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30 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.8.17.2810

Petição Inicial - TJPE - Ação Processo N° 0017384- 73.2019.8.17.2810 - Recuperação Judicial - de Kronorte Industria e Comercio e Kronorte Implementos Rodoviarios

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AO JUÍZO DA 01a VARA CÍVEL DA COMARCA DE JABOATÃO DOS GUARARAPES/PE

(1) KRONORTE INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA. - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL e (2) KRONORTE S.A. IMPLEMENTOS RODOVIÁRIOS - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL , já qualificadas, por seus advogados infra-assinados, nos autos de seu PEDIDO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL , em trâmite perante esse Juízo , processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000, vêm, respeitosamente, perante Vossa Excelência, em atenção ao despacho de ID (00)00000-0000, expor e requerer o que segue.

1. DA MANIFESTAÇÃO APRESENTADA PELA UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) AO ID (00)00000-0000DOS AUTOS

A União, por meio de sua Procuradoria Regional de Fazenda Nacional - PGFN, apresentou a petição de ID (00)00000-0000alegando em suma que ( i ) não constam nos autos os relatórios mensais de atividades, conforme preconiza o art. 22, II, c, da Lei nº 11.101/05, e que ( ii ) supostamente houve o encerramento das atividades pelas Recuperandas, em razão da certidão negativa acostada aos autos da Execução Fiscal nº 0000931-37.2021.5.06.0143 (ID (00)00000-0000).

Ainda, pugnou pela intimação das Recuperandas para tomarem ciência aceca das modalidades de parcelamento disponíveis para que seja regularizado o passivo fiscal das empresas, a fim de ser possível a obtenção das certidões negativas de débito fiscal (CNDs) para a concessão da recuperação judicial, conforme preconiza o art. 58 da Lei nº 11.101/2005.

Pois bem.

De início cumpre esclarecer que tramita em apenso ao presente feito o incidente nº 0028999- 60.2019.8.17.2810, distribuído por determinação deste Juízo, tendo por escopo a apresentação dos relatórios mensais pelo Administrador Judicial, cujas informações fiscais são recebidas diretamente via e-mail enviado pelas Recuperandas.

Nesse sentido, em observância ao princípio da transparência e considerando que as recuperandas já apresentaram as contas demonstrativas mensais referentes ao ano de 2020, conforme constam aos IDs (00)00000-0000ao (00)00000-0000, a Recuperandas juntam à presente petição as contas demonstrativas mensais referentes aos meses de janeiro a dezembro de 2021 ( DOC. 01 ), em cumprimento ao que dispõe o art. 52, IV, da Lei nº 11.101/2005.

Não somente, não há de se falar em encerramento das atividades pelas Recuperandas, conforme, inclusive, se comprova pelas fotos tiradas em sua sede durante a execução de serviço revitalização de tanque ( DOC. 02 ).

Nesse sentido, os documentos acima colacionados ( vide doc. 01 e 02) atestam que as empresas continuam exercendo sua atividade de forma regular, cumprindo sua função social e buscando a superação da momentânea crise econômico-financeira que atravessa, em observância ao que dispõe o art. 47 da Lei nº 11.101/2005, o que poderá, inclusive, ser atestado pelo Administrador Judicial nomeado neste feito.

Logo, uma vez demonstrado que as Recuperandas mantém sua atividade empresarial ativa, bem como apresentadas as suas contas demonstrativas mensais relativas ao passado ano de 2021, o que derroca os argumentos da União acerca do suposto estado de crise insuperável, cumpre demonstrar ainda que a adesão ao parcelamento fiscal é uma faculdade do devedor, não podendo a ele ser imposto qualquer modalidade. Explica-se.

Quando do deferimento do processamento do presente feito, por meio da decisão de ID (00)00000-0000, este Juízo dispensou as Recuperandas da apresentação das certidões negativas para que exerçam suas atividades, senão vejamos o item "b)" do referido decisum , in verbis :

b) a dispensa das Recuperandas da apresentação de certidões negativas para que exerçam suas atividades;

Nesse sentido, o devedor só será instado a apresentar as certidões negativas de débitos fiscais quando da homologação do plano de recuperação judicial devidamente aprovado pela Assembleia Geral de Credores, o que ainda não ocorreu neste feito, pois, tal exigência é prevista para que seja concedida a sua Recuperação Judicial, conforme artigos 57 e 58 da Lei nº 11.101/2005, verbis :

Art. 57, Lei nº 11.101/05: Após a juntada aos autos do plano aprovado pela assembléia-geral de credores ou decorrido o prazo previsto no art. 55 desta Lei sem objeção de credores, o devedor apresentará certidões negativas de débitos tributários nos termos dos arts. 151, 205, 206 da Lei no 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional. 1

Art. 58, Lei nº 11.101/05: Cumpridas as exigências desta Lei, o juiz concederá a recuperação judicial do devedor cujo plano não tenha sofrido objeção de credor nos termos do art.

