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26 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.8.26.0000

Recurso - TJSP - Ação Improbidade Administrativa - Agravo de Instrumento - de Ministério Público do Estado de São Paulo contra HGM de Tatuí Comércio de Peças e Acessórios

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO

Agravante: Ministério Público do Estado de São Paulo

Agravados: Nome e outros

Processo Originário: Cumprimento de sentença por condenação por ato de improbidade administrativa - Autos n° 0008155-70.2017.8.26.0624

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO , por meio da Promotora de Justiça que a presente subscreve, não se conformando com a r. decisão de fls. 339 e 315/322, que determinou a impenhorabilidade do único bem imóvel encontrado em nome Nome, condenado pela prática de ato de improbidade administrativa, vem à presença de Vossa Excelência, com fundamento no artigo 1.015, parágrafo único, do Código de Processo Civil, interpor AGRAVO DE INSTRUMENTO. Requer que, após recebido e regularmente processado, seja dado provimento ao recurso, reformando-se a decisão impugnada, com a penhora e expropriação do bem para ressarcir os prejuízos causados ao erário de Tatuí.

Considerando que os autos do processo originário n°. 0008155-70.2017.8.26.0624 são eletrônicos, deixa-se neste ato de anexar os documentos arrolados no artigo 1.017, incisos I e II, valendo-se da possibilidade de dispensa expressamente estabelecida no § 5°, do mesmo artigo 1.017, todos do Código de Processo Civil. Foram anexadas, porém, cópias da inicial e decisão recorrida, para fácil consulta, bem como iniciais de outros cumprimentos de sentença, em que se constata condenações por fatos semelhantes.

Tatuí, 04 de junho de 2019.

Nome

3a Promotora de Justiça de Tatuí

Nome

Analista Jurídico

1a Vara Cível da Comarca de Tatuí

Autos n°. 0008155-70.2017.8.26.0624

Agravante: Ministério Público do Estado de São Paulo

Agravados: Nome e outros

MINUTA DE AGRAVO DE INSTRUMENTO

Egrégio Tribunal,

Colenda Câmara,

Ilustres Julgadores,

Douto Procurador de Justiça.

1. Síntese do processo:

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO iniciou cumprimento de sentença em razão da condenação com trânsito em julgado pela responsabilização por ato de improbidade administrativa contra Nome e outros. Conforme explanado na petição, todos os requeridos foram sentenciados ao ressarcimento integral e solidário do dano causado ao erário do Município de Tatuí, além do pagamento da multa civil.

Neste procedimento, após inúmeras tentativas de se

localizar bens dos executados para se ressarcir os danos causados aos cofres públicos, somente foi encontrado um bem imóvel em nome de Nome, de modo que, de imediato o Ente Ministerial requereu a sua penhora para futura expropriação.

Contudo, em que pese a condenação com trânsito em julgado, o r. Juízo a quo indeferiu o pedido penhora, sob o argumento de que não cabe ao intérprete diferenciar e ampliar o que a Lei Especial não diferenciou, sob pena de criar normas individuais.

2. Da tempestividade do recurso:

Inicialmente, importante destacar a tempestividade do presente recurso. Em que pese a r. decisão impugnada (fls. 339 dos autos principais) faça referência à manutenção do decidido anteriormente, verifica-se que na realidade o pleito ministerial somente foi decidido de forma definitiva nesta data.

Isto porque o Ministério Público solicitou o afastamento da proteção do bem de família (fls. 305/313), mas na ocasião o r. Juízo a quo informou que iria "avaliar se o bem é mesmo de família, ou não" e determinou que fosse apresentada cópia da decisão que teria reconhecido a impenhorabilidade (fls. 321).

Não havia, portanto, decisão desfavorável, impedindo a penhora, vez que poderia não ser reconhecido o status de bem de família, bem como havia necessidade de apresentação de documentos pelo devedor.

Até a última decisão não havia surgido interesse recursal, eis que ainda havia possibilidade de penhora do bem. Destarte, fica cristalino que a penhora somente foi indeferida na decisão de fls. 339, após manifestação do executado, a ensejar a necessidade de recurso e a tempestividade deste.

3. Das razões de reforma da r. decisão agravada:

Nome foi condenado pela prática de ato de improbidade administrativa, sendo-lhe aplicada, dentre outras, a pena de ressarcimento dos prejuízos causados ao erário de Tatuí.

