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27 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.8.26.0597

Petição Inicial - TJSP - Ação Concessão dos Benefícios da Justiça Gratuita, Posto que a Parte Autora é Pobre na Acepção Jurídica do Termo, Conforme Supra Argumentado - Apelação Cível - contra BV Financeira - Crédito, Financiamento e Investimento

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA __ VARA CÍVEL DA COMARCA DE SERTÃOZINHO/SP

Nome, Brasileiro, Casado, Motorista, portador da cédula de identidade RG: 00000-00,898-9, inscrito sob CPF nº 000.000.000-00, residente e domiciliado na EndereçoCEP: 00000-000, por intermédio do seu advogado e bastante procurador que está subscreve (instrumento de mandato em anexo), com endereço profissional na EndereçoCEP 00000-000, vem, mui respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, propor a presente

AÇÃO DECLARATÓRIA DE IMPOSSIBILIDADE DA CAPITALIZAÇÃO COMPOSTA DE JUROS FRENTE A RECENTE SÚMULA 539 E RESP REPETITIVO 1.00.000 OAB/UF - TODOS DO STJ C/C REVISÃO DE CLÁUSULAS CONTRATUAIS QUE IMPLICAM ONEROSIDADE EXCESSIVA E RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO, contra

BV FINANCEIRA SA CREDITO FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO, pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ sob o nº 01.149.953/0001- 89, com sede na EndereçoCEP: 00000-000, endereço de e-mail: email@email.com, com os seguintes fundamentos fáticos e jurídicos a serem deduzidos a seguir:

I - PRELIMINARMENTE

I.I - DA JUSTIÇA GRATUITA

01 - A parte Autora é hipossuficiente, isto porque se encontra sem emprego, não tendo, portanto, nenhuma condição de arcar com as custas e despesas processuais, sob pena de prejudicar o seu próprio sustento e o sustento de sua família, conforme declaração anexa.

02 - Ademais, a própria situação dos autos de demonstra de super endividamento familiar é reveladora de crise financeira. Se considerarmos que o valor da causa é significativamente elevado e que a incidência da taxa judiciária será expressiva, concluiremos que negar a justiça gratuita a parte é impossibilitá-la de ter acesso ao judiciário!

03 - Logo, não há dúvida quanto a sua situação de hipossuficiência financeira, sendo necessária a concessão da gratuidade da justiça.

04 - Ademais constata-se que a parte Autora é pobre na acepção jurídica do termo, requerendo, desde já, os benefícios da Justiça Gratuita, nos moldes dos artigos 98, 99, §§ 3º e , do CPC, pelo prejuízo que as custas desse processo podem causar ao seu sustento e de sua família.

05 - Para tanto, apresenta a declaração de hipossuficiência e demais documentos, o que comprova o alegado, como forma de expressão da verdade assim informa estar ciente de que a inveracidade das informações prestadas será cominada sob as penas da lei.

06 - Nesse diapasão, é a Jurisprudência unânime, que se coaduna com a pretensão ora requerida, a saber grifo nosso : "Para obtenção do direito, que é assegurado por norma constitucional, basta ao litigante afirmar, na petição inicial, sua condição de pobreza". (TJSP, 5a Câm. A nº 125-973-1 SP, rel. Marcio Bonilha, j. 26.10.89)."

07 - Insta ressaltar que entender de outra forma seria impedir os mais humildes de ter acesso à Justiça, garantia maior dos cidadãos no Estado

Democrático de Direito, pelo fato de ter contratado advogado particular , sendo que a assistência à justiça gratuita não é monopólio exercido pela defensoria pública, neste sentido é o posicionamento do Tribunal de Justiça, senão vejamos (grifo nosso) .

"AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. ASSISTÊNCIA JURÍDICA GRATUITA. ADVOGADO CONSTITUÍDO. ISENÇÃO DE CUSTAS. POSSIBILIDADE DA MEDIDA. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO PROVIDO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA DE INDENIZAÇÃO. Pedido de gratuidade de justiça. Indeferimento, porque a parte se acha representada por advogado. A defesa dos pobres em Juízo não constitui monopólio da Defensoria Pública do Estado. Não se discutindo a miserabilidade do agravante, a alegação de pobreza deve ser admitida como verdadeira, até prova em contrário, através de impugnação, nos termos da Lei nº 1060/50. Provimento do recurso. Decisão unânime.(BRASIL. TJRJ. AI 6996/2000. 15a Câmara Cível. - Relator: Desembargador José Mota Filho. Julgamento: 16/08/2000)."

"ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO A QUEM TEM ADVOGADO CONSTITUÍDO. POSSIBILIDADE. RESTRIÇÃO QUE IMPORTARIA EM VIOLAÇÃO AO ART. , LXXIV, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AGRAVO PROVIDO. Para a concessão dos benefícios da justiça gratuita basta que a parte afirme não estar em condições de pagar as custas do processo e os honorários de advogado, sem prejuízo próprio ou de sua família, não impedindo a outorga do favor legal o fato do interessado ter advogado constituído, tudo sob pena de violação ao art. , LXXIV, da Constituição Federal e à Lei nº 1.060/50, que não contemplam tal restrição. (BRASIL. Extinto 2º TACiv-SP, AI 555.868-0/0, rel. Juiz Thales do Amaral)."

08 - Desse modo, requer a concessão dos benefícios da justiça gratuita, posto que a parte Autora é pobre na acepção jurídica do termo, conforme supra argumentado, nos termos legislação vigente e na melhor forma de direito.