1 Ao lado do art. 57 da Lei nº 11.101/2005, o art. 191-A do CTN exige a quitação das obrigações tributárias: "Art. 191-A, CTN. A concessão de recuperação judicial depende da apresentação da prova de quitação de todos os tributos, observado o disposto nos arts. 151, 205 e 206 desta Lei".

55 desta Lei ou tenha sido aprovado pela assembleia-geral de credores na forma dos arts. 45 ou 56-A desta Lei.

Sobre os referidos dispositivos, ensina Nome2 : "Na realidade, verifica-se que o objetivo do legislador nesse dispositivo é o de obrigar o devedor a quitar suas dívidas fiscais antes do ajuizamento da recuperação judicial, ou, ao menos, providenciar o seu parcelamento, nos termos da legislação tributária aplicável. Note-se, no entanto, que isso pode inviabilizar a recuperação de inúmeras empresas em situação de crise econômico-financeira, na medida em que, na maioria das vezes, os encargos fiscais, ao lado das dívidas com financiamento bancário, são os maiores responsáveis pela própria crise em que a empresa se encontra ."

Por outro lado, com referência ao disposto no art. 57 da LRF, e exposto alhures, as Recuperandas entendem que é, no mínimo, irrazoável a exigência da apresentação de certidões negativas de débitos fiscais, pois não condiz com o regime de Recuperação Judicial.

Explica-se: os créditos de natureza fiscal não estão sujeitos à Recuperação Judicial [art. 187 do CTN] 3 e, por conseguinte, as respectivas execuções não são suspensas pelo processamento da Recuperação Judicial, salvo na hipótese de concessão de parcelamento [art. 6º, § 7º-B, LRF] , revelando-se tal exigência como desproporcional e incoerente, tratando-se de cobrança oblíqua/indireta de tributos, embora possível o manejo dos meios tradicionais de satisfação de seu crédito, como a execução fiscal :

"Art. , § 7o-B, da LRF : disposto nos incisos I, II e III do caput deste artigo não se aplica às execuções fiscais, admitida, todavia, a competência do juízo da recuperação

2 BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Lei de recuperação de empresas e falência: Lei 11.101/2005: comentada artigo por artigo. 7a Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. p. 165.

3 Art. 187, CTN: A cobrança judicial do crédito tributário não é sujeita a concurso de credores ou habilitação em falência, recuperação judicial, concordata, inventário ou arrolamento.

judicial para determinar a substituição dos atos de constrição que recaiam sobre bens de capital essenciais à manutenção da atividade empresarial até o encerramento da recuperação judicial, a qual será implementada mediante a cooperação jurisdicional, na forma do art. 69 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 ( Código de Processo Civil), observado o disposto no art. 805 do referido Código."

Ademais, os artigos 68 da Lei nº. 11.101/2005 e o 155- A, § 3º, do CTN determinam que as Fazendas Públicas devam conceder regime especial de parcelamento 4 .

O fato é que com a superveniência da Lei nº 14.112/2020, que alterou, entre outras normas, o art. 10-A da Lei nº 10.522/2002, instituiu nova modalidade de parcelamento para empresas em regime de recuperação judicial. Vejamos o que dispõe o referido dispositivo legal, in verbis :

Art. 10-A. O empresário ou a sociedade empresária que pleitear ou tiver deferido o processamento da recuperação judicial, nos termos dos arts. 51, 52 e 70 da Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, poderá liquidar os seus débitos para com a Fazenda Nacional existentes , ainda que não vencidos até a data do protocolo da petição inicial da recuperação judicial, de natureza tributária ou não tributária, constituídos ou não, inscritos ou não em dívida ativa, mediante a opção por uma das seguintes modalidades:

[...]

§ 1º-A. As opções previstas nos incisos V e VI do caput deste artigo não impedem que o empresário ou a sociedade empresária que pleitear ou tiver deferido o processamento da recuperação judicial, nos termos estabelecidos nos arts. 51, 52 e 70 da Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005 , opte por liquidar os referidos débitos para com a Fazenda Nacional por meio de outra modalidade de parcelamento instituído por lei federal , desde que atendidas as condições previstas na lei, hipótese em que será firmado ou mantido o termo de compromisso a

4 Comenta o aludido artigo, o Ministro Luis Felipe Salomão: "Embora o art. 68 da Lei 11.101/2005 faculte apenas a Fazenda Pública a concessão de parcelamentos, o Código Tributário concede à sociedade em recuperação judicial o direito ao parcelamento , nos termos dos §§ 3º e 4º do Art. 155-A." [ Recuperação judicial, extrajudicial e falência: teoria e prática . Rio de Janeiro: Forense, 2012. p. 165]

que se refere o § 2º-A deste artigo, sob pena de indeferimento ou de exclusão do parcelamento, conforme o caso.

