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12 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.5.01.0034

Contrarrazões - TRT01 - Ação Abono - Rot - de Municipio de Rio de Janeiro contra Instituto de Integracao e Desenvolvimento Estudantil-Profiss

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DOUTO JUÍZO DA 34a VARA DO TRABALHO DA CIDADE DO RIO DE JANEIRO

PROCESSO nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, já qualificado nos autos em epígrafe , em que contende com IIDEP - INSTITUTO DE INTEGRAÇÃO E DESENVOLVIMENTO ESTUDANTIL PROFISS e MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO , igualmente já qualificados nos autos, vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência por seus advogados, com fundamento no artigo 900, da CLT, OFERECER:

CONTRARRAZÕES AO RECURSO ORDINÁRIO

informa-se que todos os pressupostos de admissibilidade encontram-se presentes.

Diante do exposto, requer o recebimento das presentes contrarrazões e após seja o presente remetido para o Egrégio Tribunal Regional.

Nestes Termos,

Pede Deferimento.

Rio de Janeiro, 26 de maio de 2020.

Nome Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

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EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 1a REGIÃO

RECORRENTE: MUNICÍPIO DO RIO DE JANEIRO

RECORRIDO: Nome

PROCESSO nº 0000000-00.0000.0.00.0000

Eminentes Julgadores,

Apesar dos esforços, a tese esposada no Recurso interposto pelo Recorrente não deve ser acolhida, uma vez que a decisão do processo em epígrafe foi inteligentemente prolatada pelo julgador primário julgando procedentes os pedidos autorais, não merecendo, portanto, reforma conforme pretendido pelo Réu

DO MÉRITO

APLICABILIDADE DA SÚMULA Nº 331 AOS CONVÊNIOS

Provavelmente a mais importante alteração na legislação trabalhista nos últimos tempos foi a alteração e ampliação na redação da Súmula de número 331 do TST.

Tal dispositivo sumular, na ausência de uma lei que regule a questão da terceirização tem se prestado a guiar as decisões dos tribunais trabalhistas sendo relevante a análise de sua alteração a fim de aquilatar sua aplicabilidade sem desrespeito à decisão do STF na ADC 16.

A constante terceirização no atual mercado de trabalho é inquestionável, sendo que o Anuário da Justiça do Trabalho 2012 relata que entre os 100 maiores devedores cadastrados no BNDT - Banco Nacional de Devedores Trabalhistas, o segmento de serviços, principal ramo da terceirização, é o responsável pela maior parte das dívidas figurando em 61% dos processos.

Desta maneira já é possível ter-se uma ideia da abrangência de tal alteração em relação à grande massa dos trabalhadores que se ativam em tal segmento.

Após a decisão do STF o Judiciário Trabalhista perdeu o referencial que havia soerguido à duras penas na tentativa de aplicar Justiça às causas que envolvem a responsabilidade subsidiária do ente público, que não são poucas, apesar do choque por vezes ocorrido entre os julgamentos e o previsto no § 1º do art. 71 da Lei 8.666 /93.

A sentença a quo reconhece a responsabilidade subsidiária do segundo reclamado (Município do Rio de Janeiro) com fundamento no item IV da Súmula nº 331 do TST.

Assim consta na sentença :

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(...) Com efeito, da jurisprudência consagrada no inciso V da Súmula 331 do

TST, extrai-se que cabe à Administração Pública direta e indireta fiscalizar

o cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço

como empregadora. Por sua vez, os artigos 58, III, e 67 da Lei nº 8.666/93

impõem à Administração Pública o dever de fiscalizar a execução dos

Contratos administrativos de prestação de serviços por ela celebrados.

É incontroverso que o reclamante laborou para a Primeira Reclamada (IIDEP - INSTITUTO DE INTEGRAÇÃO E DESENVOLVIMENTO ESTUDANTIL PROFISS ) em benefício do Município do Rio de Janeiro , segunda Reclamada, por força dos convênios celebrados entre eles e com repasse de verbas públicas.

Nesse sentido, é evidente a responsabilidade do ente público no que concerne a fiscalizar a execução do convênio o que abrange o cumprimento, pela conveniada, dos direitos trabalhistas assegurados a seus empregados. Além disso, o ente público é o beneficiário direto dos serviços prestados pela reclamante, porque à ele compete assegurar o serviço público de educação. (art. 30, VI, e art. 211, § 2º, da CF ; art. 11, inciso V e art. 12, inciso II da Lei nº 9.394/96- Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional).