I.II - DA DESIGNAÇÃO DA AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO

01 - Manifesta a parte Autora, desde já, que NÃO POSSUI INTERESSE na designação de audiência de conciliação ou de mediação, cumprindo com a determinação do artigo 319, VII c/c , § 5º, Código de Processo Civil, pois a prática vem demonstrado que as instituições financeiras, NUNCA declinam no interesse de resolver amigavelmente o litígio.

I.III) - DA APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR AO PRESENTE CASO CONCRETO EM DESFAVOR DE INSTITUIÇÕES BANCÁRIAS E NOS CONTRATOS DE ADESÃO (DAS ABUSIVIDADES CONTRATUAIS)

01 - Em face à Súmula 287 do STJ, indiscutível a aplicação do CDC no caso em testilha, senão vejamos:

"297. O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras."

02 - Assim requer o regular processamento do feito à luz do CDC, como medida de direito e de justiça.

II) - DOS FATOS E RESPECTIVO DIREITO

01 - A parte Autora celebrou com o Banco Réu em data de 08/02/2017, contrato com a seguinte denominação, sito:" CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO EM ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA ", para concessão de crédito para aquisição de um veículo automotor, conforme contrato em anexo.

02 - O Réu, por seu turno, propôs à parte Autora para que obtivesse com ela quantia em dinheiro, no montante de R$ 00.000,00, mediante o pagamento de 48 (quarenta e oito) prestações iguais e sucessivas no importe de R$ 00.000,00, com a taxa de juros de 2,01 % a.m., conforme descrito no contrato.

03 - Ressalta-se que o Autor realizou o pagamento de 26 (vinte e seis) das 48 (quarenta e oito) parcelas, sendo que conforme o recálculo do laudo em anexo apurou-se que a parte Autora tem saldo credor e portando deve ter valores ressarcidos.

04 - Sendo a transação realizada para a aquisição do veículo abaixo descrito:

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05 - Pois bem...

II.I) - DO REGIME DE INCIDÊNCIA DOS JUROS REMUNERATÓRIOS

01 - Nobre Juiz, passemos a análise da cláusula contratual que narra a metodologia de incidência da taxa de juros e amortização da dívida.

02 - Consta no tópico" CET - CUSTO EFETIVO TOTAL DA OPERAÇÃO ", foram inseridas nas cláusulas no contrato de financiamento em questão nos quais entende a parte Autora serem ilegais, bem como não há o apontamento de qual a metodologia de juros utilizada pelo Réu no que diz respeito a taxa de juros compostos, o que torna o contrato totalmente abusivo, vejamos:

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03 - É possível perceber que o contrato NÃO aponta a forma de metodologia de juros, se capitalizados fidelizados ao regime LINEAR SIMPLES OU COMPOSTO. Segundo a mais recente decisão do STJ no Resp. 1.00.000 OAB/UF, onde o STJ definiu a melhor hermenêutica jurídica do termo"expressamente pactuado"contido na súmula 539 , nos quais deve conter no contrato as expressões"capitalização dos juros","juros compostos","juros frugíferos","juros sobre juros","anatocismo", nota-se que o contrato carece da tal clareza.

04 - Somente após uma análise por um profissional do ramo pode se descobrir os juros praticados bem como foi descoberto que o sistema de amortização do saldo devedor é o PRICE - Sistema Francês de Amortização, porém deixa de informar o contrato que a utilização da PRICE enseja em prática de amortização de dívida fidelizada ao REGIME COMPOSTO.

05 - Ressalta-se que ambos os métodos de metodologia, PRICE, SAC, entre outros, são métodos de capitalização, contudo em sua maioria se fidelizam ao REGIME COMPOSTO DE CAPITALIZAÇÃO.

06 - No presente contrato não há ajuste expresso quanto ao regime de composição de juros, ou seja, se há a fidelização ao regime LINEAR SIMPLES OU COMPOSTO, ou qualquer alusão quanto a justificativa da cobrança das tarifas.

07 - Tal sonegação informativa lesa profundamente os consumidores, ainda mais quando se detecta por laudo pericial particular que o Banco Réu adotou no contrato ora litigado o REGIME COMPOSTO, ao passo que não é possível ao entendimento modo consumidor leigo entender qual a forma de capitalização adotada pela instituição se simples ou composta.

08 - Mas não é só...

09 - O fato agravante e que a prática de juros sobre juros sem o ajuste expresso no contrato, frente a hipossuficiência informativa dos consumidores, o banco está praticando juros nos quais não fazem parte do entabulado no contrato, pois o juros previsto no contrato está na base de 2.01% a.m., quanto o REAL juros aplicado está sendo praticado na base de 2,03 % a.m., segundo o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, cruciais a desautorizar a capitalização de juros (vide súmula 539 e Resp Repetitivo 1.00.000 OAB/UF), vez que a falta da informação ou a informação diversa da estabelecida no contrato lesa o consumidor, em que pese a clareza e objetividade das informações, conforme os ditames do CDC.

10 - Utilizando-se da forma linear simples (GAUSS) verifica-se que o contrato já está quitado devendo a parte Autora ser ressarcida pela parte Ré conforme laudo em anexo.

11 - Assim, no que toca ao tema" incidência de juros remuneratórios ", DEVE PREVALECER A RECENTE ORIENTAÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, conforme abaixo explicado.

12 - Isso não é tudo Excelência!