[...]

§ 6º A concessão do parcelamento não implica a liberação dos bens e dos direitos do devedor ou de seus responsáveis que tenham sido constituídos em garantia dos créditos.

[grifamos]

Excelência, de análise do dispositivo legal, portanto, podemos destacar inicialmente o caráter facultativo do parcelamento , bem como a abusividade quanto a ausência de liberação de seus bens.

Não obstante, nunca é demasiado reacender que a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.187.404/MT [DJe 21/08/2013], assentou que "o parcelamento tributário é direito da empresa em recuperação judicial". Não é dever, nem ônus . É direito da empresa .

Deste modo, em que pese a edição da Lei nº 14.112/2020, essa se mostra como mais um meio das empresas em regime de recuperação judicial em buscar a readequação de seu passivo fiscal, tais como outros parcelamentos lançados pelo Governo Federal, ao exemplo do REFIS, PAES, PAEX, Novo REFIS, Refis da Crise, sem, contudo, ser uma exigência legal sua adesão.

Nesse sentido, a cláusula 6.8. e seus subitens do Plano de Recuperação Judicial (ID (00)00000-0000) dispõe que as Recuperandas poderão decidir acerca dos melhores meios para readequação do seu passivo fiscal, inclusive sem abrir mão da discussão pela via administrativa e judicial.

Logo, resta cristalino que, no momento oportuno, condicionar a concessão da recuperação judicial à apresentação das certidões negativas de débitos tributários é ir de encontro com o princípio da preservação da empresa, a proteção dos trabalhadores e os interesses dos credores , consoante prescreve o teor do art. 47 da LRF.

Por outro lado, a única forma de equilibrar os interesses da empresa em recuperação, do fisco, da comunidade, dos demais credores e dos trabalhadores é, sem dúvida, a continuidade da atividade empresarial, sendo a regularização do crédito tributário prevista, enquanto condição para concessão da Recuperação Judicial, medida inconstitucional .

Outrossim, o Superior Tribunal de Justiça enfrentou, quando do advento da Lei nº 13.043, a matéria ora posto, decidindo que, ainda que exista parcelamento dito especial de débitos fiscais para empresas em recuperação judicial, esse não possui o condão de modificar o entendimento dos tribunais quanto à inexigência de CND’s , por se tratar de FACULDADE DO DEVEDOR , in verbis :

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO CONFLITO DE COMPETÊNCIA. EXECUÇÃO FISCAL E RECUPERAÇÃO JUDICIAL. COMPETÊNCIA DO JUÍZO UNIVERSAL. ATOS DE CONSTRIÇÃO E EXPROPRIAÇÃO INCIDENTES SOBRE O PATRIMÔNIO VINCULADO. REERGUIMENTO . EDIÇÃO DA LEI N. 13.043 DE 13.11.2014. PARCELAMENTO DE CRÉDITOS DE EMPRESA EM RECUPERAÇÃO. JURISPRUDÊNCIA MANTIDA.

1. Compete à SEGUNDA SEÇÃO processar e julgar conflito de competência entre o juízo da falência e o da execução fiscal, seja pelo critério da especialidade, seja pela necessidade de evitar julgamentos díspares e a consequente insegurança jurídica [Questão de Ordem no CC n. 120.432/SP, de minha relatoria, CORTE ESPECIAL, julgada em 19.9.2012].

2. Os acórdãos de afetação dos Recursos Especiais de n. 1.694.261/SP, 1.694.316/SP e 1.712.484/SP [tema n. 987] delimitaram a matéria de mérito a ser apreciada sob o rito repetitivo, qual seja, a "possibilidade da prática de atos constritivos, em face de empresa em recuperação judicial, em sede de execução fiscal". No presente conflito, entretanto, não se discute tal questão. Objetiva-se tão somente determinar o

juízo competente para dar concretude a ato executivo expedido em desfavor de bens vinculados ao processo recuperacional.

3. Ademais, inviável a remessa de conflito de competência às instâncias originárias - a fim de aguardar o julgamento de eventual recurso repetitivo -, pois trata-se de incidente de competência originária do STJ [art. 105, I, d, da CF], não se submetendo ao rito previsto nos arts. 1.040 e 1.041 do CPC/2015, aplicável apenas aos recursos, à remessa necessária e aos processos de competência originária das cortes locais.

4. O deferimento da recuperação judicial não suspende a execução fiscal, mas os atos de constrição e de alienação de bens componentes da massa falida submetem-se ao juízo universal. Precedentes. 5. A edição da Lei n. 13.043, de 13.11.2014, por si, não implica modificação da jurisprudência da Segunda Seção a respeito da competência do juízo da recuperação para apreciar atos executórios contra o patrimônio da empresa.

