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21 de Maio de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.5.14.0411

Contestação - TRT14 - Ação Adicional de Hora Extra - Remnecro - de Monteiro & Soares Construcoes e Estado do Acre

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PROCURADORIA-GERAL DO ESTADO DO ACRE

PROCURADORIA JUDICIAL

COORDENADORIA DE PROCESSOS TRABALHISTAS

AO JUÍZO DA VARA DO TRABALHO DE EPITACIOLÂNDIA - ACRE

PROCESSO N. 0000000-00.0000.0.00.0000

RECLAMANTE: Nome

RECLAMADOS: MONTEIRO & SOARES CONSTRUÇÕES LTDA - ME E ESTADO DO ACRE

ESTADO DO ACRE, já qualificado nos autos em epígrafe, por intermédio da procuradora de Estado subscritora, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência oferecer

CONTESTAÇÃO

os autos da reclamação trabalhista movida por Nome já qualificado, com supedâneo no art. 841 e seguintes, da Consolidação da Leis do Trabalho, c/c art. 1°, inciso II, do Decreto-Lei n° 779/69, conforme as razões factuais e jurídicas que passa a expor.

Endereço. Bosque

Cep.: 00000-000

1. TÓPICO PREAMBULAR

Considerando que a Endereço/CGJT, de 23 de julho de 2013, que dispõe sobre prescindibilidade da audiência inaugural nas hipóteses em que a Fazenda Pública seja parte, exigindo tão somente que a defesa seja apresenta na Secretaria da Vara do Trabalho ou por meio do Processo Judicial Eletrônico (PJe-JT), como forma de afastar os efeitos da revelia e pena de confissão, o Estado do Acre pugna pela dispensa da sua presença na audiência inaugural.

Destaco que a medida, além de recomendada pela Corregedoria Geral da Justiça do Trabalho - CGJT, prestigia a celeridade e, principalmente, a economicidade, uma vez que evita o desperdício de tempo, recursos humanos e materiais com a realização de audiências iniciais em que o ente público apenas comparece para registrar que não há possibilidade de acordo, quando já se sabe que não há possibilidade de acordo em face da disponibilidade do dinheiro público. Ademais, na condição de responsável subsidiário, a Endereço por meio de documentos, os quais acompanham a presente contestação.

Neste sentido, verifica-se não haver nenhum prejuízo ao processo decorrente do não comparecimento do Procurador de Estado à audiência inaugural, desde que, obviamente, haja a apresentação prévia da peça de defesa, conforme jurisprudência consolidada do Colendo Tribunal Superior do Trabalho 1 .

2 - DA NECESSIDADE DE INTIMAÇÃO PESSOAL DO ENTE PÚBLICO

1 Precedentes lavrados no TST - AIRR: 3112000419955020008 311200-04.1995.5.02.0008, Relator:

Nome, Data de Julgamento: 06/02/2013, 6a Turma, Data de Publicação: DEJT 15/02/2013;

TST - E-RR: 995004720035040018 99500-47.2003.5.04.0018, Relator: Nome, Data de Julgamento: 07/03/2013, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 15/03/2013.

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É de ampla sabença que o representante que ora subscreve goza da prorrogativa processual de intimação pessoal. Nesse sentido, dispõe o Código de Processo Civil, ao preceituar de modo insofismável que a intimação da União, Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e de suas autarquias e fundações se dá perante o órgão da Advocacia Pública responsável por sua representação, a teor do art. 269,§3° do CPC. Já o art. 183, §1°, enuncia que a intimação da Endereço dar de modo pessoal, podendo ser realizada por carga , remessa ou meio eletrônico .

Tais dispositivos são aplicáveis por meio da norma de extensão disposta nos art. 15 da Lei n° 13.105/15 e art. 769 da Lei n° 5.452, de 1° de maio de 1943. Ademais, não há qualquer ressalva ao preceito na IN N° 39 do TST.

Ora, a mera intimação do preposto, ou mesmo a fixação de data em audiência para prática de qualquer ato processual, até mesmo a publicação da sentença, por evidente não se afigura como instrumento idôneo para ensejar a ciência ou mesmo a deflagração do prazo para apresentação de manifestações ou interposição de recursos. Por todos, Nome:

A intimação pessoal não dispensa a publicação da decisão no Diário da Justiça Eletrônico, que há de ser feita em atenção ao princípio da publicidade (CF, art. 93, IX; CPC, arts. 8°, 11, 189 e 205, § 3°). A publicação no Órgão oficial é o meio de intimação (CPC, art. 272), inaplicável à Advocacia Pública. Os advogados públicos são intimados pessoalmente , por carga , remessa ou meio eletrônico .

Na contagem dos prazos, quando a intimação for feita por carga, considera-se dia do começo do prazo o dia da carga (CPC, art. 231, VIII).