13 - O contrato está viciado com informações nos quais o consumidor leigo só tem acesso a este tipo de informação por meio de consulta a um especialista no ramo, por isso em respeito a legislação consumerista deve ser interpretadas as cláusulas contratuais de forma mais benéfica ao consumidor, o que no caso em tela se requer a aplicação da metodologia fidelizada ao regime de capitalização simples de juros - método gauss, bem como a exclusão das tarifas ilegais inseridas no contrato.

14 - Igualmente, está inserida no contrato tarifas nos quais segunda a mais recente decisão do STJ, tais tarifas são ilegais nos casos em que a instituição credora não comprovar o efetivo proveito do consumidor dos serviços introduzidos no contrato, em razão de tais tarifas.

15 - A inserção de taxas/tarifas que não são permitidas segundo a mais recente decisão do STJ sobre o tema ( REsp 1578553, REsp 1.639.320), em que pese a cobrança de taxas/tarifas, nos quais será debatida em tópico próprio a seguir.

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16 - Em que pese as tarifas em destaque, somadas representa um acréscimo no financiamento que dificulta o adimplemento do contrato, vez que o torna ILEGALMENTE oneroso ao consumidor, inclusive diante das abusividades constatadas, confere um lucro ao banco de forma em que fere a proibição em nosso ordenamento do enriquecimento sem causa.

17 - Frisa-se que, segundo o novo entendimento do STJ, quando das cobranças destas taxas/tarifas, SÃO ILEGÍTIMAS, quando não houverem sido efetivamente comprovadas pelo Réu o uso do serviço, o que não ocorreu no presente caso, sendo a inserção das tarifas de forma genérica, com fito apenas de onerar o adimplemento do contrato.

18 - Tendo em vista que o CDC é claro no sentido de que todas as informações devem ser claras e precisas quando da contratação/compra de produtos ou serviços prestados ao consumidor. O que ficou cabalmente, demostrado por conta falta de clareza nas cláusulas afrontando os ditames do

CDC, não restou outra alternativa ao Autor demandar ao Poder Judiciário a busca da tutela do seu direito de ter o seu contrato interpretado da forma mais vantajosa, com a exclusão de todas as tarifas informadas acima, bem como seja aplicada a metodologia GAUSS ao contrato, como medida de direito, e consequentemente a parte Autora requer que seja restituído pela parte Ré dos valores pagos a maior.

II.II) - DA DISSONÂNCIA DO CONTRATO ENTABULADO ENTRE AS PARTES COM A RECENTE ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL DO STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - EXPRESSA PACTUAÇÃO

01 - O tema bancário, já a algum tempo vem sendo objeto de constantes pronunciamentos nas Cortes Superiores, especialmente do Superior Tribunal de Justiça.

02 - Consta na recente súmula 539 do Superior Tribunal de Justiça:

" É permitida a capitalização de juros com periodicidade inferior à anual em contratos celebrados com instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional a partir de 31/3/2000 (MP n. 1.963-17/2000, reeditada como MP n. 2.170- 36/2001), desde que expressamente pactuada." (grifo nosso)

03 - Recentemente, mais precisamente em 13/03/2017, houve a publicação do v. acórdão repetitivo oriundo do Resp. 1.00.000 OAB/UF, onde o STJ definiu a melhor hermenêutica jurídica do termo"expressamente pactuado"contido na súmula 539 daquela Superior Tribunal.

04 - O voto condutor da tese firmada, da lavra do Ministro Relator Dr. Marcos Buzzi não deixa dúvida de que os contratos bancários de qualquer natureza devem conter termos claros do que vem a ser juros compostos/capitalizados.

05 - Destaca-se aqui trechos importantes do v. acórdão repetitivo que representa A MAIS RECENTE ORIENTAÇÃO FIRMADA NO STJ:

"Analisa-se, primeiramente a questão afeta à legalidade da cobrança do encargo capitalização de juros, por consistir na tese submetida a julgamento nos moldes de recurso repetitivo, nos termos dos artigos 1036 e seguintes do CPC/2015.

1.Inicialmente, destaca-se que "capitalização dos juros", "juros compostos", "juros frugíferos", "juros sobre juros", "anatocismo" constituem variações linguísticas para designar um mesmo fenômeno jurídico-normativo que se apresenta em oposição aos juros simples ."(grifamos)

(...)

Não é demais anotar, também, que o conceito acerca do que seja considerado" expressa pactuação "foi novamente redimensionado . No bojo do REsp n. 973.827/RS, representativo da controvérsia, Relatora para o acórdão Ministra Maria Isabel Gallotti, Segunda Seção, julgado em 8/8/2012, DJe 24/9/2012, afirmou-se que"a previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada". Neste precedente não houve qualquer deliberação no sentido de que o encargo poderia ser cobrado independentemente de pactuação clara e expressa." (grifamos).

(...)

Pois bem, após o panorama traçado, é inegável que a capitalização, seja em periodicidade anual ou ainda com incidência inferior à ânua - cuja necessidade de pactuação, aliás, é firme na jurisprudência desta Casa -, não pode ser cobrada sem que tenham as partes contratantes, de forma prévia e tomando por base os princípios basilares dos contratos em geral, assim acordado, pois a ninguém será dado negar o caráter essencial da vontade como elemento do negócio jurídico , ainda que nos contratos de adesão, uma vez que a ciência prévia dos encargos estipulados decorre da aplicação dos princípios afetos ao dirigismo contratual. (grifamos).

(...)

