jusbrasil.com.br
2 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.8.26.0576

Petição Inicial - TJSP - Ação Civil Pública com Obrigação de Fazer, com Pedido de Tutela Antecipada - Procedimento Comum Cível - de Associação Condomínio Green Palm

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ___ VARA DA FA- ZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE SÃO NomePRETO - SP

AÇÃO CIVIL PÚBLICA

COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO , por seu Promotor de Justiça infra-assinado, nos termos da Lei nº 7.347/85 (artigos 3º, 5º, 11), com a redação dada pela Lei nº 8.078/90 ( Código de Defesa do Consumidor), mormente os artigos 83 e 117 do CDC, da Constituição da Republica (art. 129, item III), vem, respeitosamente, a presença de Vossa Excelência, ajuizar a presente AÇÃO CIVIL PÚBLICA COM OBRIGAÇÃO DE FAZER, COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA , em face do SERVIÇO MUNICIPAL AUTÔNOMO DE ÁGUA E ESGOTO - SEMAE, autarquia municipal, inscrita no CNPJ n. 00.000.000/0000-00, com sede na Endereço, Jardim Seixas, nesta cidade e Comarca de São NomePreto, neste ato representada pela Superintendente Nome; pelas razões de fato e de direito a seguir expostas:

I - DOS FATOS

Conforme se vê dos autos em anexo, inquérito civil nº 3476/2014 , que tramitou por esta Promotoria de Justiça, restou apurado que o Ser- viço Autônomo de Água e Esgoto do Município de São NomePreto, SEMAE, ainda não procedeu à incorporação e assunção de alguns serviços de abastecimento de água e esgoto em loteamentos fechados no Município, permanecendo o forneci- mento local sob a administração indevida das Associações de Moradores de cada loteamento.

A saber, os loteamentos fechados que ainda se en- contram sob o SISTEMA PRÓPRIO DE ABASTECIMENTO DE ÁGUA E ESGOTO são os seguintes: Débora Cristina, Bourganville, Village Flamboyant, Green Palm, Vil- lage Santa Helena, Jardim do Cedro, Recanto Real, Damha II, III e IV, Amazonas e Village Damha Rio Preto I (fls. 192).

Conforme informações a fls. 94, excetua-se deste rol o loteamento Damha I , dado que já é objeto de ação ordinária para a regularização das prestações dos serviços de água e esgoto em referido local, encontrando-se, por- tanto, sub judice .

Consoante preconiza a Constituição Federal, corrobo- rada pela legislação estadual e municipal de diretrizes de saneamento básico, a ope- ração e manutenção dos serviços de água e esgotos sanitários na cidade de São NomePreto compete estritamente ao SEMAE , devendo, portanto, exer- cê-la com exclusividade.

Com fulcro no artigo 22, da Lei 6.766/79, tem-se que o marco inicial em que tais serviços passaram a integrar as atribuições do SE-

MAE se perfez desde o REGISTRO de cada loteamento. Independente, portanto, de qualquer ato de doação ou outra outorga particular.

De fato, é nesta oportunidade do registro imobiliário que as áreas afetas aos serviços de água e esgoto passaram a ser consideradas á- reas institucionais, integrando, portanto, o domínio público do Município de São NomePreto. Devem, pois, serem prestados pelo Serviço Municipal, o SEMAE.

Inobstante tais atribuições, o SEMAE, mesmo instado a assumir os serviços públicos de água e esgoto no Município, isso por meio de pro- posta de Termo de Justamento de Conduta formulada por esta Promotoria de Justi- ça, quedou-se inerte, furtando-se à prestação de utilidade pública que lhe foi concedi- da. Motivo primordial desta ação civil pública.

A titularidade do SEMAE pelo Sistema Público de Captação, Tratamento e Abastecimento de água potável consiste, na verdade, em dever do Município de São NomePreto em concretizar a política de desenvol- vimento urbano. Objetiva-se, com isto, assegurar o bem-estar dos habitantes, susten- tabilidade do meio ambiente e, ainda, o adequado saneamento básico no Município.

A escusa dos serviços apresentada pelo SEMAE, ao argumento de precariedade do quadro de funcionários, em nada retira o dever público em prestar os serviços de água e esgoto em referidos loteamentos. Mes- mo porque, é de rigor a prestação de serviços adequados, contínuos e eficientes pelo Município, por meio de sua autarquia.