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO ENTE PÚBLICO. CONVÊNIO PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. Embora o STF tenha decidido pela constitucionalidade do art. 71 da Lei 8.666/1993, por meio do julgamento da ADC nº 16, é possível reconhecer a responsabilidade do ente público pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas da empregadora quando evidenciada sua conduta culposa, em especial na fiscalização do cumprimento das obrigações da empresa conveniada, prestadora dos serviços. Demonstrada nos autos a culpa "in vigilando" do ente público tomador dos serviços, responde de forma subsidiária pelos créditos devidos na presente demanda. Aplicação da SJ 331, V, do TST. Sentença mantida. (TRT da 04a Região, 1a. Turma, 0020369-05.2015.5.04.0664 RO, em 10/11/2016, Desembargadora Laís Helena Jaeger

Nicotti- Relatora. Participaram do julgamento :Desembargadora Nome, Desembargadora Nome) entre Município e entidade privada sem fins lucrativos com vistas ao atendimento/assistência social, mediante a concessão de subvenção mensal, não afasta a responsabilidade subsidiária do Município que se beneficiou diretamente da mão de obra do trabalhador e a quem incumbia a fiscalização quanto à execução dos contratos de trabalho. Incidência da Súmula 331 do TST. Recurso do reclamante a que se dá provimento, no aspecto, para reconhecer a responsabilidade subsidiária do Município. (TRT da 04a Região, 1a. Turma, 0001023-09.2013.5.04.0771 RO, em 02/07/2014, Desembargadora Nome- Relatora. Participaram do julgamento: Desembargadora Nome, Desembargadora Nome)

O art. 71 da Lei 8.666/93 (lei das licitações), dispõe que a inadimplência do contratado (terceirizado), não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nos seguintes termos:

Art. 71. O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas,

previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos

trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a

responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do

contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações,

inclusive perante o Registro de Imóveis.

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Em que pese tal dispositivo não atribua a subsidiariedade para a Administração Pública, há que se considerar, antes de se isentar o ente público, se houve negligência por parte da Administração Pública na fiscalização no cumprimento das obrigações contratuais pela prestadora de serviços.

Como se sabe, o ente público só realiza o pagamento dos serviços prestados para a empresa prestadora de serviços mediante a apresentação de todos os documentos legais que comprovam que a mesma está quite com suas obrigações legais (pagamento de salários , FGTS , contribuições previdenciárias, Imposto de Renda e etc.).

Portanto, o art. 71 da lei de licitações não pode ser interpretado de forma literal, mas condicional à obrigação da Administração Pública em fiscalizar e garantir o cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias por parte da empresa prestadora de serviços.

Neste sentido está o entendimento sumulado pelo TST, que assim dispõe no inciso V da Súmula 331:

SUM 331 TST - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Endereçoe 31.05.2011.

(...) V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

A decisão vinculativa do STF na ADC 16 (que julgou constitucional o art. 71 da Lei 8.666/1993) não tem o condão de tornar legal atos ilegais da Administração Pública (como a falta de fiscalização efetiva), principalmente quando se comprova que tais atos ferem diretamente as cláusulas pétreas (que protegem o trabalhador) dispostas na Constituição Federal, tais como o princípio da dignidade da pessoa humana, a valorização social do trabalho e a livre iniciativa (art. 1º, incisos III e VI).

Em recente julgado do TST no RR nº 193800-63.2009.5.12.0019, de relatoria da Ministra Dora Maria da Costa, publicado em 19/04/2011 no DEJT; o qual é inclusive mencionado como referência à nova redação da Súmula 331, se encontra a tradução exata da situação em estudo conforme se pode verificar do aresto abaixo destacado:

RECURSO DE REVISTA DA 2a RECLAMADA. 1. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CULPA IN VIGILANDO. O Tribunal Regional decidiu a controvérsia em consonância com a Súmula nº 331, IV, desta Corte Superior, que tem por fundamento principalmente a responsabilidade subjetiva, decorrente da culpa in vigilando (arts. 186 e 927 do Código Civil). Isso porque os arts. 58 , III , e 67 da Lei nº 8.666 /93 impõem à administração pública o dever de fiscalizar a execução dos contratos administrativos de prestação de serviços por ela celebrados. No presente caso, o ente público tomador dos serviços não cumpriu adequadamente essa obrigação, permitindo que a empresa prestadora contratada deixasse de pagar regularmente a seus empregados as verbas trabalhistas que lhes eram devidas. Saliente-se que tal conclusão não implica afronta ao art. 97 da CF e à Súmula Vinculante nº 10 do