Impende ressaltar que, a despeito da incidência do diploma consumerista aos contratos entabulados com instituições financeiras e a previsão na Lei nº 8.078/90, artigo 47, de que as cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor , o próprio Código Civil de 2002 preleciona no artigo 423 do Código Civil que "quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente".

Por estas razões, em não havendo expressa pactuação do encargo, a sua cobrança é obstada , principalmente porque pela simples leitura dos preceitos legais incidentes à espécie, notadamente o art. do Decreto 22.626/1933 e o art. 591 do Código Civil de 2002, é irrefutável que os dispositivos aludem a que os contratantes permitem/assentem/autorizam/consentem/concordam com o cômputo anual dos juros. Entretanto, não afirmam, nem sequer remota ou implicitamente, que a cobrança do encargo possa se dar automaticamente, ou seja, não determinam que a arrecadação seja viabilizada por mera disposição legal (ope legis), pois se assim fosse teriam os julgadores o dever de, inclusive de ofício, determinar a incidência do encargo, ainda que ausente pedido das partes ."(grifamos).

06 - Referido julgamento consolidou a tese definitiva de que:

" Nessa medida, para a formação do precedente em recurso repetitivo, afirma- se a seguinte tese: "A cobrança de juros capitalizados nos contratos de mútuo é permitida quando houver expressa pactuação".

07 - In casu, não houve expressa pactuação!!!

08 - Deste modo, requer a parte Autora a revisão do contrato se aplicando os ditames do CDC, sendo interpretado o contrato da forma mais vantajosa ao consumidor, de modo que seja aplicada a metodologia fidelizada ao regime de capitalização simples de juros (GAUSS).

II.III - DA VENDA CASADA DE OUTROS PRODUTOS EMBUTIDOS NO CONTRATO E DEMAIS ENCARGOS ABUSIVOS

01 - O contrato ora litigado, em seu quadro resumo apresenta incontáveis irregularidades, que por questão didática, estão sendo discutidas em tópicos próprios.

02 - Consta no campo do quadro resumo do contrato que o dito valor do prêmio nos quais está embutido no financiamento, tratasse de uma cláusula genérica, sem detalhar a cobertura do eventual seguro, razão pela qual a clausula é "abusiva"

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03 - Evidente que a empresa Ré pratica UMA NEFASTA, LESIVA E IRRESPONSÁVEL VENDA CASADA DE DIFERENTE PRODUTOS NA OPERAÇÃO DE CRÉDITO, SEM PREJUÍZO DA INSERÇÃO DE ENCARGOS ABUSIVOS.

04 - Aliás, nunca é demais ressaltar que A VENDA CASADA É REPUDIADA PELO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, que em seu artigo 39, inciso I, assim consagra:

"Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas: I - condicionar o fornecimento de produto ou de serviço ao fornecimento de outro produto ou serviço, bem como, sem justa causa, a limites quantitativos"

05 - A cláusula supramencionada deve ser declarada nula, pois é vedada a venda casada, devendo o consumidor ser integralmente restituído de todos os valores pagos, com todos os encargos incidentes, em quantia equivalente ao dobro, pois não se pode admitir que uma empresa que pratica esse ato sequencial de venda casada esteja de boa-fé, tudo a luz do parágrafo único do artigo 42 do Código de Defesa do Consumidor.

06 - O fundamento jurídico para se postular a nulidade da cobrança de referidos encargos está no artigo 51, inciso IV do CDC.

II.IV - DA COBRANÇA DAS TARIFAS DE SERVIÇOES DE TERCEIRO -

01 - As tarifas cobradas pela instituição financeira ré no contrato devem ser declaradas ilegais e excluídos da cobrança.

02 - As taxas ilegais cobradas são:

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03 - Acredita a parte Autora que tais inserções são ilegais ao passo que representam serviços não informados previamente ao consumidor, ensejando-se sua não vinculação, nos termos do artigo 46 do CDC.

04 - No instrumento contratual não se verifica com nitidez o que representavam as diversas tarifas. O contrato, friso, não fornece a informação clara e precisa sobre que terceiro prestou serviço para o banco e no interesse da consumidora.

05 - Ora, o agravamento financeiro do contrato, com a imposição de diversas tarifas e custos representa uma situação que impunha informação adequada, desde o momento de venda.

06 - Segundo, porque não houve prova de prestação dos serviços, numa justa remuneração, qualificando-se uma situação de abusividade, nos termos do artigo 51, inciso IV do CDC.

07 - As diversas cobranças são lançadas no contrato sem qualquer demonstração de ocorrência. Aliás, tem sido comum verificar nas diversas cobranças judiciais que os valores variam muito, de banco para banco e de devedor para devedor. Tudo sem qualquer lógica econômica, fiscalização ou supervisão do Banco Central do Brasil.

08 - E terceiro, porque os valores cobrados revelaram uma excessiva vantagem do fornecedor em detrimento do consumidor, nos termos do artigo 51, inciso IV do CDC.

09 - Na verdade, percebe-se que a prática de cobrança de tarifas funciona como uma elevação do próprio custo efetivo do contrato, que pode ser qualificada como conduta contrária à boa-fé objetiva.

10 - Em outras palavras, divulga-se num primeiro momento a taxa de juros remuneratória para o consumidor, fazendo-o acreditar que terá o financiamento um determinado custo financeiro. Porém, no momento do pagamento ou de assinatura do contrato, a ele são impostas (exigidas) tarifas e ressarcimento de custos - ainda que se pudesse imaginar a opção para que o consumidor as pague imediatamente e "fora" do contrato - que elevam o Custo Efetivo do Contrato.