Os serviços de água e esgoto, em si considerados como de utilidade pública e, assim, assistenciais, inserem-se no mínimo existencial dos munícipes de São NomePreto, e inclusive dos moradores dos loteamentos, não havendo, portanto, qualquer exclusão de responsabilidade em sua prestação.

Sob o mesmo enfoque, descabe qualquer limitação orçamentária apontada pela autarquia .

In casu , a reserva do possível, tese atualmente co- nhecida como "teoria dos custos dos direitos", não pode ser utilizada para a prote- ção insuficiente do Poder Público Municipal quanto aos deveres governamentais de saneamento básico e de saúde pública, garantias estas revestidas de especial essen- cialidade.

Além disso, tem-se que as irregularidades ainda se agravam, uma vez que a negativa do SEMAE também evidencia omissão da autar- quia municipal frente à arrecadação de recursos públicos (tarifas de água), já que deixa de agregar receitas aos seus cofres .

Assim, por meio de tal proceder, deixando o SEMAE de arrecadar tais tributos, o prejuízo ao interesse coletivo primário e secundário resta evidente pelo simples fato de que, com a redução da carga tributária, outros serviços municipais deixam de ser prestados com tamanha satisfatoriedade e eficiência, em detrimento direto da própria população do Município de São NomePreto.

Em complementação, pertinente esclarecer que, di- versamente do alegado pelo SEMAE, os custos da implementação e assunção de tais serviços pelo SEMAE não será repassado indevidamente à coletividade em geral, na medida em que poderão ser ressarcidos, por via de regresso, dos pró- prios loteadores, responsáveis diretos pelo empreendimento imobiliário . Com isto, inibe-se a socialização de tais custos a toda a sociedade Riopretense.

Denota relevância ponderar ainda que, inobstante a existência do costume de alguns Municípios em permitir que loteamentos assumam os próprios serviços de água e esgoto, por meio da Associação e Moradores, tal con- duta é constitucionalmente vedada.

E tal vedação ocorre porque, pela inteligência do princípio da liberdade associativa , num contexto de pluralismo e intersubjetividade, em que se pressupõe o respeito à autonomia individual e à autodeterminação, não é cabível obrigar os moradores de referidos loteamentos a se associarem ou a perma- necerem associados em tal entidade civil.

Em decorrência disso, não estando os moradores o- brigados à participação associativa, não há que se falar em legitimidade da Associa- ção de Moradores, na qualidade de titular dos serviços de água, em cobrar qualquer tarifa pela contraprestação do fornecimento àqueles que não se associaram propria- mente.

Mas não é só.

Inegável, inclusive, que a discrepância entre os lote- amentos do Município de São NomePreto, em que alguns estão sendo onera- dos pelas tarifas do SEMAE, enquanto outras por tarifas fixadas pelas Associa- ções, que são menos gravosas, denota vulneração ao princípio da isonomia.

Desse modo, necessária a readequação da política de saneamento básico local, fazendo com que todos os loteamentos que se encontram na mesma situação fática se submetam ao mesmo regime jurídico e, assim, ao tra- tamento paritário do Poder Público .

Por fim, destaque-se o fato de que a necessidade da assunção de tais serviços pelo SEMAE não encontra limitação no direito de propriedade dos moradores dos loteamentos fechados.

Em prol do fim coletivo, há o direito subjetivo de toda a coletividade em ver respeitado o adequado tratamento da água no Município e o regular lançamento de efluentes. Logo, por meio desta assunção dos serviços, o SE- MAE, além de inibir o uso imoderado da água pelos loteamentos, em respeito à fun- ção sócio-ambiental, ainda tutela o uso economicamente viável e sustentável dos re- cursos hídricos no Município de São NomePreto.

A necessidade da assunção do sistema de abasteci- mento pelo SEMAE se reforça principalmente pelo fato de que, em casos idênticos, a autarquia municipal já foi condenada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo a assumir tais serviços públicos nos condomínios Residencial Damha e Residen- cial Figueira, ambos localizados no Município de São NomePreto.