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STF, nem desrespeito à decisão do STF na ADC nº 16, porque não parte da declaração de inconstitucionalidade do art. 71 , § 1º , da Lei nº 8.666 /93, mas da definição do alcance da norma inscrita no citado dispositivo com base na interpretação sistemática, em conjunto com as normas infraconstitucionais citadas acima. Óbice do artigo 896 , § 4º , da CLT e da Súmula nº 333 do TST. Recurso de revista não conhecido. 2. ISONOMIA ENTRE OS EMPREGADOS DA EMPRESA PRESTADORA E TOMADORA DOS SERVIÇOS. OJ 383 DA SBDI-1 DO TST. Decisão regional em consonância com a Orientação Jurisprudencial nº 383 da SBDI-1, no sentido de que, desde que observado o exercício das mesmas funções, são devidos aos empregados da prestadora de serviços os mesmos direitos da empresa tomadora, em

face do princípio da isonomia. Recurso de revista não conhecido. B) RECURSO DE REVISTA ADESIVO DA RECLAMANTE PREJUDICADO. (RR - (00)00000-0000.2009.5.12.0019, Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 13/04/2011, 8a Turma, Data de Publicação: 19/04/2011)

Como o Supremo Tribunal Federal entendeu pela constitucionalidade do artigo que prevê que, o inadimplemento das obrigações trabalhistas na terceirização não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, este deixou ao Judiciário Trabalhista a análise de cada caso que envolve a terceirização no setor público, sendo que a situação fez transparecer, a princípio, uma aparente derrota do previsto na Súmula 331/TST.

DA FISCALIZAÇÃO

É fato que o Estado precisa cumprir o seu dever legal de fiscalizar o contrato que celebra mediante adequado procedimento licitatório.

Na verdade, a redação antiga da Súmula 331 carecia de revisão no que o TST proferiu, sabiamente, acrescer o item V a redação da súmula num claro prenuncio de que a responsabilização do ente público precisaria ser melhor explicitada, apesar do que é disposto no art. 71 da Lei 8.666/93:

Súmula nº 331 do TST CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS.

LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação)

- Endereçoe 31.05.2011

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

Assim, com a inclusão do item V na Súmula 331, o Tribunal Superior do Trabalho buscou abrandar todos os posicionamentos equivocados que defendiam o entendimento de que a Súmula, indiretamente, reconheceria a inconstitucionalidade do artigo 71 , § 1º , da Lei 8666 /93, e isto sem a observância da cláusula da reserva de plenário, em ofensa ao art. 97 , CF , e à autoridade da Súmula Vinculante n.º 10 do STF.

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Entretanto, equivocada é a premissa de que para se condenar subsidiariamente o ente público haveria necessidade de se perquirir ou mesmo se amparar na (in) constitucionalidade do mencionado § 1º do art. 71 da Lei de Licitações já que a responsabilidade deve derivar, de forma singela, da mera culpa na fiscalização do contrato de trabalho, a qual fica assim lastreada numa clássica responsabilidade civil, expressada nos artigos 186 e 927 do Código Civil Brasileiro.

Cabe ainda asseverar que o art. 67 da Lei 8.666 /93 prevê o dever da Administração de acompanhar e fiscalizar a execução do contrato, dever este que permanece intacto e também deve ser observado pelo administrador público já que este tem possibilidades materiais de cumpri-lo, não podendo se omitir quando possui o dever legal de fiscalizar.

De acordo com o mais recente entendimento, o qual foi há pouco revisto e adequadamente sumulado, a Administração não responde pelo simples inadimplemento do contrato frente às obrigações trabalhistas, mas responde sim, subsidiariamente, quando exerce com culpa IN VIGILANDO ou culpa IN ELIGENDO o contrato administrativo e, em consequência, gera prejuízos ao trabalhador.

