condições pactuadas inicialmente e, sobremaneira oferecendo as mesmas garantias aos usuários, se a sua receita vem sendo fortemente afetada pela concorrência desleal e irregular da ré que pratica concorrência desleal e ilegal?

Cabe salientar ainda, que o atendimento das normas que asseguram a prestação adequada e segura do serviço refletem diretamente no valor das tarifas, que por sua vez, espelham o custo do sistema, o que gera além do prejuízo para a autora, também para toda a sociedade.

A Constituição de 1988 consolidou a exigência de licitação para outorga de concessões e permissões de serviço público, nos termos do disposto no 175.

"Parágrafo único - A lei disporá sobre:

I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;

II - os direitos dos usuários;

Ora, a atividade exercitada por proprietários de carros particulares de transporte de passageiros é semelhante àquela executada pelas empresas regulares, razão pela qual deve ser submetida às mesmas normas legais. No entanto, usurpando as competências dos órgãos competentes, operam atividade pública ao arrepio da lei, fixando, as normas a serem observadas como se legisladores fossem.

A Constituição Federal distingue duas grandes classes de atividades, seja quanto ao regime que lhes são atribuídos, seja quanto à titularidade das mesmas: a atividade econômica e a atividade pública (artigo 170 e seguintes). O exercício de atividades econômicas é reservado aos particulares, ressalvados os casos previstos na própria Carta Fundamental (artigo 173); os serviços públicos estão regulados no artigo 175, como já mencionado acima.

O transporte coletivo de passageiros, definido como serviço de caráter essencial (artigo 9o e parágrafo 1o c/c artigo 30, inciso V, ambos da CF e artigo 10, inciso V, da Lei 7.783, de 28/06/89), de titularidade do Poder Público, está incluído entre os serviços públicos.

Os transportadores clandestinos confundem exercício de atividade econômica (artigo 173 da CF), com a atividade pública (artigo 175 da CF) e o Poder Judiciário comete o mesmo equívoco ao conceder liminares liberando os veículos envolvidos na clandestinidade. Sem embargo, aos poderes concedentes compete coibir a continuidade do transporte ilegal, exercitando, com máximo rigor, o poder de polícia (poder-dever), zelando pela ordem.

O I. Desembargador Sérgio Cavalieri Filho, do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro em palestra sobre o tema" A Responsabilidade Civil do Estado pelo dano provocado no transporte alternativo ", proferida no"V Congresso

Responsabilidade Civil no Transporte Terrestre de Passageiros", foi incisivo ao condenar a inércia e o descaso dos poderes públicos competentes no trato do transporte ilegal:

"Com relação ao tema em debate, eu faria uma primeira observação. Transporte alternativo, para mim, é um eufemismo. É um termo muito brando, pouco expressivo, para retratar o transporte de que estamos falando. Trata-se, na realidade, de um transporte clandestino, pirata, irregular e, por isso mesmo, ilegal, que jamais deveria ter sido permitido, sequer tolerado, pela autoridade administrativa, não só pela concorrência ruinosa que ele faz, como já destacado, mas também, e principalmente, pela absoluta insegurança do serviço que presta."

Referindo-se à responsabilidade civil das empresas concessionárias e permissionárias de transporte terrestre de passageiros, acentuou:

"É, sem dúvida, uma responsabilidade das mais rigorosas. Ela é objetiva, sim, quer em relação aos passageiros, quer em relação ao pedestre e a terceiros. No meu entender, só pode ser afastada por aquilo que chamo de fortuito externo, e pelo fato exclusivo da vítima".

Reportando-se ao transportador informal afirmou:

"Em contrapartida, o transportador clandestino não oferece a menor segurança aos seus usuários e também não tem nenhum patrimônio para honrar as suas obrigações, muito menos para pagar a indenização das numerosas vítimas dos acidentes que causa.

Nem mesmo os veículos utilizados nesse tipo de transporte pertencem aos transportadores, mas sim às instituições bancárias, às instituições financeiras, porque são colocados em circulação através do sistema de

As consequências decorrentes do transporte clandestino são imensas à administração pública, à economia, à mão-de-obra utilizada, aos sistemas regulares, aos usuários, ao meio ambiente, enfim, à sociedade como um todo:

- em relação à Administração Pública a principal consequência é a perda de governabilidade resultante da não-regulamentação dessa atividade (artigo 175 da CF) e do não-exercício do poder de polícia, por quem de direito;

- no tocante à economia, à saúde, ao meio ambiente e à sociedade, os malefícios causados são múltiplos: desvio de clientela dos serviços regulares comprometendo o equilíbrio econômico-financeiro dos respectivos contratos (Lei 8666/93 e Lei 8.987/95); disputa desenfreada entre os próprios transportadores irregulares, provocando acidentes gravíssimos, que põem em risco a incolumidade física dos passageiros e de terceiros, bem como o próprio patrimônio e o de terceiros; absoluta ausência de benefícios aos usuários, inclusive, em relação às tarifas aprovadas aos sistemas regulares; empregos informais sem quaisquer garantias trabalhistas; contaminação do meio ambiente, pois, inúmeras vezes os veículos são colocados à rua sem condições de sequer estarem transitando.