6. Agravo interno a que se nega provimento. [ AgInt no CC 162.786/GO, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS

FERREIRA, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 26/06/2019, DJe 01/07/2019]

[grifos nossos]

Do mesmo modo, os Tribunais se alinham nesta vertente, senão vejamos:

Tribunal de Justiça de São Paulo

Agravo. Recuperação judicial. Homologação de plano de recuperação judicial. Exigência de apresentação, pela recuperanda, de certidões negativas de débitos tributários. Não cabimento . Exigência anteriormente afastada. Questão preclusa. Aprovação do plano de recuperação judicial com dispensa da apresentação das certidões negativas. Possibilidade. Exigência dos arts. 57 da LRF e 191-A do CTN que configura antinomia jurídica com outras normas que integram a Lei nº 11.101/05, em especial, seu art. 47 . Abusividade da exigência, enquanto não for editada lei específica sobre o parcelamento do crédito tributário para devedores em recuperação judicial. Agravo provido.

[TJSP; Agravo de Instrumento 2024925-31.2020.8.26.0000; Relator [a]: Pereira Calças; Órgão Julgador: 1a Câmara Reservada de Direito Empresarial; Foro de São Carlos - 5a. Vara Cível; Data do Julgamento: 11/05/2020; Data de Registro: 11/05/2020 ]

[grifos nossos]

Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro

DIREITO EMPRESARIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. DECISÃO AGRAVADA CONDICIONANDO A HOMOLOGAÇÃO DO PLANO À APRESENTAÇÃO DE CERTIDÕES NEGATIVAS DE DÉBITOS FISCAIS EXIGIDAS PELO ART. 57 DA LRF, CONSIDERANDO O ADVENTO DA LEI Nº 13.043/2014, QUE DISCIPLINA O PARCELAMENTO ESPECIAL PARA DÍVIDAS FISCAIS COM A UNIÃO DE EMPRESAS EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL. DESNECESSIDADE. REFORMA.

1. Antes da edição da referida Lei nº 13.043/2014, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se definiu assentando que a inexistência de lei específica acerca das regras de parcelamento de dívida fiscal e previdenciária de empresas em recuperação judicial autoriza a homologação do plano sem necessidade de apresentação de certidões negativas exigidas pelo art. 57 da LRF.

2. Segundo orientação do Superior Tribunal de Justiça, "o art. 57 da Lei n. 11.101/2005 e o art. 191-A do CTN devem ser interpretados à luz das novas diretrizes traçadas pelo legislador para as dívidas tributárias, com vistas, notadamente, à previsão legal de parcelamento do crédito tributário em benefício da empresa em recuperação, que é causa de suspensão da exigibilidade do tributo, nos termos do art. 151, inciso VI, do CTN". E, ainda, "que eventual descumprimento do que dispõe o art. 57 da LRF só pode ser atribuído, ao menos imediatamente e por ora, à ausência de legislação específica que discipline o parcelamento em sede de recuperação judicial, não constituindo ônus do contribuinte, enquanto se fizer inerte o legislador, a apresentação de certidões de regularidade fiscal para que lhe seja concedida a recuperação". [ REsp 1187404/MT, Relator Ministro Luis Felipe Salomão, Corte Especial, j. 19/06/2013]

3. No caso presente, o pedido de recuperação judicial foi protocolizado em 20/05/2013, antes, portanto, da edição da

Lei nº 13.043/2014, que entrou vigor somente em 13/11/2014. Dessa forma, como não havia lei regulamentadora acerca do parcelamento especial na ocasião do ajuizamento da ação, a controvérsia deve ser decidida com base no princípio tempus regit actum, sem perder de vista outro princípio, da segurança jurídica. Assim, por tal motivo, o art. 57 da LRF não pode obstaculizar a homologação do plano de recuperação judicial, na linha de entendimento da Corte Superior.

4. Ademais disso, o parcelamento objeto da Lei nº 13.043/2014 alcança apenas os débitos federais, mantendo a lacuna legislativa em relação às dívidas fiscais estaduais e municipais, sendo ilógico, pelo prisma da razoabilidade, que apenas a certidão negativa de débitos fiscais federais seja relevante para efeito de homologação do plano de recuperação, em detrimento das dívidas fiscais estaduais e municipais, como se houvesse uma impensável ordem hierárquica para o recolhimento de tributos. Logo, o parcelamento especial concebido pela Lei nº 13.043/2014, por incompleto, não atende a exigência contida no art. 57 da LRF, devendo, por conseguinte, ser mantida a jurisprudência prevalecente na Corte Superior a respeito do tema, no sentido de permitir a dispensa das certidões negativas para fins de homologação do plano de recuperação.