Cabe reproduzir trecho da obra da magistrada aposentada do TRT 4a Região e professora da UFRS, Carmen Camino, a qual é intitulada Direito Individual do Trabalho, onde às folhas 263/264, ela sintetiza com clareza a responsabilização na terceirização trabalhista em especial a das chamadas atividades-meio:

(...) a terceirização das atividades-meio não isenta o contratante dos serviços

de responsabilidade pelos encargos trabalhistas. Nos casos de culpa in

eligendo ou in vigilando, haverá responsabilidade subsidiária de reparar o

dano sofrido pelos trabalhadores do terceiro contratado inadimplente, à luz

do art. 159 do Código Civil;

Outro ponto deveras importante olvidado em várias decisões proferidas antes e até mesmo depois da última revisão da Súmula 331 foi a pontual observação do então Presidente do STF, Ministro Carlos Ayres Britto, o qual bem lembrou que a constitucionalidade do § 1º do art. 71 da Lei 8.666 /93 não impedirá os tribunais trabalhistas de reconhecerem a responsabilidade, com base nos fatos de cada causa, e é isto o vários deles vêm acertadamente fazendo, já que o Supremo não pode impedir o TST e as Cortes trabalhistas regionais de, à base de outras normas, dependendo das causas, reconhecer a efetiva responsabilidade do poder público diante de um ato faltoso do mesmo.

Desta forma, os dados de cada caso devem ser sopesados quando da análise da responsabilidade, especialmente pela omissão culposa da Administração Pública, em relação à fiscalização da empresa contratada e quanto a idoneidade e cumprimento ou não dos encargos sociais nos contratos de licitação de prestação de serviços.

Como o TST entende que o tomador pode sim incidir na culpa in eligendo ou na culpa in vigilando ; chega a ser primário concluirmos que o Administrador Público deve, ao escolher a empresa que irá prestar o serviço, selecionar de forma cuidadosa a contratada, com conhecimento da estrutura da empresa prestadora, de seu porte e de sua

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idoneidade econômico-financeira, para que esta possa garantir a satisfação dos créditos de seus empregados, tudo sob pena de, no caso de uma omissão do Estado, dever-se indiscutivelmente aplicar a teoria da responsabilidade subjetiva.

Portanto, além de saber eleger a contratada, deve o tomador bem fiscalizar os serviços e obrigações da empresa prestadora, vigiando e zelando pela qualidade dos serviços contratados, posto que, em caso contrário, a teoria da responsabilidade civil se faz incidir de pleno Direito.

Assim, o reconhecimento da culpa in vigilando da Administração Pública não implica em afastamento da aplicação ou declaração de inconstitucionalidade do parágrafo primeiro do artigo 71 da Lei n. 8.666 /93.

Diante de uma culpa comprovada do ente público, emerge a responsabilidade subsidiária da Administração, cabendo esclarecer que apesar do que se encontra disposto no art. 71 , § 1º da Lei 8.666 /93 gozar de pleno reconhecimento de constitucionalidade, citado diploma legal prevê uma série de cautelas para evitar a contratação de empresa inidônea e afastar possíveis danos.

Destarte, descurando-se o poder público de sua obrigação, exsurge sua culpa in vigilando , numa límpida interpretação do item V da propalada Súmula 331 do TST, a qual ao revés do que pensam alguns, pode conviver harmonicamente com o art. 71 , § 1º da Lei de Licitações e em nada afeta a disciplina judiciária.

Ao revés do que é objetado em alguns posicionamentos sobre a alteração da Súmula 331 verifica-se que, com base nos fundamentos jurídicos expostos, ainda que por meio de alguma técnica hermenêutica ou princípio jurídico, não se pode deixar de responsabilizar o ente público faltoso que não fiscaliza e consequentemente deve responder pelo pagamento das verbas trabalhistas não quitadas pelas empresas que contrata.

Não se está negando vigência ao preceito legal. Se o § 1º do art. 71 é constitucional, o artigo 67, do mesmo diploma, também o é; e o artigo da CLT ; e o artigo 927 do Código Civil . O artigo 71, vigente e eficaz, por limitar o direito do trabalhador, deve ser interpretado de forma restritiva, sem escusar os casos de culpa ou dolo da Administração, convivendo assim de forma harmônica com a legislação trabalhista .

Daí, o consenso de que o mero inadimplemento não transfere responsabilidades trabalhistas à Administração; mas o inadimplemento POR CULPA da Administração, TRANSFERE.

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CONCLUSÃO

Isto posto, REQUER o Recorrido, seja TOTALMENTE NEGADO PROVIMENTO DA REFORMA DA SENTENÇA requerida no Recurso Ordinário, pelas razões de fato e de direito acima expendidas, ratificando as manifestações contidas nas petições já apresentadas aos autos.

Nestes Termos,

Pede Deferimento.

Rio de Janeiro, 26 de maio de 2020.

Nome Nome

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