Note-se que em 10.12.2013 o Tribunal de Justiça de São Paulo, 9a Câmara de Direito Privado, Processo n. 0014668-14.2011.8.26.0576, julgou procedente a reconvenção proposta em ação movida pela Associação Parque Residencial Damha em face do SEMAE, declarando patrimônio da autarquia munici- pal o sistema de abastecimento de água e esgoto no loteamento "Parque Residencial Damha" (fls. 13/20).

Neste mesmo sentido foi a decisão do Tribunal refe- rente ao condomínio Residencial Figueira.

Em acórdão prolatado, o Tribunal de Justiça de São Paulo novamente reconheceu o recebimento dos sistemas de água e esgoto do lote- amento Endereçotratar de área de domínio público, afastando, por- tanto, a prestação de tais serviços pela Associação de Moradores (fls. 22/27).

É o caso dos autos. Nos demais loteamentos fechados a mesma responsabilidade deve ser imposta à autarquia.

II - DO DIREITO

O fundamento constitucional da presente pretensão está previsto no artigo 23, inciso IX, da Constituição Federal, que assim dispõe:

"Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distri- to Federal e dos Municípios:

I - zelar pela guarda da Constituição, das leis e das instituições democráticas e conservar o patrimônio público;

VI - proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas;

IX - promover programas de construção de moradias e a melhoria das condições habitacionais e de saneamento básico.

Tais dispositivos constitucionais cuidam especifica- mente da preservação do erário público, do meio ambiente natural e o saneamento básico, impondo à São NomePreto, pela sua competência comum, a preserva- ção integral de tais patrimônios municipais.

A Lei de Saneamento Basico Federal , por sua vez, elenca princípios basilares a serem aplicados no presente caso:

" Art. 2 o Os serviços públicos de saneamento básico serão pres- tados com base nos seguintes princípios fundamentais:

(...)

III - abastecimento de água, esgotamento sanitário, limpeza urba- na e manejo dos resíduos sólidos realizados de formas adequa- das à saúde pública e à proteção do meio ambiente;

IV - disponibilidade, em todas as áreas urbanas, de serviços de drenagem e de manejo das águas pluviais adequados à saúde pública e à segurança da vida e do patrimônio público e privado; XIII - adoção de medidas de fomento à moderação do consumo de água. "

Suplementando a legislação federal pertinente, não se pode olvidar que a Lei Complementar n. 130/2001 , que regulamento o SEMAE, dispõe, em seu artigo , competir à autarquia municipal exercer, com exclusividade, a execução, operação e exploração dos serviços de água e esgoto sanitários no Muni- cípio:

"Art. 2º - O SEMAE exercerá a sua função em todo o Município de São José do Rio Preto, competindo-lhe com exclusividade:

I - estudar, projetar e executar, diretamente ou mediante contrato com organização especializada, as obras relativas à construção, ampliação, operação ou remodelação dos sistemas públicos de abastecimento de água potável e de coleta, afastamento e trata- mento de esgotos sanitários.

II - atuar como órgão coordenador e fiscalizador da execução dos convênios firmados entre o Município e os órgãos federais ou es- taduais para estudos, projetos e obras de construção, ampliação ou remodelação dos serviços públicos de abastecimento de água e de esgoto sanitário;

III - operar, manter, conservar e explorar os serviços de água e esgotos sanitários;

IV - lançar, fiscalizar e arrecadar as contas dos serviços de água e de esgotos sanitários, e as contribuições de melhorias que incidi- rem sobre os imóveis beneficiados com tais serviços, especifi- camente ou de caráter geral."

Nos moldes acima descritos, em que a legislação suplementar local atribui a competência exclusiva do fornecimento de água no Município , inegável que a prestação de tais serviços por Associações de Moradores desvirtua o fim visado pela norma, esvaziando ilicitamente as competências impostas.

Lembre-se ainda que, o artigo 30 da Constituição Fe- deral elenca precisamente quais são as competências do Município, dentre as quais se insere a instituição e arrecadação de tributos, bem como aplicação de suas rendas. Vejamos:

"Art. 30. Compete aos Municípios:

III - instituir e arrecadar os tributos de sua competência, bem co- mo aplicar suas rendas, sem prejuízo da obrigatoriedade de pres- tar contas e publicar balancetes nos prazo fixados em lei."

Inegável, desta feita, a vedação imposta à qualquer disposição de tal receita tributária.