5. Urge reconhecer que, em muitos casos, os artigos 47 e 57 da LRF são inconciliáveis, levando à inviabilização dos processos de recuperação judicial e, por consequência, impedindo o soerguimento da empresa em dificuldades financeiras. Embora a homologação do plano de recuperação esteja condicionada à apresentação das certidões negativas de débitos fiscais [art. 57, LRF e art. 191-A, CTN], deve preponderar o princípio da preservação da empresa, insculpido no art. 47 da lei recuperacional, cujo propósito maior é proteger a fonte produtora, o emprego, a função social da empresa e o estímulo à atividade econômica.

6. As disposições da LRF devem ser aplicadas de forma harmônica e sistemática, e não isoladamente. O art. 47 expõe categoricamente seu objetivo de viabilizar a empresa viável, com chance real de recuperação, preservando a fonte produtora e geradora de empregos, promovendo sua função social e estimulando a atividade econômica. O art. 57, por seu turno, limita-se à obrigatoriedade formal de assegurar a quitação fiscal, prestigiando a arrecadação. Ambos os interesses [preservação da empresa x arrecadação] militam em favor da coletividade; o primeiro pela manutenção de

empregos e atividade produtiva; o segundo porque o produto da arrecadação, presumivelmente, reverte para o bem comum, de modo a atender as demandas da sociedade.

7. No caso concreto, com amparo nos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, deve prevalecer a proteção ao interesse jurídico e social mais relevante, que é a preservação da empresa, mesmo porque, conforme art. 5º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, "na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum". Nesse contexto, deve predominar a proteção ao emprego, os valores sociais do trabalho, à preservação da empresa com potencial de se reerguer e contribuir para o desenvolvimento da economia, inclusive gerando a continuidade da arrecadação, que seria interrompida em caso de decretação de falência. Por conclusão lógica, pode-se afirmar que a continuidade da empresa viável atende também ao interesse arrecadatório do próprio Fisco e, em última análise, da coletividade.

8. Doutrina e jurisprudência sobre o tema.

9. Provimento do recurso, dispensando-se a necessidade de apresentação de certidões negativas de débitos fiscais como condicionante à homologação do Plano de Recuperação Judicial, mesmo após a edição da Lei 13.043/2014. [TJRJ, AI 0050788-91.2015.8.19.0000, Relator Desembargador Luciano Saboia Rinaldi de Carvalho, Sétima Câmara Cível, D.J. 16/12/2015]

Tribunal de Justiça do Estado de Goiás

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. HOMOLOGAÇÃO DO PLANO DE RECUPERAÇÃO. DESNECESSIDADE DE APRESENTAÇÃO DE CERTIDÃO NEGATIVA DOS DÉBITOS TRIBUTÁRIOS. 1. Consoante a orientação jurisprudencial emanada pelo Superior Tribunal de Justiça, que se encontra em conformidade com os julgados desta Corte, não deve prosperar a exigência de apresentação de certidões negativas de débitos fiscais para a homologação do plano de recuperação judicial, por consistir em óbice injustificado à recuperação e continuidade da empresa .

2. Ademais, a homologação do plano e a consequente concessão da recuperação judicial não representa prejuízo ao Fisco, uma vez que eventuais créditos de natureza tributária poderão ser perseguidos pelas vias próprias [artigo 6º, § 7º,

da Lei nº 11.101/05]. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E DESPROVIDO.

[TJGO, Agravo de Instrumento [ CPC ] 5066464- 94.2020.8.09.0000, Rel. ORLOFF NEVES ROCHA, 1a Câmara Cível, julgado em 27/04/2020, DJe de 27/04/2020 ]

No mesmo sentido, este Tribunal de Justiça de Pernambuco já possui entendimento consolidado a respeito do tema, senão vejamos:

EMENTA: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. EXIGÊNCIA DA APRESENTAÇÃO DE CERTIDÕES NEGATIVAS DE TRIBUTOS. DISPENSA. PREVALÊNCIA DO PRINCÍPIO DA PRESERVAÇÃO DA EMPRESA .

- Não constitui pressuposto ao deferimento da recuperação judicial a apresentação de certidões negativas de tributos federais, pelo que, em nome do princípio da preservação da empresa, a sua dispensa não ofende ao disposto no art. 57, da Lei Federal nº. 11.101/2005. Precedentes do STJ.

- Idêntico raciocínio quanto à dispensa das certidões de regularidade fiscal deve ser aplicado no que diz respeito à renovação, por parte das agravadas, do incentivo atrelado ao "Programa Fomentar", do Estado de Goiás.