Do quanto já exposto, conclui-se que o combate aos desmandos perpetrados pelos proprietários, que comprometem os sistemas regulares de transporte de passageiros, é necessário para resgatar autoridade dos poderes concedentes e a dignidade das leis que regem os sistemas de transporte coletivo regular.

Resta analisar a atividade em comento sob o prisma da responsabilidade civil que, em relação às empresas concessionárias e permissionárias de linhas regulares delegadas pelo Estado, é objetiva. A culpa será sempre presumida, só se admitindo em contrário algumas das seguintes provas: caso fortuito ou força maior e/ou culpa do viajante, não concorrendo culpa da estrada."

Destarte, a regra consubstanciada no parágrafo 6o, do artigo 37, da Constituição Federal de 1988, nada mais fez do que confirmar o que a doutrina e a jurisprudência já haviam consagrado.

Por conseguinte, no campo da responsabilidade civil, resta indagar se pode ser atribuída responsabilidade ao Estado, em decorrência de omissão no exercício indeclinável do poder de polícia. Digno de registro o entendimento do desembargador Sérgio Cavalieri Filho:

"Creio que poderá a Administração Pública, o Poder Concedente, ser responsabilizado pelos danos sofridos pelas vítimas dos acidentes do transporte clandestino. A omissão passa a ter relevância causal quando o emitente tem um dever jurídico de agir. E é o caso da Administração. Lembro, todavia, que também aqui não poderemos aplicar a responsabilidade fundada no risco administrativo, a responsabilidade objetiva do artigo 37, parágrafo 6o, porque esses transportadores clandestinos não são agentes do Estado. Também aqui terá a vítima que buscar a eventual indenização com base na culpa anônima ou na falta do serviço à qual já nos referimos".

Cabe ao Poder Judiciário dissipar dúvidas, a partir do momento em que vítimas de acidentes provocados por veículos envolvidos na clandestinidade (passageiros e terceiros) passarem pleitear indenizações (patrimoniais e por danos morais), incluindo o Estado no polo passivo da ação. E, para tanto, contará com a cultura jurídica dos ilustrados magistrados e dos doutos representantes do Ministério Público, que honram e nobilitam as instituições que integram.

Por derradeiro, vale acrescentar que a prática de transporte irregular implica a ocorrência de ilícito penal, decorrente do exercício, propriamente dito, de atividade pública sem delegação do Poder Público competente:

três meses a dois anos, e multa. Parágrafo único - Se do fato o agente aufere vantagem: Pena - reclusão, de dois a cinco anos, e multa."

De todo o exposto, conclui-se que a proliferação do transporte clandestino com as consequências dele decorrentes está a exigir reflexão. Não se pretende questionar o direito ao trabalho, princípio constitucional, mas, há que se atentar, com rigor, ao que dispõe o inciso XIII, do artigo 5o, da Constituição Federal, que consagra "o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer".

Operando da forma como vêm fazendo, competindo com as empresas concessionárias e permissionárias, os transportadores informais não estão exercitando atividade econômica a que teriam direito (artigo 173 da CF), mas sim, atividade pública, sem delegação do Estado (artigo 175 da CF), portanto, de forma ilegal.

Bem por isso, deve o Poder Judiciário atuar com eficiência no combate ao transporte clandestino, que assume proporções alarmantes e que tende a agravar-se cada vez mais se a lei e o direito não prevalecerem, como se impõe e se espera, como garantia mínima à manutenção da ordem e da paz social em um Estado Democrático de Direito.

VII - DOS PEDIDOS

Ante o exposto, requer:

1) A concessão da antecipação de tutela, inaudita altera partes , para que os réus cessem total e imediatamente a atividade de transporte coletivo municipal , ora exercido irregularmente, sob pena de multa por infração a ser arbitrada por esse Juízo, em

valor não inferior a R$ 00.000,00, convertida em favor da Autora;

2) A citação dos réus, nos endereços constantes do preâmbulo desta petição inicial, para responderem à presente ação, sob pena dos efeitos da revelia;

3) Seja expedido ofício para o Ministério Público para averiguação de ilícito penal;

4) Seja expedido ofício ao DETRAN para aplicação das penalidades cabíveis e verificação de irregularidade com o veículo da primeira Ré;

5) A expedição de ofício à Delegacia da Receita Federal para apuração de eventual sonegação fiscal, já que a receita obtida pelo transporte clandestino por certo não pode ser devidamente declarada pelo seu operador.

6) Ao final, requer seja o pedido julgado PROCEDENTE para confirmar a medida de tutela antecipada e permanência da aplicação da multa por ato comprovado, caso os réus voltem a executar inadvertidamente, a atividade para qual não possui autorização do poder competente;

Protesta provar o alegado por todos os meios em direito admitidos, notadamente pela prova documental ora apresentada, inclusive depoimento pessoal dos Réus, CD ENTREGUE EM SECRETARIA COM VÍDEOS e prova testemunhal, cujo rol será oportunamente juntado.

Dá-se à presente causa o valor de R$ 00.000,00para fins fiscais.

Termos em que, Pede deferimento.

Governador Valadares, 27 de maio de 2019.

Nome 00.000 OAB/UFE 00.000 OAB/UF

Nome 00.000 OAB/UF

Godofredo M. Mainenti Filho 00.000 OAB/UF

Nome 00.000 OAB/UF

Nome 00.000 OAB/UF