Neste contexto tributário, destaque-se, inclusive, a disposição legal contida no artigo 4 º, da LC 130/2001, a qual define que as receitas do SEMAE também são provenientes dos serviços de água e esgoto. Indisponíveis, portanto:

"Art. 4º - A receita do SEMAE provirá dos seguintes recursos:

I - da dívida ativa já lançada ou inscrita pelo Município até a data que entrar em vigor a presente lei complementar, quer esteja ajui- zada ou não, cujos valores cobrados ser-lhe-ão repassados pela Municipalidade;

II - do produto financeiro obtido através das seguintes remunera- ções decorrentes diretamente dos serviços de água e esgoto: tari- fas de água e esgoto, instalações, reparos, aferições, aluguéis e conservação de hidrômetros, serviços referentes à ligações de água e esgoto, prolongamento da rede por interesse de terceiros, multas, e preços públicos remuneratórios de serviços conexos;

III - das tarifas de contribuição que incidirem sobre terrenos bene- ficiados com os serviços de água e esgoto"

E mais, as tarifas pertinentes aos serviços de água e esgoto, que serão cobradas diretamente dos usuários, qualificam-se como fonte de custeio, consistindo, assim, no ressarcimento dos custos da prestação dos serviços e amortização do capital investido:

"Art. 5º - As tarifas dos serviços públicos delegados pela presen- te Lei complementar serão cobradas diretamente dos usuários, devendo ser fixadas em função dos seguinte objetivos:

a) ressarcir os custos de prestação dos serviços;

b) amortizar e remunerar o capital investido e imobilizado na in- fraestrutura pública."

Com tal comando normativo, assegura-se que os cus- tos da atividade não serão repassados à coletividade de São NomePreto, sen- do tais serviços onerados tão somente pelos seus beneficiários diretos.

A propósito, é dever do ente público municipal de São NomePreto formular POLÍTICA DE SANEAMENTO BÁSICO , observadas as seguintes premissas fundamentais, dentre outras:

a) universalização do acesso : em que deverão ser adotadas polí- ticas públicas que levem o saneamento básico a toda a população;

b) prestação adequada do serviço de saneamento básico : em que as atividades de saneamento deverão observar a saúde pública da população e a proteção do meio ambiente:

c) eficiência e sustentabilidade econômica : a qual determina que a administração pública alcance os melhores resultados, com o mínimo de recursos financeiros, sendo que, para tanto, poderá arreca- dar taxas e tarifas pela cobrança dos serviços específicos e divisíveis prestados;

O direito subjetivo ao saneamento básico urbano, de natureza adequada e ecologicamente sustentável, objeto principal da presente ação, tem a natureza de interesse difuso. É medida de rigor, portanto, que o SEMAE, en- quanto titular dos serviços de água e esgoto no Município, assumam a titularidade de tais comodidade.

A propósito, a lição de Hely Lopes Meireiles ao tratar da" natureza e fins da Administração "(Direito Administrativo Brasileiro, 18a. edição, Malheiros, pág. 81), com grifo nosso:

"A natureza da administração pública é a de um’ múnus público’ para quem a exerce, isto é, a de um encargo de defesa, conservação e aprimoramento dos bens, serviços e interesses da coletividade. Como tal, impõe ao administrador público a obrigação de cumprir fielmente os preceitos do Direito e da moral administrativa que regem a sua atuação. Ao ser investido em função ou cargo público, todo agente do poder assume para a coletividade o compromisso de bem servi-la, porque outro não é o desejo do povo, como legítimo destinatário dos bens, serviços e interesses administrativos pelo Estado".

A omissão, in casu, caracteriza abuso de poder e até mesmo inconsitucionalidade por omissão , passível de correção por via judicial, como forma de sanar a inaceitável insuficiência de políticas públicas prestacionais, a qual o Poder Público não pode se demitir.

III - DA TUTELA ANTECIPADA

Além do poder geral cautelar que a lei processual lhe confere ( CPC, arts. 798 e 799), o Código de Defesa do Consumidor, dispensando pe- dido do autor e excepcionando, assim, o princípio dispositivo, autoriza o Magistrado a antecipar o provimento final, liminarmente, e a determinar de imediato, medidas satis- fativas ou que assegurem o resultado prático da obrigação a ser cumprida (art. 84).