11 - Ou seja, considerando-se o "valor líquido" (total do empréstimo, deduzidas as tarifas e ressarcimento de custos) creditado para o lojista a pedido do consumidor e levando-se em conta o valor a ser pago no empréstimo (total das prestações), chega-se ao percentual do Custo Efetivo Total. Esta taxa é referida no contrato, mas sem o destaque de informação ao consumidor. Uma infeliz realidade contratual de ausência de informação e ilegalidade!

12 - Ou seja, considerando a ilegalidade das tarifas acima expostas, requer o Autora a revisão do contrato sendo retirada as tarifas/taxas/seguros, em razão do novo julgado do STJ, que reconhece sendo indevidas tais cláusulas em a devida contraprestação pelo serviço utilizado.

II.V - DO JULGAMENTO DOS RECURSOS REPETITIVOS

01 - Tendo em vista o Julgamento (dezembro/2018) dos Recursos Repetitivos que ensejaram a suspensão das ações, cujo resultado.

a) DO SEGURO

REsp 1.639.320 - DJE 17/12/2018 (DESPESA DE PRÉGRAVAME ATÉ 25/02/2011. SEGURO DE PROTEÇÃO FINANCEIRA. VENDA CASADA. RESTRIÇÃO À ESCOLHA DA SEGURADORA.DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA. NÃO OCORRÊNCIA).

02 - Restou decidido que o seguro cobrado é venda casada. Portanto ilegal. Devendo ser excluído do CET e ressarcido ao consumidor.

"RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. TEMA 972/STJ. DIREITO BANCÁRIO. DESPESA DE PRÉ-GRAVAME. VALIDADE NOS CONTRATOS CELEBRADOS ATÉ 25/02/2011. SEGURO DE PROTEÇÃO FINANCEIRA. VENDA CASADA. OCORRÊNCIA. RESTRIÇÃO À ESCOLHA DA SEGURADORA. ANALOGIA COM O ENTENDIMENTO DA SÚMULA 473/STJ. DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA. NÃO OCORRÊNCIA. ENCARGOS ACESSÓRIOS.

1. DELIMITAÇÃO DA CONTROVÉRSIA: Contratos bancários celebrados a partir de 30/04/2008, com instituições financeiras ou equiparadas, seja diretamente, seja por intermédio de correspondente bancário, no âmbito das relações de consumo.

2. TESES FIXADAS PARA OS FINS DO ART. 1.040 DO CPC/2015: 2.1 - Abusividade da cláusula que prevê o ressarcimento pelo consumidor da despesa com o registro do pré-gravame, em contratos celebrados a partir de 25/02/2011, data de entrada em vigor da Res.-CMN 3.954/2011, sendo válida a cláusula pactuada no período anterior a essa resolução, ressalvado o controle da onerosidade excessiva .

2.2 - Nos contratos bancários em geral, o consumidor não pode ser compelido a contratar seguro com a instituição financeira ou com seguradora por ela indicada.

(destaque nosso)

2.3 - A abusividade de encargos acessórios do contrato não descaracteriza a mora.

3. CASO CONCRETO.

3.1. Aplicação da tese 2.1 para declarar válida a cláusula referente ao ressarcimento da despesa com o registro do pré- gravame, condenando-se porém a instituição financeira a restituir o indébito em virtude da ausência de comprovação da efetiva prestação do serviço.

3.2. Aplicação da tese 2.2 para declarar a ocorrência de venda casada no que tange ao seguro de proteção financeira.

3.3. Validade da cláusula de ressarcimento de despesa com registro do contrato, nos termos da tese firmada no julgamento do Tema 958/STJ, tendo havido comprovação da prestação do serviço.

3.4. Ausência de interesse recursal no que tange à despesa com serviços prestados por terceiro.

4. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO.

03 - A parte Ré inseriu ilegalmente a cobrança do seguro, sem o conhecimento da Parte Autora, conforme se demostra o presente contrato é de adesão não sendo possível a confecção bilateral do instrumento, sendo certo que já havia sido inserida previamente adita cláusula que prevê a cobrança do seguro, não sendo dada a possibilidade de não aceitação das condições nos quas o deixa em desvantagem.

04 - Por isso, requer a revisão do contrato para que seja retirada do contrato o seguro em tela, bem como os estorno ou abatimento no saldo remanescente do valor pago a este propósito.

b) DAS TARIFAS

REsp 1578553 - DJE 06/12/2018 (SERVIÇOS DE TERCEIROS, REGISTRO DO CONTRATO E AVALIAÇÃO DO BEM. COMISSÃO DO CORRESPONDENTE BANCÁRIO. SERVIÇOS NÃO EFETIVAMENTE PRESTADOS. ABUSIVIDADE DE TARIFAS E DESPESAS EM CADA CASO CONCRETO),

01 - Em julgamento de recursos especiais submetidos ao rito dos repetitivos (Tema 958), a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ) fixou tese no sentido de considerar abusiva, em contratos bancários, a cláusula que prevê ressarcimento de serviços prestados por terceiros sem a especificação do serviço a ser efetivamente executado .

02 - O colegiado também julgou abusiva a cláusula que prevê ressarcimento, pelo consumidor, da comissão do correspondente bancário, nos casos de contratos celebrados a partir de 25 de fevereiro de 2011 - data de entrada em vigor da Resolução CMN 3.954/2011 -, sendo válida a cláusula no período anterior à resolução, ressalvado o controle da onerosidade excessiva.