- Parecer do Ministério Público pelo improvimento recurso enfatizando a irrazoabilidade em que se consubstancia o obstáculo configurado pela exigência da prova de quitação de todos os tributos no âmbito da recuperação judicial, sob pena da completa inviabilização das atividades da empresa.

- Agravo de instrumento a que se nega provimento".

[ AGRAVO DE INSTRUMENTO 0011981-51.2017.8.17.9000, Rel. JOSE CARLOS PATRIOTA MALTA, Gabinete do Des. José Carlos Patriota Malta, julgado em 13/06/2019, DJe ]

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO EMPRESARIAL, TRIBUTÁRIO E ADMINISTRATIVO. EMPRESA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL. APRESENTAÇÃO DE CERTIDÃO DE REGULARIDADE FISCAL. DISPENSA. EXCEÇÃO. PRINCÍPIO DA FUNÇÃO SOCIAL E DA PRESERVAÇÃO DA EMPRESA. ART 47 DA LEI Nº 11.101/2005 . RECURSO PROVIDO.

1. Cumpre ressaltar que o novo Código de Organização Judiciária [LC nº 100 de 21/11/2007] em seu artigo 79 enumera a competência das Varas da Fazenda Pública:"processar, julgar e executar as ações, contenciosas ou não, principais, acessórias e seus incidentes, em que o Estado

Federado ou município, respectivas autarquias, empresas públicas e fundações instituídas ou mantidas pelo poder público forem interessados na condição de autor, réu, assistente ou opoente, assim excetuadas as de falências e recuperação de empresas e as de acidentes de trabalho;"2.Dessa forma, as Varas da Fazenda não têm mais competência para julgamento de feitos de envolvendo Fazenda Pública quando as ações versarem sobre recuperação judicial e falência.

3.A Lei nº 11.101/2005 [nova lei de recuperação judicial e falência]foi promulgada sob um enfoque preservacionista, objetivando dar continuidade à empresa enquanto unidade econômica produtiva e geradora de empregos. Tal noção é extraída claramente do art. 47 do aludido diploma legal, que apregoa que a recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, dos empregos e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica.

4. Tendo em mente a finalidade da legislação de regência, há que se excetuar, em determinados casos, certas obrigações normalmente impostas às empresas com o fito de alcançar benefício maior, que é a superação da crise econômico- financeira da sociedade recuperanda e, por conseguinte, a manutenção da fonte produtora, dos empregos e a satisfação do direito dos credores.

5. É notório o prejuízo à empresa recuperanda caso não concedida a medida postulada. Nesse viés, há que se excepcionar a obrigação de apresentar certidão negativa de débitos fiscais pela empresa recuperanda agravante como requisito para concessão da recuperação judicial.

[AGRAVO DE INSTRUMENTO 0003754-72.2017.8.17.9000, Rel. JOSE FERNANDES DE LEMOS, Gabinete do Des. José Fernandes de Lemos, julgado em 30/04/2020, DJe ]

Sobre o tema, esclarece, igualmente, Nome, in litteris :

"Desde o início da vigência da lei, verifica-se que, de fato, a jurisprudência tem se orientado no sentido de conceder a recuperação judicial, mesmo ante a ausência de certidões negativas, ou positivas com efeito de negativas. Os fundamentos adotados para tais decisões são, desde a não aprovação, até a presente data, da lei destinada a prever programas especiais de parcelamento para empresas em recuperação, até o interesse público na recuperação, que encontraria fundamento constitucional " 5 .

Logo," não tem sentido eliminar-se empresa viável, cuja aferição resulta da aprovação do plano de recuperação formulado pelo devedor e aceito por seus credores, pela simples ausência de apresentação de certidões negativas. É dever do Estado evitar o fim da atividade economicamente capaz de produzir dividendos sociais. Mais do que isso: é seu dever contribuir para a preservação dos agentes econômicos capazes e viáveis. [...] Lamentável que nossa legislação não imponha ao Estado uma dose de sacrifício na recuperação, ficando ele incólume aos efeitos do plano de recuperação. "6

Assim sendo, é cogente a obediência ao princípio cardeal, que inspira o atual diploma normativo, insculpido no art. 47, qual seja o princípio de preservação da empresa mantenedora da fonte produtora de riqueza, geradora de empregos, servindo de estímulo à atividade econômica e, por conseguinte, alavancando a arrecadação tributária perante o Fisco.