Sendo a intimação feita por remessa dos autos, a contagem, do prazo segundo entendimento já firmado no âmbito da jurisprudência do STJ, "... inicia-se no dia da remessa dos autos com vistas, ou, se as datas não coincidirem, do recebimento destes por servidor do órgão, e não a partir do dia em que o representante ministerial manifesta, por escrito, sua ciência do teor da decisão". Quando a intimação realizar-se por meio eletrônico, considera-se dia do começo do prazo o dia útil seguinte à

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consulta ao teor da intimação ou ao término do prazo para que a consulta se dê (CPC, art. 231, V). (Destaques acrescidos)

(CUNHA, Leonardo Carneiro da, A Fazenda Pública em juízo, Rio, 2016, p. 59-60).

Consoante destacado alhures, denota-se que publicações realizadas no diário ou mesmo a fixação de data em audiência para a prática de atos não têm o condão de perfectibilizar a intimação pessoal do Estado do Acre nos termos do estatuto jurídico processual hoje vigente.

Nesse sentido, inclusive, já bradou o E. TRT 14, verbis :

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. Evidenciada a omissão, dá-se provimento aos embargos de declaração, com efeitos infringentes, para apreciar a nulidade processual apontada pelas partes.

AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO E DA PROCURADORIA FEDERAL NO ESTADO DE RONDÔNIA. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 197 DO TST. NULIDADE DOS ATOS PRATICADOS APÓS A PROLAÇÃO DA SENTENÇA. Conforme jurisprudência pacífica do c. TST, não se aplica o disposto na Súmula n. 197 aos Procuradores Federais, diante da previsão contida no art. 183 do CPC quanto à prerrogativa de intimação pessoal, logo, ainda que presentes os respectivos procuradores na audiência de prosseguimento, sendo cientificados da data prevista para prolação da sentença, devem ser intimados do teor da decisão proferida, de forma pessoal, assim compreendido o meio eletrônico que garanta acesso à integralidade do processo (art. 183, §1°). (Tribunal Regional do Trabalho da 14a Região, Autos n° 0001032-30.2016.5.14.0401, 2a Turma.

Do mesmo entendimento não dissentiu o Tribunal Superior do Trabalho:

RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI N° 13.015/2014. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PESSOAL DA UNIÃO (PGU) DA SENTENÇA. OBRIGATORIEDADE. NULIDADE DOS ATOS PRATICADOS. No caso, o Juízo de primeiro grau, por

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meio da decisão, constatando a ausência de intimação pessoal do Advogado da União, deu seguimento ao seu recurso ordinário, interposto mais de dois anos após a divulgação da sentença, considerando nulos todos os atos processuais a partir do trânsito em julgado da decisão. Com efeito, a sentença em que se decidiram os embargos de declaração do reclamante foi considerada publicada em 13/7/2012, tendo a Vara de origem notificado as partes tão somente por meio da certidão publicada no Diário Eletrônico da Justiça do Trabalho - DEJT. O Advogado da União não foi intimado da data de julgamento pessoalmente, mas apenas por intermédio da citada certidão, situação que causou prejuízo à recorrente, visto que não teve seu apelo conhecido, porque intempestivo, uma vez que o interpôs mais de dois anos após a divulgação da sentença. O artigo 6° da Lei n° 9.028/90 dispõe o seguinte: "A intimação de membro da Advocacia-Geral da União, em qualquer caso, será feita pessoalmente." Essa prerrogativa não pode ser negligenciada, ante o seu caráter cogente e a existência de norma especial. Recurso de revista conhecido e provido. (TST - RR 260-66.2011.5.15.0061, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 23/09/2015, 2a Turma, Data de Publicação: DEJT 02/10/2015).

Assim, o Estado do Acre roga que esse MM. Juízo se digne a proceder às intimações em face da Fazenda Pública de modo pessoal, apenas por carga , remessa ou meio eletrônico , sempre direcionada ao órgão de Advocacia Pública responsável por sua representação judicial.

Noutras palavras, quando em audiência, requer que V. Exa. deixe de proceder com a fixação da data para publicação da sentença com a finalidade de, previamente, intimar do Estado do Acre ou qualquer entidade de direito público.

3. SÍNTESE DA INICIAL

Em síntese alega o reclamante que foi admitido na empresa ora reclamada no dia 16.03.2015 para exercer a função de motorista.

Razão pela qual requer a reclamante a procedência total da presente

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reclamação, com a condenação da 1° Reclamada e subsidiariamente do Estado do Acre ao pagamento de: Saldo de salário, aviso prévio indenizado, férias acrescido do 1/3 constitucional e férias, 13° salário proporcional, multa sobre 40% o FGTS, horas extras, adicional noturno.

É a síntese do necessário.

4. DO MÉRITO

4.1. DA INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA

4.1.1. DOS LIMITES DO PRECEDENTE FIRMADO NO JULGAMENTO DA ADC 16-DF

De início, frise-se que ao aplicador do direito não há alternativa : uma norma legal somente pode ser validamente afastada acaso padeça do vício de inconstitucionalidade; do contrário, se estará diante de mero descumprimento de lei.

Em análise ao precedente firmado no julgamento da ADC 16/DF, verifica-se que não há qualquer espécie de interpretação conforme realizada pelos votos vencedores, mas a declaração pura e simples da constitucionalidade do disposto no art. 71, §1° da Lei de Licitações , a afastar a responsabilidade do Estado pelos débitos trabalhistas dos prestadores de serviços.

Ora, se tal norma foi declarada constitucional, não há - no ordenamento pátrio - qualquer outra razão jurídica para se afastar o seu preceito normativo e condenar, ainda que subsidiariamente, o Estado a responder por débitos trabalhistas oriundos de contrato administrativo de prestação de serviços.

Portanto, considerando-se que nos votos vencedores proferidos no julgamento da ADC 16-DF - os quais conduziram a redação do acórdão - não há qualquer definição de interpretação conforme/ou decretação de

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nulidade parcial sem redução de texto do dispositivo legal em análise (art. 71, §1° da Lei 8666/93), mas, pelo que se infere dos votos vencedores, simplesmente houve a declaração de constitucionalidade da norma federal, é de se afastar, no caso dos autos, a responsabilidade subsidiária do Estado, sob pena de se negar vigência ao aludido dispositivo.

A esse propósito, pelo que se observa dos votos e debates proferidos durante o julgamento da ADC 16-DF, à exceção do Min. Ayres Britto, todos julgaram procedente o pedido formulado na ação. O relator (Min. Cezar Peluso) condicionava a aplicabilidade futura do art. 71, §1°, ao talante do juiz do trabalho, no caso concreto, no que foi acompanhado por um colega (Min. Celso de Mello), enquanto outros cinco - a saber, os ministros Carmem Lúcia, Marco Aurélio, Ricardo Lewandowski (que acolhia o entendimento do relator, apenas no conhecimento), Gilmar Mendes, e Ellen Gracie - julgaram procedente o pedido formulado na ADC, sem qualquer condicionamento.

Dessa forma, consoante consta em artigo publicado por Alexandre Herculano Verçosa:

[...] A decisão, como se ponderou neste estudo, não foi tomada "nos termos do voto do relator". O relator julgava procedente a demanda, por fundamentos diversos dos que a maioria dos ministros adotava. A redação do dispositivo não condiz com a realidade do julgamento. Além de se tratar de lamentável equívoco por parte do quadro de analistas do Supremo, a leitura do dispositivo, ao final do julgamento, parece não ter se feito ouvir pelos ministros da bancada [...] Noutro giro, poderia pelo menos o dispositivo estar corretamente redigido, assim como a ementa (que faz menção à palavra "automática"), refletindo melhor a realidade do julgamento. O acórdão, a rigor, deveria ter sido lavrado pela Min. Carmem Lúcia, cujo voto foi, na realidade, o condutor da tese vencedora. Se a lavratura ficou para o Min. Cezar Peluso, que fizesse ressalva a seu posicionamento, posto que sua tese não foi a preponderante . Porém, nada disso ocorreu, terminando assim a estória da ADC 16. [...] (VERÇOSA, Alexandre

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Herculano. Terceirização: Súmula 331 TST X ADC 16 STF . Jus Navigandi, Teresina, ano 17, n. 3157, 22 fev. 2012. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/21138>. Acesso em: 26 jan. 2015.

Desse modo, pelo que se infere da maioria vencedora, simplesmente houve a declaração incondicional de constitucionalidade da norma federal , de modo que a ementa do julgado não está em sintonia com os votos vencedores. Como se sabe, é no dispositivo da decisão - e não em sua ementa - que se encontram os limites do julgado . E, por sua vez, o dispositivo, no caso de acórdão, deve representar, substancialmente, a maioria vencedora.

Por conseguinte, em vista da declaração incondicional da constitucionalidade do disposto no art. 71, §° da Lei de Licitações, é de ser afastada, in casu , a responsabilidade subsidiária do Estado do Acre, já que o seu teor dispõe o seguinte: "a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento , nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis".

Veja-se que a norma é categórica quanto ao afastamento da responsabilidade , de modo que, em vista da chancela nela posta por esta Corte Suprema quando do julgamento da ADC 16-DF, deve ser respeitada pelas instâncias inferiores, sob pena de grave descumprimento à lei.

Acaso assim não se entenda, passa-se à pretensão recursal eventual à luz da Súmula 331 do C. TST.

4.1.2. DA INEXISTÊNCIA DE CULPA IN VIGILANDO . DA INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.

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De outro modo, não há de falar em responsabilidade subsidiária do Estado do Acre pelas obrigações trabalhistas da 1a Reclamada com o Reclamante.

A 1a Reclamada é uma pessoa jurídica legalmente constituída que apresentou toda a documentação necessária, atestando sua idoneidade para contratar com o Poder Público e este, exercendo o poder fiscalizatório que lhe incumbe, exigiu àquela todas as certidões negativas necessárias para o recebimento dos pagamentos devidos mês a mês, conforme se vê nos documentos anexos.