Essa regra é aplicável a qualquer ação civil pública que tenha por objeto a defesa de interesse difuso, coletivo ou individual homogêneo (art. 21, da Lei de Ação Civil Pública, com a redação dada pelo art. 117, do CDC).

Também o Código de Processo Civil prevê a anteci- pação da tutela quando houver fundado receio de dano irreparável ou de difícil repa- ração (art. 273, I).

No presente caso, é imperiosa a concessão de medi- da liminar com esse conteúdo inovador, para determinar a assunção dos serviços de água e esgoto em referidos loteamentos fechados , em prazo a ser fixado pelo juízo, dado que se qualificam como prestações de utilidade pública e que a adminis- tração não pode se furtar, em razão de sua essencialidade e caráter de mínimo exis- tencial.

Ressalte-se que se encontram presentes todos os requisitos do artigo 273 do Código de Processo Civil.

Presente o periculum in mora , pelo fato de que, o prolongado uso irrestrito da água pelos loteamentos, sem qualquer controle, poderá comprometer a preservação deste recurso natural destacável e escasso, que é de titularidade difusa das presentes e futuras gerações - bem de uso comum do povo.

A prova inequívoca , por sua vez, destaca-se pelos elementos de provas constantes nos autos, os quais vêm corroborados pela própria confissão do SEMAE de que efetivamente não detém a titularidade de tais serviços públicos de água e esgoto nos loteamentos a fls. 192.

Assim, fato é que o prejuízo ao interesse público, com o postergamento da adoção das medidas necessárias, não só seria de difícil repara- ção, como também irreparável.

Em face disso, em razão da omissão da requerida, a qual, inclusive, é incontroversa, requer-se a concessão da tutela antecipada, nos termos do artigo 273 do Código de Processo Civil.

Assim, REQUER-SE A CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPADA para que seja determinada a ASSUNÇÃO DOS SERVIÇOS E O INÍ- CIO DA REALIZAÇÃO DAS OBRAS NECESSÁRIAS AO EFETIVO FORNECIMEN- TO DE ÁGUA E ESGOTO NOS LOTEAMENTOS FECHADOS MENCIONADOS , com a concessão das autorizações e adoção das medidas burocráticas necessárias.

Para o caso de descumprimento da medida imposta, REQUER-SE a fixação de multa diária correspondente a 05 (cinco) salários mínimos , a qual, uma vez paga, reverter-se-á ao Fundo Estadual para Reparação de Interesses Difusos Lesados, criados pelo Decreto Estadual nº 27.070/87.

IV - DO PEDIDO

Diante do exposto, propõe o Ministério Público a pre- sente AÇÃO CIVIL PÚBLICA , com fulcro na Lei 7.347/85, e requer:

1 - A CONCESSÃO DA TUTELA ANTECIPADA DE FORMA LIMINAR para que seja determinado à requerida o cumprimento da obriga- ção de fazer consistente na ASSUNÇÃO DOS SERVIÇOS E O INÍCIO DA REALI- ZAÇÃO DAS OBRAS NECESSÁRIAS AO EFETIVO FORNECIMENTO DE ÁGUA E ESGOTO NOS LOTEAMENTOS FECHADOS MENCIONADOS, em prazo a ser fixa- do pelo juízo, sob pena de multa diária correspondente a 05 (cinco) salários mínimos , no caso de descumprimento, a qual, uma vez paga, reverter-se-á ao Fundo Estadual para Reparação de Interesses Difusos Lesados, criados pelo Decreto Estadual nº 27.070/87.

2 - a citação da requerida , na pessoa de sua repre- sentante legal para contestar, querendo, o pedido, sob pena de revelia, seguindo o processo o rito ordinário.

3 - que ao final seja a presente ação julgada proce- dente, tornando-se definitiva as medidas impostas em antecipação de tutela, com a condenação da requerida nas custas e honorários.

Protesta provar o alegado por todos os meios de pro- va em direito admitidos, com especial atenção às perícias, depoimentos pessoais, oitiva de testemunhas a serem oportunamente arroladas e a juntada de novos docu- mentos.

Dá-se á presente o valor de R$ 00.000,00, para efeitos meramente fiscais.

Termos em que,

P. deferimento.

S. J. do Rio Preto, 10 de dezembro de 2014.

SÉRGIO CLEMENTINO

4º Promotor de Justiça

Nome

Analista de Promotoria