Ocorre que até a presente data não foi encontrado qualquer bem do Executado para solver a execução, ficando o patrimônio público desamparado. A fls. 129/134 dos autos principais, constata-se que a pesquisa Renajud não teve resultados. Do mesmo modo, pesquisa Bacenjud mostrou-se infrufera (fls. 137/138). Por fim, pesquisa ARISP indicou o bem imóvel ora objeto da controvérsia (fls. 249/252).

Contudo, há impossibilidade de alegação de bem de família em relação aos atos de improbidade administrativa .

Não se tem dúvidas de que o instituto do bem de família vem resguardar a dignidade humana. Porém, não se trata de direito absoluto. A própria Lei n° 8.009/90 prevê exceções, que devem incluir as condenações para reparação do patrimônio público.

Sabe-se que os bens dos devedores respondem por suas dívidas para efetivação do direito do credor e obtenção do bem da vida pertinente ao título executivo judicial, neste caso por improbidade administrativa.

Entretanto, o legislador entendeu por bem restringir o âmbito de execução dos bens do devedor, impedindo a constrição do chamado bem de família, destinado à moradia da família do devedor (Lei 8.009/90).

A referida legislação protetiva do devedor previu que "o imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, é impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses previstas nesta lei (art. 1°).

Ressalvou o direito de impenhorabilidade do bem de família para pagamento de trabalhadores residenciais e contribuições previdenciárias, do crédito de financiamento para construção ou aquisição do imóvel, de pensão alimentícia, impostos do imóvel, execução de hipoteca como garantia real oferecida pela família, se adquirido com produto de crime ou para execução de sentença penal condenatória a ressarcimento, indenização ou perdimento de bens e por fiança em locação (art. 3°, I a VII, da mesma lei).

Não consta condenação criminal do ímprobo. Apesar disso, por ser tratar de cumprimento de sentença por condenação por improbidade administrativa são pertinentes mais algumas observações.

A indagação principal é se imóvel usado como bem de família pode ser penhorado para pagamento de débito em condenação por improbidade administrativa?

Numa interpretação literal da exceção à impenhorabilidade não consta expressamente condenação por improbidade administrativa, apesar de referência à aquisição com produto de crime ou para execução de sentença penal condenatória a ressarcimento, indenização ou perdimento de bens (inciso VI do art. 3°).

Numa comparação rápida, o legislador previu a exceção de impenhorabilidade do bem de família para ressarcimento por condenação criminal, mas nada disciplinou sobre a condenação por improbidade administrativa, em discriminação ilógica e absurda , típica de inconstitucionalidade por omissão do legislador do mandamento constitucional de proteção da probidade administração e sua reprovação (art. 37, §4°, da CF, "os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível").

Note-se que o constituinte foi impositivo na repressão aos atos de improbidade administrativa , ao utilizar o verbo importar, "importarão", como consequência ou resultado ou causar, produzir, originar, implicar (Dicionário Aurélio Eletrônico).

A causa ou consequência determinada pelo constituinte é de "suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário".

Uma das finalidades das penas por improbidade administrativa é exatamente o ressarcimento ao erário, que não pode ser obstado pelo instituto do bem de família criado pelo legislador, tendo em vista que seria óbice indevida e inconstitucional para a indenização.

Entendimento contrário inviabiliza a preservação e a reparação do patrimônio público. No caso concreto, o Executado não possui outros bens aptos à penhora. Já foram esgotadas todas as pesquisas para localização de seu patrimônio.

Em simples termos, está-se privilegiando a propriedade do Executado em relação ao interesse público. Não se tem dúvidas de que ao se ponderar os interesses, deveria prevalecer a reparação do erário, ainda que em detrimento da residência do improbo.

O ato de improbidade administrativa que deu causa à perda do bem tem gravidade que justifica a drástica medida. A lei n° 8.009/90 permite que o devedor perca a sua moradia se ofertá-lo em hipoteca ou mesmo se resolver agir como fiador em benefício de particular.

Destarte, a instituição financeira que receber o imóvel em hipoteca poderá reparar eventual prejuízo sofrido, mas a sociedade não tem a oportunidade de ver recomposto o dinheiro advindo da contribuição de todos?

Do mesmo modo, o locador também poderá ter seus interesses financeiros preservados com a venda da residência do fiador, mas os cofres públicos precisam permanecer esvaziados? Onde está a proporcionalidade, a razoabilidade e até mesmo o conceito natural de Justiça?