Dessa forma, na esteira do que foi decidido pelo Supremo Tribunal Federal, no bojo da ADC 16, é constitucional o art. 71, §1° da Lei de Licitações, de tal modo que apenas nos casos de comprovada ineficiência na escolha da empresa prestadora de serviços ou na fiscalização do respectivo contrato administrativo, é que se pode imputar alguma responsabilidade ao ente público, sob pena de que se inviabilize a terceirização da atividade-meio na Administração Pública.

Com efeito, concluíram os Senhores Ministros que não poderá haver generalização dos casos, devendo se investigar com rigor se a inadimplência tem causa a falha ou falta de fiscalização pelo órgão público competente, o que não se configura no caso dos autos.

O entendimento propugnado pelo STF inclusive resultou na retificação da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho, que em seu item V passa a prever que a Administração Pública somente poderá ser responsabilizada em caso de evidente conduta culposa, diante do cumprimento das suas obrigações de escolha e fiscalização dos contratados. In verbis :

Súmula n° 331: CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011,

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DEJT divulgado em 27, 30 e 31/05/2011 (...) IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n° 8.666, de 21/06/1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regulamente contratada. VI - A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.

A necessidade de demonstração desses elementos para a responsabilização subsidiária do ente público em tais casos inclusive já reverbera nos julgados do Tribunal Superior do Trabalho, conforme se segue:

RECURSO DE REVISTA DO SEGUNDO RECLAMADO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. NÃO CONFIGURAÇÃO. PROVIMENTO. Para que seja autorizada a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa contratada, conforme o disposto na Lei n.° 8.666/93, deve ser demonstrada a sua conduta omissiva no que se refere à fiscalização do cumprimento das obrigações relativas aos encargos trabalhistas. Esse, aliás, foi o entendimento esposado pelo Supremo Tribunal Federal que, em recente decisão (ADC 16 - 24/11/2010), ao declarar a constitucionalidade do art. 71, § 1°, da Lei n.° 8.666/93, asseverou que a constatação da culpa in vigilando, isto é, a omissão culposa da Administração Pública em relação à fiscalização quanto ao cumprimento dos encargos sociais, gera a responsabilidade do ente contratante. Assim, não restando comprovada a omissão culposa do ente em relação à fiscalização quanto ao

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cumprimento das obrigações trabalhistas, não há de se falar em responsabilidade subsidiária. Recurso de Revista conhecido e provido. (TST, RR - 196500- 93.2007.5.04.0701, Min. Rel. MARIA DE ASSIS CALSING, DEJT - 11/03/2011).

Na espécie, como a contratação da 1a Reclamada respeitou a Lei n° 8.666/1993, não havendo pessoalidade na prestação dos serviços, nem subordinação direta entre o Reclamante e o Estado do Acre, não existe a responsabilidade subsidiária deste, pois não houve fraude à legislação trabalhista a ensejar tal responsabilização.

Além disso, data legen lege, o patrimônio público não é remédio para todos os males, não devendo o Estado ser responsabilizado indevidamente por obrigações devidas por terceiros.

Logo, o Estado do Acre não é responsável subsidiário pelas obrigações trabalhistas da 1a Reclamada nos termos do art. 71, § 1°, da Lei n° 8.666/1993, respaldado no art. 37, XXI, da Constituição Federal, sobretudo porque comprova documentalmente que fiscaliza o Contrato Administrativo ainda em vigor com a 1a Reclamada.

Não há que se falar em culpa in elegendo , pois a Administração Pública realizou o procedimento licitatório de acordo com as diretrizes da Lei n° 8.666/93, a qual exige várias documentações, a fim de comprovar a idoneidade da empresa, v.g. , econômica, financeira e jurídica.

De outra banda, também não há que se falar em culpa in vigilando , eis que, repise-se, o Estado sempre exerceu a fiscalização do contrato firmado com a 1a Reclamada , exigindo mês a mês, para a liberação do pagamento, todas as certidões exigidas por Lei.

Por isto, compete à parte autora o ônus de demonstrar a conduta culposa do Estado do Acre no cumprimento das obrigações da Lei 8.666/93,

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não sendo suficiente apenas a prova de inadimplemento de seu empregador , sob pena de se aplicar, indevidamente, a norma constitucional insculpida no art. 37, §6° da CF/88 .