03 - Por fim, a seção também fixou tese no sentido da validade da tarifa de avaliação do bem dado em garantia, bem como da cláusula que prevê o ressarcimento de despesa com registro do contrato , ressalvadas as hipóteses de reconhecimento de abuso por cobrança de serviço não efetivamente prestado e a possibilidade de controle da onerosidade excessiva em cada caso concreto , conforme se verifica no caso em testilha, vez que ás cláusulas que preveem tal cobrança foram inseridas de modo genérico sem ter sido comprovada a efetiva utilização do serviço.

04 - Em relação às despesas de serviços de terceiros, o relator apontou que o ressarcimento era autorizado expressamente pela Resolução 3.518/2007 do Conselho Monetário Nacional (CMN). Apesar dessa norma, o Banco Central entendia que não poderia haver cobrança pelo serviço de correspondente bancário, pois ele atua como preposto da instituição financeira, e não como terceiro.

05 - Mesmo assim, disse o ministro, o mercado de serviços bancários adotou a prática de cobrar do consumidor a comissão do correspondente bancário, como se fosse um serviço autônomo. Por isso, o CMN institui, por meio da Resolução 3.954/2011, vedação expressa à cobrança de tarifa, comissão, ressarcimento ou qualquer forma de remuneração pelo fornecimento de produtos ou serviços por meio de correspondente bancário .

06 - Dentro desse cenário normativo, no caso das cobranças genéricas de ressarcimento de serviços prestados por terceiro, NomeSanseverino afirmou que a prática afronta o Código de Defesa do Consumidor ( CDC), uma vez que não descreve o serviço especificamente prestado por terceiro.

07 - O ministro também ressaltou que a especificação do serviço contratado é direito previsto no artigo do CDC, assim como o direito à informação adequada sobre eventuais acréscimos no financiamento.

"Com base nesses enunciados normativos, verifica-se que a cobrança genérica por serviços prestados por terceiros, além de não encontrar amparo na regulação bancária, malfere o Código de Defesa do Consumidor", apontou o ministro.

08 - No caso das despesas de registro do contrato e da tarifa de avaliação do bem, o ministro Sanseverino apontou que tais cobranças, em tese, não conflitam com a regulação bancária. Entretanto, fez ressalvas sob a ótica do consumidor, como a hipótese de abuso na cobrança por serviço não prestado.

09 - Segundo o relator, essa questão é frequente em relação à tarifa de avaliação do bem dado em garantia, pois muitas vezes os consumidores são cobrados pela avaliação sem que tenha havido comprovação desse serviço.

"Ressalvada a efetiva avaliação do bem dado em garantia, é abusiva a cláusula que prevê a cobrança desse tipo de tarifa sem a efetiva prestação do serviço, pois equivale a uma disposição antecipada de direito pelo consumidor (o direito de somente pagar por serviço efetivamente prestado). É dizer que o consumidor paga antecipadamente por um serviço (avaliação do veículo) que não será necessariamente prestado " , afirmou o relator, que também aplicou o mesmo entendimento à tarifa de registo de contrato, conforme decisão abaixo, senão vejamos (grifo nosso):

"RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. TEMA 958/STJ. DIREITO BANCÁRIO. COBRANÇA POR SERVIÇOS DE TERCEIROS, REGISTRO DO CONTRATO E AVALIAÇÃO DO BEM. PREVALÊNCIA DAS NORMAS DO DIREITO DO CONSUMIDOR SOBRE A REGULAÇÃO BANCÁRIA. EXISTÊNCIA DE NORMA REGULAMENTAR VEDANDO A COBRANÇA A TÍTULO DE COMISSÃO DO CORRESPONDENTE BANCÁRIO. DISTINÇÃO ENTRE O CORRESPONDENTE E O TERCEIRO. DESCABIMENTO DA COBRANÇA POR SERVIÇOS NÃO EFETIVAMENTE PRESTADOS. POSSIBILIDADE DE CONTROLE DA ABUSIVIDADE DE TARIFAS E DESPESAS EM CADA CASO CONCRETO.

1.DELIMITAÇÃO DA CONTROVÉRSIA: Contratos bancários celebrados a partir de 30/04/2008, com instituições financeiras ou equiparadas, seja diretamente, seja por intermédio de correspondente bancário, no âmbito das relações de consumo.

2. TESES FIXADAS PARA OS FINS DO ART. 1.040 DO CPC/2015:

2.1. Abusividade da cláusula que prevê a cobrança de ressarcimento de serviços prestados por terceiros, sem a especificação do serviço a ser efetivamente prestado; (destaque nosso)

2.2. Abusividade da cláusula que prevê o ressarcimento pelo consumidor da comissão do correspondente bancário, em contratos celebrados a partir de 25/02/2011, data de entrada em vigor da Res.-CMN 3.954/2011, sendo válida a cláusula no período anterior a essa resolução, ressalvado o controle da onerosidade excessiva;

2.3. Validade da tarifa de avaliação do bem dado em garantia, bem como da cláusula que prevê o ressarcimento de despesa com o registro do contrato, ressalvadas a:

2.3.1. abusividade da cobrança por serviço não efetivamente prestado; e a

2.3.2. possibilidade de controle da onerosidade excessiva, em cada caso concreto.

3. CASO CONCRETO.

3.1. Aplicação da tese 2.2, declarando-se abusiva, por onerosidade excessiva, a cláusula relativa aos serviços de terceiros ("serviços prestados pela revenda").