Logo, o afastamento da impenhorabilidade do bem de família decorre não somente de determinação constitucional, mas dos princípios da razoabilidade, moralidade e eficiência.

Se a legislação não previsse nenhuma hipótese de exclusão da impenhorabilidade, poder-se-ia até considerar que havia manifestação de vontade do legislador no sentido de tornar o bem de família absoluto. Contudo, não foi isto que ocorreu, ao contrário, em situações de menor gravidade a Lei autorizou a alienação da residência, mostrando-se ainda mais razoável que a venda ocorra também nos casos de condenação pela prática de ato de improbidade administrativa.

Nome e Nome entendem que o bem de família não pode obstar a indisponibilidade ou penhora de bens em caso de condenação por improbidade administrativa, para evitar afronta constitucional ao direito de ressarcimento ao erário, pois " o bem de família não pode ser alçado ao patamar de direito absoluto , por modo a obstar indisponibilidade ou penhora de bens para satisfação de título condenatório derivado de ação por ato de improbidade administrativa", e poderia afrontar à "finalidade precípua, estabelecida em Texto Constitucional, de se obter o ressarcimento ao Erário, lesado pelo agente ímprobo ". Acrescentam a necessidade de "interpretação conforme" do art. 3° da Lei 8.009/1990, para harmonia com "o conteúdo precípuo do §4° do art. 37 da CF, assim superando a omissão do legislador ordinário ao não contemplar entre as exceções à impenhorabilidade e indisponibilidade a da excussão de débito derivado de condenação por improbidade administrativa" ( Bem de família e sua inoponibilidade em penhora de bens por improbidade administrativa , p. 781. In: Édis Milaré (Org.). Ação civil pública após 30 anos, São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, pp. 777-781).

Frise-se que além da consequência da reparação de danos, o constituinte estabeleceu a provocação de "indisponibilidade dos bens" (art. 37, §4°, da CF), permitindo a restrição da alienabilidade para garantir a reparação de danos ao erário.

A jurisprudência do E. STJ tem aceitado a medida de indisponibilidade dos bens mesmo em face do debate sobre o bem de família , pois "o caráter de bem de família de imóvel não tem a força de obstar a determinação de sua indisponibilidade nos autos de ação civil pública, pois tal medida não implica em expropriação do bem" (REsp 1204794/SP, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, j. em 16.05.2013, DJe 24/05/2013, v.u.). No mesmo sentido: REsp 840930/PR, Ministra ELIANA CALMON, j. em 16/09/2008, DJe 07/11/2008, v.u.

De forma análoga, decidiu o E. STJ sobre a possibilidade de indisponibilidade do bem de família, porque "o eventual caráter de bem de família dos imóveis nada interfere na determinação de sua indisponibilidade", eis que "não se trata de penhora, mas, ao contrário, de impossibilidade de alienação" e "a Lei n.° 8.009/90 visa a resguardar o lugar onde se estabelece o lar, impedindo a alienação do bem onde se estabelece a residência familiar", e que "no caso, o perigo de alienação, para o agravante, não existe". Enfatizou o julgamento sobre o impedimento de alienação do imóvel, sem excluir a possibilidade de uso para ressarcimento dos danos ao erário, porque "ao contrário, a indisponibilidade objetiva justamente impedir que o imóvel seja alienado e, caso seja julgado procedente o pedido formulado contra o agravante na ação de improbidade, assegurar o ressarcimento dos danos que porventura tenham sido causados ao erário " (AgRg no REsp 956039/PR, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, j. em 03/06/2008, DJe 07/08/2008, mv) - grifo nosso.

Mostra-se, assim, contraditória a atuação jurisdicional: permite-se que a indisponibilidade recaia sobre o bem de família, contudo, após provada de forma definitiva a prática improba, não se permite a alienação?

Como pode ocorrer o integral ressarcimento por condenação em improbidade administrativa se o condenado puder invocar a impenhorabilidade de imóvel por ser "bem de família"?

Obviamente, que seria um mecanismo de descumprimento do mandamento constitucional de indenização do erário por improbidade administrativa (art. 37, §4°, CF), além do preceito de que o produto de crime é passível de perdimento e a obrigação de indenização por dano decorrente de delito (art. 5°, XLV, CF).

Sob qualquer prisma que se analise, não tem amparo na lógica do razoável impedir a sua venda e vedar a sua penhora e alienação em hasta pública para ressarcimento do erário em caso de improbidade administrativa, ainda mais quando permitida providência antecedente (indisponibilidade).