Realmente, não poderia ser adotado entendimento diverso, diante do que determina o art. 818 da CLT e o inciso I do art. 333 do CPC, os quais determinam que ao reclamante compete o ônus de demonstrar a existência do fato constitutivo do direito que alega ter. Quanto ao tema, confiram-se os seguintes arestos do Tribunal Superior do Trabalho:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DE SERVIÇOS. SÚMULA N.° 331, IV, DO TST. PROVIMENTO. COMPROVAÇÃO DA CULPA IN VIGILANDO. NECESSIDADE. Diante da ofensa ao art. 71, § 1.°, da Lei n.° 8.666/93, determina-se o processamento do Recurso de Revista. RECURSO DE REVISTA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. TOMADOR DE SERVIÇOS. SÚMULA N.° 331, IV, DO TST. COMPROVAÇÃO DA CULPA IN VIGILANDO. NECESSIDADE . O Supremo Tribunal Federal em recente decisão (ADC 16 - 24/11/2010), ao declarar a constitucionalidade do art. 71, § 1.°, da Lei n.° 8.666/93, asseverou que a constatação da culpa in vigilando, isto é, a omissão culposa da Administração Pública em relação à fiscalização quanto ao cumprimento dos encargos sociais, gera a responsabilidade da entidade contratante. Ora, não havendo comprovação da inobservância do dever de acompanhar e fiscalizar a execução dos contratos promovidos com a empresa prestadora de serviços (arts. 58, III, 67 e 70 da Lei n.° 8.666/93), não há de se falar em negligência ou responsabilidade subsidiária da Administração Pública. Não comprovada a culpa in vigilando da entidade pública, não há como fixar sua responsabilidade subsidiária . Recurso de Revista conhecido e provido. (TST - RECURSO DE REVISTA: RR 61401720095030005 6140-17.2009.5.03.0005; Relator(a): Maria de Assis Calsing; Julgamento:

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22/06/2011; Órgão Julgador: 4a Turma; Publicação: DEJT 01/07/2011). (destacado)

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO INDIRETO. TOMADOR DE SERVIÇOS. SÚMULA N.° 331, IV, DO TST. PROVIMENTO. COMPROVAÇÃO DA CULPA IN VIGILANDO. NECESSIDADE. Demonstrada a violação do art. 71, § 1.°, da Lei n.° 8.666/93, deve ser provido o Agravo de Instrumento para determinar o processamento do Recurso de Revista. RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. TOMADOR DE SERVIÇOS. SÚMULA N.° 331 DO TST. PROVIMENTO. COMPROVAÇÃO DA CULPA IN VIGILANDO. NECESSIDADE. Não havendo comprovação da inobservância do dever de acompanhar e fiscalizar a execução dos contratos promovidos com a empresa prestadora de serviços (arts. 58, III, 67 e 70 da Lei n.° 8.666/93), não há de se falar em negligência ou responsabilidade subsidiária da Administração Pública . Decisão em sentido contrário merece ser modificada. Recurso de Revista conhecido e provido. (TST - RECURSO DE REVISTA: RR 12814120105100000 1281-41.2010.5.10.0000; Relator (a): Maria de Assis Calsing; Julgamento: 25/05/2011; Órgão Julgador: 4a Turma; Publicação:DEJT 03/06/2011) (destacado)

Além disso, o entendimento de que o simples inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa contratada caracteriza a responsabilidade subsidiária do ente público está em confronto com o que estabelece o art. 71, §1°, da Lei 8.666/93, na interpretação dada pelo STF no julgamento da ADC 16, cujo julgamento restou assim ementado:

EMENTA: RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência conseqüente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução

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do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art. 71, § 1°, da Lei federal n° 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1°, da Lei federal n° 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei n° 9.032, de 1995. (ADC 16, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 24/11/2010, Dje-173 DIVULG 08-09-2011 PUBLIC 09-09-2011 EMENT VOL-02583-01 PP-00001)

Fazer da responsabilidade subsidiária uma consequência automática do inadimplemento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada, portanto, é entendimento que vai de encontro à norma do art. 71, §1° da Lei de Licitações. Quanto ao tema, confira-se trecho da decisão proferida pelo Ministro Ayres Britto , do Supremo Tribunal Federal, nos autos da Reclamação n° 10975 - RJ:

Anote-se, a propósito, que este Supremo Tribunal Federal, na mesma sessão plenária em que julgou diversas reclamações constitucionais com objeto idêntico à destes autos (Rcl’s 8.150, 6.970, 7.218, 7.611, 7.740, 8.134, 8.220, 8.814, 9.019, entre outras), declarou a constitucionalidade do § 1° do art. 71 da Lei 8.666/93. Dispositivo legal que veda a automática transferência à Administração Pública das obrigações trabalhistas, fiscais e comerciais do contratado, bem como a responsabilidade por seu pagamento. Declaração que se deu, contra meu voto, na ADC 16. Por fim, é de ser afastada a alegação de que o verdadeiro fundamento da responsabilidade trabalhista do Poder Público, no caso, foi o da culpa in legendo ou in vigilando . É que o acórdão reclamado não discorreu, analiticamente, sobre as condutas dos agentes públicos que supostamente caracterizariam a culpa da Administração. Ao contrário, fez da responsabilidade subsidiária uma consequência automática do inadimplemento, pela empresa contratada, de suas obrigações trabalhistas. Ante o exposto, julgo procedente a reclamação para cassar o acórdão da Oitava Turma do Tribunal Regional do Trabalho da 1a Região no processo n° 00000-00-

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30.2006.5.01.017." (STF, RCL 00.000 OAB/UF, Min. Rel. Ayres Brito, Dje 01/03/2011). (destacou-se).