3.2. Aplicação da tese 2.3, mantendo-se hígidas a despesa de registro do contrato e a tarifa de avaliação do bem dado em garantia.

4. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO.

Informações Adicionais

"[...] apesar de a Constituição Federal ter conferido (implicitamente) 'status' de lei complementar à Lei 4.595/1964 (cf. art. 192 da CF/88), as normas produzidas pela autoridade regulatória bancária possuem 'status' meramente infralegal, estando, portanto, subordinadas à lei ordinária, pelo critério da hierarquia". "[...] a 'intermediação' realizada pelo correspondente bancário se dá numa relação de preposição, de modo que a comissão do correspondente deve se entendida como custo operacional, já embutido no preço do financiamento".

"[...] como o contrato de financiamento é destinado à aquisição do próprio bem objeto da garantia, a instituição financeira já dispõe de uma avaliação, que é aquela realizada pelo vendedor ao estipular o preço (expresso no contrato e na nota fiscal). (destaque nosso) Essa avaliação do bem, porque já inerente ao negócio jurídico de compra e venda, e embutida no preço, não pode ser objeto de cobrança pela instituição financeira, sob pena de 'bis in idem' e enriquecimento sem causa. (destaque nosso)

Outra cobrança realizada a título de" avaliação do bem "é a cobrança por 'acesso a cotações', presente no caso dos autos. Esse serviço de" acesso a cotações "não conta com previsão na regulação bancária, devendo ser entendido, portanto, como custo operacional da instituição financeira, já embutido no preço do contrato bancário". (destaque nosso)

Referência Legislativa

LEG:FED LEI: 013105 ANO:2015 ***** CPC-15 CÓDIGO DE

PROCESSO CIVIL DE 2015 ART :01040

LEG:FED LEI: 008078 ANO:1990 ***** CDC-90 CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

LEG:FED RES:003518 ANO:2007 ART :00001 PAR: 00001 INC:00003 (CONSELHO MONETÁRIO NACIONAL - CMN REVOGADA PELA RESOLUÇÃO 3.919/2010 DO CONSELHO MONETÁRIO NACIONAL - CMN)

LEG:FED LEI: 004595 ANO:1964 ***** LSFN LEI DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL ART : 00004

LEG:FED RES:003919 ANO:2010 ART :00001 INC:00003 PAR: 00001 ART :00005 INC:00006 (CONSELHO MONETÁRIO NACIONAL - CMN) ART. 1º, III, § 1º REVOGADO PELA RESOLUÇÃO 3.954/2011 DO CONSELHO MONETÁRIO NACIONAL - CMN)

LEG:FED RES:003954 ANO:2011 ART :00017 (CONSELHO MONETÁRIO NACIONAL - CMN)

LEG:FED LEI: 008078 ANO:1990 ***** CDC-90 CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR ART : 00006 INC:00003 ART :00051 INC:00001 INC:00004 ART :00052 INC:00003

10 - Deste modo, em que pese a inserção de cláusulas de serviços não prestados que por demasia oneram o contrato em desgosto do consumidor, bem como com base na decisão acima expostas nos Recursos Especiais n.º 1.00.000 OAB/UF, 1.00.000 OAB/UF e 1.00.000 OAB/UF, que estabeleceram as teses para os temas cadastrados com os n.º 958 e 972, IMPRESCINDÍVEL a inversão do ônus da pra para que a parte Ré APRESENTE documentos idôneos que demonstrem a realização de serviços, bem como das despesas lançadas no contrato (serviços prestados por terceiros, tarifa de avaliação do bem dado em garantia, despesa com registro do contrato, etc.), como medida de direito.

II.VI - DA INDEVIDA INCIDÊNCIA DE COMISSÃO DE PERMANÊNCIA COM MANUTENÇÃO DE JUROS REMUNERATÓRIOS, MORATÓRIOS E MULTA

01 - Excelência, conforme consolidação jurisprudencial, pelo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, é VEEMENTEMENTE proibida a cobrança cumulada de comissão de permanência com juros remuneratórios, moratórios e multa, nos termos da súmula 472.

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02 - Lamentavelmente, o contrato celebrado entre as partes prevê a cobrança, de forma cumulada, de juros remuneratórios com comissão de permanência, juros moratórios e multa, o que evidentemente deve ser expurgado.

II.VII - DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

01 - Claro está o abuso do poder econômico do Banco-Réu em detrimento do Consumidor-Autor, seja por impor cláusulas abusivas, seja por inserir valores reconhecidamente ilegais por nossos tribunais, o que nos leva a concluir pela presença do requisito verossimilhança das alegações.

02 - Assim, notadamente se demonstra a dificuldade da parte Autora de obtenção e acesso a provas técnicas nos quais é possível tão somente a parte Ré detém a posse de tais informações e provas, conforme dito alhures em que pese a inserção de tarifas ilegais sem o devido serviço prestado, bem como diante da disparidade de forças, seja financeira ou técnica, necessário a inversão do ônus da prova, consoante disposto no artigo 6º, inciso VIII, da Lei Consumerista, como medida de direito.