Em síntese, afronta inegavelmente os princípios da razoabilidade e proporcionalidade a omissão do legislador da Lei 8.009/90 de não prever a condenação em improbidade administração como exceção ao bem de família. Se o constituinte estabeleceu impositivamente a necessidade de reprovação dos atos de improbidade administrativa, com determinação de "ressarcimento ao erário", é razoável que todos os bens do ímprobo sejam passíveis de execução para efetivação da reparação de danos, sob pena da sanção determinada constitucionalmente seja parcial e impedida por interesse individual do ímprobo e sua família, todos beneficiados pela ilicitude dos atos de improbidade.

É desproporcional que o instituto de bem de família se sobreponha ao direito do Estado de obter ressarcimento ao erário, tendo em vista que o direito de moradia, de cunho individualista, é de índole constitucional inferior ao direito do erário de obter reparação de dano por improbidade administrativa, de interesse coletivo ou difuso.

Note-se que a lei que estabeleceu as sanções por improbidade administrativa data de 1992 (Lei 8.429) é posterior à Lei 8.009/1990, o que justificaria a despreocupação do legislador de incluir a condenação por improbidade administrativa como exceção à impenhorabilidade de bem de família.

Assim, não há que se falar em impenhorabilidade do bem de família em sede de condenação por ato de improbidade administrativa.

Da mesma forma, inconcebível a argumentação de que o bem não possa ser penhorado sob pena de "criar normas individuais", eis que na realidade o que se busca é integrar a lacuna na norma.

Ademais, conforme jurisprudência pacificada nos tribunais, em se tratando de execução civil, é indiferente o meio pelo qual o bem tenha sido adquirido, podendo a indisponibilidade recair inclusive sobre bem de família.

Nesse diapasão, decisão do E. STJ:

PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA . INDISPONIBILIDADE DE BENS. OMISSÃO CARACTERIZADA. SUPRIMENTO. NECESSIDADE ACOLHIMENTO SEM EFEITOS INFRINGENTES.

1. A jurisprudência do STJ pacificou orientação no sentido de que a decretação de indisponibilidade prevista no art. 7°, parágrafo único, da LIA não depende da individualização dos bens pelo Parquet, podendo recair sobre aqueles adquiridos antes ou depois dos fatos descritos na inicial, bem como sobre bens de família .

2. A responsabilidade dos réus na ação de improbidade é solidária, pelo menos até o final da instrução probatória, momento em que seria possível especificar e mensurar a quota de responsabilidade atribuída a cada pessoa envolvida nos atos que causaram prejuízo ao erário.

3. No caso, considerando-se a fase processual em que foi decretada a medida (postulatória), bem como a cautelaridade que lhe é inerente, não se demonstra viável explicitar a quota parte a ser ressarcida por cada réu, sendo razoável a decisão do magistrado de primeira instância que limitou o bloqueio de bens aos valores das contratações supostamente irregulares que o embargante esteve envolvido. Destarte, os aclaratórios devem ser acolhidos apenas para integralizar o julgado com a fundamentação ora trazida.

4. Embargos de declaração acolhidos sem efeitos infringentes.

(EDcl no AgRg no REsp 1.351.825/BA, Relator: Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 22/9/2015, DJe 14/10/2015) - grifo nosso.

Assim, permitir com que o instituto da impenhorabilidade recaia sobre o bem do ímprobo é presenteá-lo pelo ilícito cometido em detrimento de toda a população que fora diretamente atingida pelos danos causados ao erário municipal de Tatuí.

Resta ainda destacar que Nome é réu em várias ações civis públicas, além de figurar como executado em vários cumprimentos de sentença por atos semelhantes aos autos.

Não se trata, portanto, de pessoa que tenha sofrido eventual condenação "injusta", mas de servidor público que reiteradamente se envolveu em dezenas de ilegalidades, sendo condenado em diversos feitos.

3. Conclusão:

Ante o exposto, requer se dignem Vossas Excelências conceder provimento ao presente agravo para determinar a penhora do imóvel de matrícula n° 949 do CRI de Tatuí, pertencente ao agravado Nome, e sua consequente expropriação para ressarcimento dos danos causados ao erário de Tatuí.

Tatuí, 04 de junho de 2019.

Nome

3a Promotora de Justiça de Tatuí

Nome

Analista Jurídico