A inexistência de fiscalização contratual como condição da responsabilidade subsidiária estatal tem como fulcro evitar o total descaso do Poder Público com relação à execução da prestação de serviço e não puni-lo por terceirizar a atividade-meio. Não se pode esquecer que, ao fim, as verbas para o pagamento sairão do erário, deixando impune o mau empregador (prestador dos serviços).

Não bastasse, a título inclusive de prequestionamento da matéria constitucional, é de bom alvitre deixar claro que reconhecer a responsabilidade do Estado pelo só fato de existirem débitos trabalhistas pelas empresas prestadoras de serviços é violar, inegavelmente , o art. 37, §6° da Lei Maior . É que tal entendimento, mesmo que não expressamente fundamentado, estará adotando a responsabilidade objetiva do ente estatal, quando dever-se-ia, tratando-se supostamente de conduta omissiva, aplicar a responsabilidade subjetiva (com análise da culpa in concreto do Poder Público), fugindo ao alcance da norma contida naquele dispositivo constitucional, aplicável apenas às condutas comissivas.

Nesse contexto, deve ser afastada a pretensão de se imputar ao Poder Público a responsabilidade subsidiária pelos débitos trabalhistas da primeira reclamada, pelo que deve ser julgado improcedente o respectivo pedido.

Nesse contexto, não há responsabilidade subsidiária do Estado do Acre nestes autos sem que haja violação ao art. 71, §1°, da Lei n° 8.666/93.

4.1.3. DA DISTRIBUIÇÃO ESTÁTICA DO ÔNUS DA PROVA E DA INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO NA SEARA PROBATÓRIA

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A prova, enquanto elemento de informação colhida sob o crivo do contraditório é apreciada segundo o critério da persuasão racional , qual seja do livre convencimento motivado pelo julgador competente a processar e julgar o caso .

Nesta toada, a legislação processual trabalhista, corroborando o estatuído pelo Código de Processo Civil, dispõe acerca da distribuição estática do ônus da prova, de forma que incumbe ao reclamante provar o fato constitutivo do seu direito, conforme demonstrado nos dispositivos legais a seguir aduzidos conforme a Consolidação das Leis Trabalhistas, in verbis:

Art. 818. A prova das alegações incumbe à parte que as fizer; (CLT).

Destaca-se ainda o Código de Processo Civil, vejamos:

Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Desta forma, resta inconteste o ônus processual do reclamante em provar o fato constitutivo do seu direito seja em relação à primeira reclamada, quando do eventual inadimplemento das verbas rescisórias eventualmente devidas, bem como quanto ao estado do Acre, no que se refere à demonstração inequívoca da carência de fiscalização da empresa ora insolvente.

É imperioso ressaltar que o mero inadimplemento da empresa prestadora do serviço por não tem o condão de, isoladamente, acarretar a responsabilidade subsidiária do ente público , vide a Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho e os limites fixados no bojo da Ação Direta de Constitucionalidade n° 16.

Logo, mesmo na relação juslaboral em que vigora o princípio da proteção a fim de compensar a hipossuficiência do obreiro em relação ao

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empregador, tal mandado de otimização não é apto a desvirtuar os deveres processuais supramencionados de cada sujeito na relação jurídico-processual.

Em uma das vertentes deste princípio, destaca-se o princípio do In dubio pro operario , que de forma sucinta possui a intenção de proteger o empregado quando surgir dúvidas sobre a interpretação de normas. Posto que, tendo uma ou mais interpretações sobre a mesma norma, escolhida será aquela que for mais favorável ao trabalhador, levando-se em consideração os fatos então ocorridos.

A interpretação de provas, entretanto, é de natureza processual e neste campo não há proteção ao trabalhador, indo contra o que alega tal princípio, buscando-se a igualdade entre reclamante e reclamado(s), circunstância pela qual a dubiedade de provas levará a decisão contra a parte que detenha o ônus probatório, não importando se este é o obreiro ou o empregador.

Segundo a doutrina majoritária, aplica-se o in dubio pro operario para interpretação da norma jurídica, contudo não será possível a sua utilização em matéria probatória, já que os fatos devem chegar ao julgador como eles realmente procederam, sendo vedada a utilização de tal regra para suprir deficiências probatórias e, sobretudo desvirtuar o ônus probatório inequívoco do reclamante em demonstrar o fato constitutivo do seu direito.

No que tange tal exposição, é o que assevera o doutrinador Nome:

"O in dubio pro operario não se aplica integralmente ao processo do trabalho, pois, havendo dúvida, à primeira vista, não se poderia decidir a favor do trabalhador, mas verificar quem tem o ônus da prova no caso concreto , de acordo com as especificações dos arts. 333, do CPC, e 818, da CLT".

O mesmo é enfatizado por Nome:

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"ressalte-se, entretanto, que a aplicação do princípio do in dubio pro operario , no processo do trabalho , não deve atingir as regras relativas ao ônus da prova . Admite-se a escolha pela interpretação que beneficie o trabalhador somente nos casos em que com o conteúdo da norma processual seja relativo ao aceso à justiça, como aquelas que dispõem sobre o pagamento de custas, fixação de competência em razão do lugar etc., uma vez que, nesse caso, há necessidade de minimizar as diferenças existentes no plano fático entre o capital e o trabalho."

Inferimos, portanto, que o princípio do in dubio pró-operário não é aplicável em matéria probatória, de forma que a ausência de fiscalização do Estado do Acre no presente caso não pode ser meramente presumida, mas sim demonstrada de forma inequívoca na súplica autoral. O descumprimento de tal dever processual pelo reclamante não pode ser imputado em desfavor deste ente federativo, sob pena de autêntica inversão do ônus da prova.

Por fim, em consonância com a premissa jurisprudencial já destacada que o mero inadimplemento da empresa contratada não é o bastante para caracterizar a responsabilidade subsidiária deste ente federativo, requer a improcedência in totum da presente reclamação em face do Estado do Acre.

Em que pese a fiscalização ter ocorrido conforme a documentação acostada nesta peça de bloqueio, ad argumentandum tantum o reclamante não comprovou a ausência desta, de forma que faz-se equânime a improcedência do presente feito, com fulcro no art. 373 do CPC c/c art. 818 da CLT.

5. A EVENTUAL IMPUTAÇÃO DE RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA AO ESTADO DO ACRE DEVE SER REALIZADA NA MEDIDA E NOS LIMITES DA CULPA DO ENTE PÚBLICO.

Subsidiariamente, caso se entenda que não houve fiscalização suficiente por parte do Estado do Acre, necessário se faz destacar que os pedidos pugnados pelo Reclamante na presente Reclamação Trabalhista constituem-se, em sua grande maioria, de direitos trabalhistas e multas que

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somente se originaram a partir do momento da rescisão contratual ocorrida entre o Reclamante e a primeira Reclamada.

Ocorre que o simples fato de o tomador dos serviços ter se beneficiado do trabalho do Reclamante não é razão suficiente para que seja imputada ao Ente Público a obrigação de saldar integralmente o débito trabalhista da primeira Reclamada. Isso porque a responsabilidade do Estado do Acre, tomador de serviços, é subjetiva, conforme entendimento tanto do Supremo Tribunal Federal quanto do Tribunal Superior do Trabalho, razão pela qual o Ente Público responde nos limites de sua culpa.

Dessa forma, constata-se que a eventual existência de direitos trabalhistas e multas processuais, originados da rescisão contratual, a serem adimplidos pela Empresa Terceirizada, em nada se relacionam com a suposta inexistência de fiscalização por parte do Estado do Acre no cumprimento das obrigações trabalhistas da Empresa prestadora de serviços.

Ainda que se entenda que não houve fiscalização contratual suficiente por parte do Estado do Acre, o que se admite apenas como argumentação subsidiária (uma vez que restou comprovado nos autos documentalmente a existência de efetiva fiscalização), ainda assim deve- se levar em consideração que o inadimplemento das verbas rescisórias e multas processuais ora pleiteadas jamais poderia ter sido evitado pela fiscalização do contrato de prestação de serviços, não possuindo caráter de direitos ordinários objeto de fiscalização mensal do ente tomador do serviço (tais como salários e contribuições previdenciárias).

Por exemplo, o eventual inadimplemento de FGTS ou salário do Reclamante em alguns meses poderia e deveria ter sido verificado no curso do contrato de trabalho, o que denotaria eventual culpa do Ente Público em relação ao seu inadimplemento, porém, o inadimplemento de verbas

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rescisórias e multas processuais jamais poderia ter sido evitado com a simples fiscalização contratual, razão pela qual não se pode configurar a culpa do Ente Público em relação a essas verbas rescisórias.

É desse modo, inclusive, que vem entendendo a jurisprudência trabalhista, destacando-se a sentença proferida pelo juízo da 4a Vara do Trabalho de Rio Branco, no âmbito do processo n° 0001170- 22.2015.5.14.0404, tendo o MM. Magistrado, na referida ocasião, fundamentado sua sentença nos seguintes termos:

(...)A responsabilidade do ente público, tomador dos serviços, é subjetiva quanto ao evento danoso alegado na petição inicial.

Constato que a falta de fiscalização relacionada ao contrato foi suficiente para causar o prejuízo quanto ao FGTS dos seguintes meses: novembro/2014, setembro e outubro/2015. O inadimplemento das parcelas antes mencionadas poderia ter sido verificado no curso do contrato de trabalho, o que evitaria o prejuízo suportado pelo reclamante. O inadimplemento das demais parcelas, a exemplo das rescisórias, não poderia ter sido evitado pelo simples acompanhamento do contrato.