Por outro lado, a exigência oblíqua e indireta de cobrar pagamentos de tributos, através de meios coercitivos, potestativos e arbitrários, mormente dispondo de expedientes, por força do 6º, § 7º, da LRF [prosseguimento da execução fiscal], malgrado o processamento da recuperação judicial, a exigência do art. 57 da LRF se manifesta arbitrária, desproporcional e desarrazoável , consoante a mens sumulada do Supremo Tribunal Federal [STF] 7 :

5 SOUZA. JR., Francisco Satiro de. Comentários à lei de recuperação de empresas e falência: Lei 11.101/2005-Artigo por Artigo. 2. ed. São Paulo: editora Revista dos Tribunais, 2007 - pág. 285]

6 CAMPINHO, Sérgio. Falência e recuperação de empresa: O novo regime da insolvência empresarial. 5a Ed. - Rio de Janeiro: Renovar, 2010. p. 176/177

7"1. Esta Corte orientou-se no sentido de que o regime especial do ICMS, mesmo quando autorizado em lei , impõe limitações à atividade comercial do contribuinte, com violação aos princípios da liberdade de trabalho e de comércio e ao da livre concorrência , constituindo-se forma oblíqua de cobrança do tributo e, por conseguinte, execução política, repelida pela jurisprudência sumulada deste Supremo Tribunal [ Súmulas

STF Súmula nº 70 - Interdição de Estabelecimento - Cobrança de Tributo - Admissibilidade - É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo.

STF Súmula nº 323 - Admissibilidade - Apreensão de Mercadorias como Meio Coercitivo para Pagamento de Tributos - É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos.

STF Súmula nº 547 - Licitude da Autoridade - Proibição ao Contribuinte em Débito - Aquisição de Estampilhas, Despacho de Mercadorias e Exercício de Atividade Profissional - Não é lícito a autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades profissionais.

Trilhando nesta vertente, o Professor Nomedestaca que o art. 57 da Lei 11.101/2005 e o art. 191-A do CTN são inconstitucionais, por ferirem os princípios constitucionais da razoabilidade e função social da empresa:

"Acreditamos, sinceramente, que o Poder Judiciário saberá interpretar os dispositivos do Código Tributário Nacional e da Lei 11.101/2005, aplicáveis ao caso. Saberá guiar-se pelos princípios constitucionais para superar o literalismo e o casuísmo na interpretação do Direito, para prestigiar os princípios jurídicos fundamentais e com isto contribuir para a realização dos objetivos fundamentais do Estado brasileiro, enunciados em nossa Constituição.

[...]

Não temos dúvida de que a exigência da prova de quitação de todos os tributos como condição para o deferimento da recuperação judicial é inconstitucional por afrontar flagrantemente o princípio da razoabilidade, como adiante vamos demonstrar. [...]" [ Dívida Tributária e Recuperação

STF nºs 70, 323 e 547 ]. 2. Agravo regimental improvido"[AI-AgR 529.106, Rel.Min. Ellen Gracie, Segunda Turma, DJ 3.2.2006].

No mesmo sentido, confiram-se decisões monocráticas proferidas em casos análogos ao dos autos: AI 677.157, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 4.3.2011; AI-AgR 658.200, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 9.3.2011; AI-AgR 645.156, Rel. Min. Joaquim Barbosa,DJe 14.3.2011; e o AI-AgR 650.964, Rel. Min. Joaquim Barbosa, DJe 25.2.2011.

Judicial de Empresa , em Revista Dialética de Direito Tributário, n.º 120, p. 70/71 ]

Esposando tal dicção, o comercialista Luiz Guerra:

"Como dito linhas atrás, ao tempo dos comentários ao art. 49, posicionamo-nos, definitivamente, no sentido de que o devedor prejudicado, em processo de recuperação judicial ou extrajudicial, deverá adotar as medidas judiciais cabíveis enquanto não eliminadas as antinomias previstas na Lei de Recuperações, pedindo ao juiz e, se for o caso, ao Tribunal de Justiça e, se necessário, ao Superior Tribunal de Justiça e ao Supremo Tribunal Federal que afastem as exigências contidas no § 4º, do art. 155-A e art. 191-A, do CTN, e, ainda, no art. 57, da LRF, concedendo-se a recuperação judicial independentemente do pagamento ou parcelamento dos débitos tributários e previdenciários ou exibição de certidões, por manifesta inconstitucionalidade e flagrante violação aos princípios da razoabilidade, da proporcionalidade, da preservação da atividade econômica e da função social da empresa, sem prejuízo da demonstração de negativa de vigência ao art. 47 e seus princípios orientadores .

[...]