03 - Deste modo, em que pese a inserção de cláusulas de serviços não prestados que por demasia oneram o contrato em desgosto do consumidor, bem como com base na decisão acima expostas nos Recursos Especiais n.º 1.00.000 OAB/UF, 1.00.000 OAB/UF e 1.00.000 OAB/UF, que estabeleceram as teses para os temas cadastrados com os n.º 958 e 972, IMPRESCINDÍVEL a inversão do ônus da pra para que a parte Ré APRESENTE documentos idôneos que demonstrem a realização de serviços, bem como das despesas lançadas no contrato (serviços prestados por terceiros, tarifa de avaliação do bem dado em garantia, despesa com registro do contrato, etc.), como medida de direito.

II.VIII - DA REPETIÇÃO DE INDÉBITO

01 - Verifica-se que ao adotar-se o método de amortização simples (GAUSS) ficou comprovado o pagamento de valores a maior pela parte Autora conforme laudo em anexo.

02 - Com isso deve ser deferido a restituição do indébito dos valores já apurados e de eventuais valores pagos a posteriori, por ser da mais legítima JUSTIÇA da parte Autora.

II.X - DO PREQUESTIONAMENTO

01 - Pede-se que para fins de prequestionamento sejam analisados os artigos legais: Art. , 51, § 2º, do CDC e artigos 14, e 20, 22, parágrafo único, 23 e 25, caput e § 1º, do CDC, artigos da Lei 9.784/99 e art. , XXXV, CF dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

III - DOS PEDIDOS

Ante o exposto, demonstradas abusividades cometidas pelo Réu, seja na prática de juros não descritos no contrato, bem como a falta de ajuste expresso da forma fidelização ao regime COMPOSTO de capitalização de juros

(PRICE), bem como a exclusão das tarifas inseridas ilegalmente no contrato, pede- se:

01 - Informa a parte Autora que não possui interesse na designação de audiência de conciliação , cumprindo com a determinação do artigo 319, VII c/c , § 5º, Código de Processo Civil, como medida de direito;

02 - A citação da parte Ré para que apresente a sua contestação no prazo legal sob pena dos efeitos da confissão e revelia;

03 - LIMINARMENTE, s eja o Banco Requerido intimado a abster-se de incluir o nome da parte Autora dos cadastros de proteção ao crédito - SPC, SERASA;

04 - LIMINARMENTE, a suspensão do contrato sub judice enquanto perdurar a presente lide;

05 - Que seja aplicada a multa diária no patamar de R$ 00.000,00o caso de descumprimento de quaisquer medidas impostas.

NO MÉRITO , requer-se ainda, que seja julgado inteiramente procedente o pedido, para condenar o Réu a:

A) - Seja JULGADA TOTALMENTE PROCEDENTE A AÇÃO REVISIONAL para que seja o banco Réu condenado a refazer o cálculo dos juros a partir da metodologia de cálculo de juros simples "Gauss" e não mais à a metodologia PRICE. Outrossim, requer seja excluída do contrato a cobrança das tarifas/seguros e taxas inseridas ilegalmente, bem como seja rechaçada as cláusulas que prevê a cobrança, de forma cumulada, de juros remuneratórios com comissão de permanência, juros moratórios e multa, onde teríamos ao final o saldo credor em favor da parte Autora de R$ 00.000,00, conforme laudo em anexo, impondo a Ré a restituir o valor apurado e a aceitar como quitado o presente contrato.

B) Por fim, seja o Réu condenado a restituir a parte Autora eventuais novos valores pagos indevidamente até o final do contrato pela cobrança de juros sobre juros.

C) Seja excluída do contrato às clausulas abusivas em que pese o período de anormalidade do contrato em razão da proibição súmula 472 do Superior Tribunal de Justiça;

D) Cada valor desembolsado em excesso deverá ser devolvido com juros de mora de 1% ao mês e correção monetária (calculada pelos índices adotados pelo TJSP), ambos a partir da celebração do contrato.

E) - Que seja deferido a inversão do ônus da prova nos termos do art. , VIII, do CDC, apresentando a Ré valendo ressaltar que a parte Autora como consumidor é parte vulnerável e hipossuficiente nessa relação de consumo, nos termos apresentados;

F) No tocante aos Recursos Especiais nºs 1.00.000 OAB/UF, 1.00.000 OAB/UF e 1.00.000 OAB/UF, que estabeleceram as teses para os temas cadastrados com os nºs 958 e 972, REQUER APRESENTE A REQUERIDA documentos idôneos que demonstrem a realização de serviços, bem como das despesas lançadas no contrato (serviços prestados por terceiros, tarifa de avaliação do bem dado em garantia, despesa com registro do contrato, etc).

G) - A condenação da Ré aos honorários sucumbenciais, inclusive constantes das custas e despesas processuais no patamar máximo de 20% sobre o valor da condenação.

H) - Requer-se pela produção de prova documental, e por último caso seja necessário o depoimento pessoal da parte Autora, se necessário a prova testemunhal, inclusive na pertinência A PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL, observando-se inicialmente o alcance da justiça gratuita, como medida de direito.

I) - Pede-se que para fins de prequestionamento sejam analisados os artigos legais: Art. , 51, § 2º, do CDC e artigos 14, e 20, 22, parágrafo único, 23 e 25, caput e § 1º, do CDC, artigos da Lei 9.784/99 e art. , XXXV, CF dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Dá-se o valor da causa de alçada de R$ 00.000,00.

Por oportuno, requer sejam as futuras intimações realizadas, EXCLUSIVAMENTE na pessoa da Dr. Nome, inscrito na 00.000 OAB/UF, sob pena de nulidade , nos termos do Artigo 236 do Código Processual Civil.

Nesses termos, pede deferimento.

São Paulo, 7 de junho de 2019

Nome

00.000 OAB/UF