Ante o exposto, declaro a responsabilidade subsidiária do Estado do Acre em relação ao FGTS dos seguinte meses: novembro/2014; setembro e outubro/2015. O alegado prejuízo quanto às demais parcelas não decorreu da falta de fiscalização quando da execução do contrato. (...)

Ante o exposto, caso se entenda que não houve fiscalização suficiente por parte do Estado do Acre, requer que sua responsabilidade subsidiária seja configurada no limite de sua culpa, afastando-se as condenações em relação às verbas de natureza rescisórias e as multas processuais, tendo em vista que estas jamais poderiam ter sido evitadas por

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qualquer ação ou omissão estatal, não devendo o Estado do Acre responder por aquilo que não teve culpa.

5. DA IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA AOS DEMAIS PEDIDOS

Assim, como já demonstrado acima e em razão da inexistência de relação empregatícia, não tem o Reclamante direito a qualquer verba ou pagamento por parte do Estado do Acre. Todavia, ante os princípios da eventualidade, concentração e impugnação específica, passa-se a demonstrar a razão do indeferimento do pedido do Reclamante.

a) Saldo de salário, aviso prévio indenizado, férias acrescido do 1/3 constitucional, férias acrescido do 1/3 constitucional e férias, 13° salário proporcional: diante da falta de vínculo funcional, bem como empregatício entre o Reclamante e o Estado do Acre, há a desconstituição destes pedidos, não lhe sendo nada devido. Eventual dissonância de dias evidentemente não tem o condão de evidenciar ausência sistemática de fiscalização (AIRR - 1076-74.2015.5.14.0404, Relator: Ministro Cláudio Mascarenhas Brandão, Data de Julgamento: 06/12/2017, 7a Turma, Data da Publicação: DEJT 11/12/2017).

b) FGTS + multa de 40%: é indevido o recolhimento das verbas fundiárias, notadamente diante da inexistência de relação empregatícia entre o Reclamante e o Estado do Acre, o que desconstitui este pedido.

c) Horas Extras: Cabe a Reclamante o ônus de comprovar que, no período em que laborava, não obteve período de descanso.

Assim, não há que se falar em pagamento do intervalo intrajornada, visto que a Reclamante não se desincumbiu do ônus de comprovar os fatos ensejadores do pagamento de tais verbas.

d) adicional noturno: Também é indevido, notadamente na ausência de vínculo empregatício do reclamante com o segundo reclamado,

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bem como inexistência de culpa in vigilando apta a ensejar a responsabilidade subsidiária do segundo reclamado.

Posto isso, devem ser afastados os respectivos pleitos.

6. DOS REQUERIMENTOS

Ante o exposto, o Estado do Acre requer a Vossa Excelência a improcedência dos pedidos, consoante os seguintes fundamentos em ordem de subsidiariedade:

a) Seja a presente Contestação recebida regularmente;

b) Sejam reconhecidos os limites do julgamento da ADC 16/DF - já que no seu acórdão não constou qualquer espécie de interpretação conforme pelos votos vencedores, mas a declaração incondicional da constitucionalidade do disposto no art. 71, §1° da Lei de Licitações , a afastar a responsabilidade do Estado;

c) Acaso se entenda aplicável a Súmula 331 do TST, seja declarada a inexistência de responsabilidade subsidiária do Ente Público, pois não se provou ter o Estado agido com culpa in concreto na fiscalização do contrato de terceirização de serviços, já que o mero inadimplemento das verbas pelo prestador não torna o tomador responsável subsidiário, sob pena de violação ao art. 37, §6° da CF/88;

d) Seja julgado improcedente a presente demanda em face do Estado do Acre, uma vez que a ausência de fiscalização deve ser comprovada pelo reclamante, em consonância com o disposto no art. 373 do CPC e art. 818 da CLT, sendo inaplicável o in dubio pro operário na seara probatória sob pena de desvirtuar a distribuição estática do ônus da prova estatuída pelos artigos supramencionados.

e) Acaso superadas as teses anteriores, seja julgados

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improcedentes os pedidos formulados pelo reclamante e impugnados no item 04 desta peça, na forma da fundamentação pretérita.

f) Seja o Reclamante condenado ao pagamento dos honorários de sucumbência.

g) Subsidiariamente, caso se entenda que não houve fiscalização suficiente por parte do Estado do Acre, requer que sua responsabilidade subsidiária seja configurada no limite de sua culpa, afastando-se as condenações em relação às verbas de natureza rescisórias e as multas processuais, tendo em vista que estas jamais poderiam ter sido evitadas por qualquer ação ou omissão estatal, não devendo o Estado do Acre responder por aquilo que não teve culpa.

Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos e, em especial, pelas provas documental, testemunhal e depoimento pessoal da parte autora.

Rio Branco, Acre, 1° de Agosto de 2019.

Nome

Procuradora do Estado do Acre

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