Estamos convictos de que o art. 57 até o presente momento é inexegível e eventual exigibilidade, além de ilegal, é também inconstitucional, por ofensa aos princípios acima indicados . Resta evidente que o legislador se utilizou, indevidamente, de forma oblíqua e desviada dos objetivos próprios do instituto da recuperação, para alcançar outro fim, qual seja: o recebimento forçado e antecipado de créditos previdenciários e tributários , exigindo do devedor recuperando certidões negativas, se o crédito está sendo cobrado ou será cobrado através de executivo fiscal . Tal prática é reveladora de desvio de finalidade e se constitui em verdadeira heresia jurídica, o que deve ser coibido pelo Poder Judiciário. "[ Falência e Recuperações de Empresas: Crise Econômico-Financeira. Comentários à Lei de Recuperações e de Falências - Volume 2 - Guerra Editora: Brasília, 2011. p. 620/621]

No mesmo caminho, ensina Nome8 , in verbis :

"A exigência de apresentação da Certidão Negativa de Débito Tributário para a concessão da recuperação judicial, assim, tornaria inviável, na prática, o instituto da recuperação ao impor ônus excessivo ao devedor. Outrossim, criaria tratamento privilegiado à União, aos Estados e Municípios, pois condicionaria a possibilidade de reestruturação de todos os outros créditos à regularidade do débito tributário.

[...]

Ademais, o crédito tributário não é afetado pelo deferimento do processamento da recuperação judicial e não será submetido a novação de suas condições ou formas de pagamento pelo plano de recuperação judicial. Sua exequibilidade é integralmente mantida caso a recuperação judicial seja aprovada pelos demais credores e concedida judicialmente.

Desta forma, condicionar a concessão da recuperação judicia à demonstração, por meio de certidão negativa, de que todas as obrigações tributárias foram satisfeitas não apenas contraria a garantia constitucional de igualdade de tratamento entre todos os agentes, as demais normas da LREF e o próprio interesse econômico da Fazenda Pública no recebimento da maior quantidade de seus créditos, como também inviabilizaria o próprio instituto da recuperação judicial . [...]

[destacamos]

Desta forma, quaisquer interferências ou restrições indevidas perpetradas pela Administração, ainda que por meio de edição de leis, traduz violação à garantia fundamental do livre exercício da atividade econômica, sobretudo de empresas viáveis economicamente, sendo tal prática, pois, configurada inconstitucional, vez que não se coaduna com os princípios constitucionais da razoabilidade e função social da empresa 9 .

Enfim, sob outra perspectiva, vale observar que "[...] o art. 57 não estabelece qualquer sanção para o caso de não

8 SACRAMONE, Marcelo Barbosa. Comentários a lei de recuperação de empresas e falência. 2.ed. São

Nome: Saraiva Educação, 2021. p. 330.

9 MACHADO, Nome. Dívida Tributária e Recuperação Judicial de Empresa , em Revista Dialética de Direito Tributário, n.º 120, p. 69/81.

apresentação de certidão negativa, de tal forma que não há como exigir tais certidões" 10 . Ademais, acresce-se a isso, que tal situação inexiste em quaisquer das hipóteses de convolação em falência, previstos no art. 73 da LRF, não se admitindo a interpretação elástica ou extensiva, porém apenas restritiva [ numerus clausus ].

Assim, por todas essas considerações, não resta dúvida de que a exigência de apresentação de certidões negativas de débitos tributários, prevista no art. 57, foge ao espírito da própria Lei nº. 11.101/2005 e da Constituição da Republica , ainda que editada as Leis nº 13.043/14 e 14.112/2020, vez que não traduz qualquer regra impositiva, restando descabido o pleito da União de ID (00)00000-0000para a futura e esperada concessão da Recuperação Judicial da Recuperanda.

2. DOS PEDIDOS

Diante todo o exposto, as Recuperandas manifestam sua ciência acerca das modalidades de parcelamento apresentada pela União ao ID (00)00000-0000, contudo, requerem se digne Vossa Excelência, com acuidade e conhecimento que lhes são peculiares,

a) Indeferir o pedidos da União acerca da apresentação das certidões negativas de débito quando da concessão da recuperação judicial, seja em razão da atemporalidade do pedido ou ainda em razão da adesão ao parcelamento fiscal ser um direito e faculdade do devedor, cabendo a este escolher a modalidade mais benéfica, mediante o estudo técnico e jurídico sobre cada um deles, inclusive sem abrir mão de eventuais discussões administrativas e legais sobre os referidos

10 BEZERRA FILHO, Manoel Justino. Lei de Recuperação de Empresas e Falências Comentadas. 4. ed. São Paulo: RT, p. 156

créditos, consoante entendimento pacificado nos Tribunais pátrios.

b) Determinar o regular prosseguimento do feito, em razão da comprovação do regular exercício das atividades empresariais pelas Recuperandas ( vide doc. 02), bem como em razão da apresentação das contas demonstrativas mensais referente ao ano de 2021 ( vide doc. 01), inclusive para a conclusão do procedimento de alienação do imóvel de propriedade das Recuperandas.

Nestes termos,

Pede deferimento.

Jaboatão dos Guararapes/PE, 1 º de fevereiro de 2022 .

Nome Nome

Advogado Advogado

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF