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1 de Dezembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.5.04.0871

Petição - Ação Aviso Prévio contra Transportes Rodoviarios Letsara

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR JUIZ DO TRABALHO DA VARA DO TRABALHO DE

SÃO BORJA/RS

PROCESSO N.º 0000000-00.0000.0.00.0000

RECLAMANTE: Nome

RECLAMADAS: TRANSPORTES RODOVIÁRIOS FEDRIGO;

TRANSPORTES RODOVIÁRIOS LETSARA LTDA.

TRANSPORTES RODOVIÁRIOS LETSARA LTDA. , já qualificada, vem respeitosamente perante Vossa Excelência, através de seus procuradores signatários, nos autos da reclamatória trabalhista que lhe move Nome, interpor RECURSO ORDINÁRIO ADESIVO , nas razões que seguem em anexo.

Ante o exposto, requer:

a) A juntada aos autos da presente petição e das razões do recurso que segue em anexo; e

b) A remessa dos autos ao TRT da 4a Região.

Nestes Termos

Pede Deferimento

Ijuí/RS 03 de junho de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF

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EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4a REGIÃO

PROCESSO N.º 0000000-00.0000.0.00.0000

RECORRENTE: TRANSPORTES RODOVIÁRIOS LETSARA LTDA.

RECORRIDO: Nome

Egrégio Tribunal Regional do Trabalho

RECURSO ORDINÁRIO

1. SÍNTESE DA DEMANDA

O reclamante alegou ter sido contratado pela primeira reclamada, para a função de motorista internacional, tendo laborado de 04/09/2017 até 03/07/2018, projetando o aviso prévio até 01/08/2018, tendo sido dispensado, conforme rescisão contratual verifica-se que se deu sem justa causa. Disse que embora contratado pela primeira reclamada, carregava seu veículo com cargas da segunda reclamada.

Postulou a condenação das reclamadas ao pagamento de aviso prévio, horas extras, intervalo interjornada, horas de espera, repousos trabalhados. Pugna ainda, pela condenação em honorários advocatícios e concessão de AJG.

Sobreveio sentença julgando parcialmente procedentes os pedidos do ora recorrido para condenar a recorrente ao pagamento de:

3. DISPOSITIVO: Pelo exposto, este Juízo da MM. Vara do Trabalho de São Borja, nos autos da Reclamação

ajuizada por Nome, reclamante, em face de TRANSPORTES RODOVIÁRIOS FEDRIGO, 1a ré e TRANSPORTES RODOVIÁRIOS LETSARA LTDA, 2a ré, decide:

- rejeitar a preliminar arguida;

- e, no mérito, julgar parcialmente procedentes os pedidos para condenar a 1a ré, e, subsidiariamente, a 2a reclamada, às seguintes parcelas:

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1. horas extras pelo labor além da 8a diária ou 44a semanal, conforme a jornada fixada, em 20 dias por mês, com adicional legal ou normativo, o mais benéfico. Em razão da habitualidade, cabem reflexos em repousos semanais remunerados, feriados, férias acrescidas de 1/3 e décimo terceiro salário. As horas extras deverão ser calculadas e pagas com observância dos seguintes parâmetros: a) dias efetivamente trabalhados; b) evolução salarial, c) Súmula 264 do TST d) divisor 220; e) limitação ao pedido; f) adicional legal ou normativo o que for mais benéfico ao reclamante; g) artigo 58, § 1º, da Consolidação das Leis do Trabalho; h) OJ 394, da SDI-1, do TST. Autorizo a dedução dos valores comprovadamente pagos a título de horas extras, observado o entendimento disposto na OJ 415, da SDI-I, do TST.

2. repousos semanais remunerados trabalhados;

3. indenização prevista no art. 235 - C, § 9º, da CLT, a qual não se confunde com horas extras, tampouco hora de trabalho. Em razão do caráter indenizatório atribuído pelo legislador, não há reflexos nas demais verbas. Para fins de cálculo da parcela em questão, deverá ser observado o tempo de espera aqui reconhecido e os demais parâmetros aplicados para o pagamento de horas extras.

4. horas atinente ao intervalo interjornada, assim consideradas àquelas horas destinadas ao descanso previsto no art. 66, da CLT e que foram subtraídas, apuradas pela diferença existente entre intervalo mínimo exigido em lei (11 horas e de 35 horas quando houver labor dia anterior ao repouso remunerado) e o número de horas do intervalo efetivamente havido, tomando-se por base o término da jornada no dia anterior e o início da nova jornada, observados os seguintes parâmetros: a jornada fixada, bem como o divisor 220, a Súmula 264 do TST, o adicional legal ou normativo, o mais benéfico, a evolução salarial (base de cálculo composta por todas as verbas de natureza salarial) e os dias efetivamente trabalhados. Tendo em vista o caráter indenizatório da parcela em questão, não há se falar em reflexos nas demais verbas.

É a síntese do processo.

2. DO CABIMENTO DO RECURSO ORDINÁRIO ADESIVO

Antes de entrar no mérito do presente recurso ordinário adesivo, faz-se necessário discorrer brevemente sobre o cabimento deste recurso. Assim, a recorrente destaca que não há óbice à interposição do recurso ordinário adesivo e seu cabimento está consolidado da jurisprudência do TST, conforme entendimento cristalizado na edição da Súmula 283. Vejamos a referida súmula:

RECURSO ADESIVO. PERTINÊNCIA NO PROCESSO DO TRABALHO. CORRELAÇÃO DE MATÉRIAS (mantida) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003

O recurso adesivo é compatível com o processo do trabalho e cabe, no prazo de 8 (oito) dias, nas hipóteses de interposição de recurso ordinário, de agravo de petição, de revista e de embargos, sendo desnecessário que a matéria nele veiculada esteja relacionada com a do recurso interposto pela parte contrária.

O TRT da 4a Região, da mesma forma, consolidou seu entendimento sobre o cabimento do recurso ordinário adesivo. A título de ilustração e evitando enfadonho

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cotejamento de inúmeros julgados transcreve-se a seguinte ementa que serve de paradigma ao caso em liça:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TEMPESTIVIDADE DO RECURSO ADESIVO. Hipótese em que o recurso adesivo interposto pela segunda reclamada foi apresentado dentro do prazo legal. Provido o agravo de instrumento para determinar o recebimento do recurso ordinário adesivo interposto pela segunda ré

(Acórdão - Processo 0000787-93.2013.5.04.0371. Data: 04/09/2013. Origem: 1a Vara do Trabalho de Sapiranga. Redator: LUIZ ALBERTO DE VARGAS)

Desse modo, postula-se o recebimento deste recurso ordinário adesivo uma vez que cabível e presentes todos os requisitos legalmente exigidos. Postula-se, ainda, o seu provimento pelas razões que seguem.

3. DAS CUSTAS PROCESSUAIS E DEPOSITO RECURSAL

A parte recorrente dispensa o pagamento de custas e depósito judicial recursal, tendo em vista o adimplemento pela litisconsorte solidariamente responsável, Transportes Rodoviários Fedrigo Ltda., em ID. 6627bad, 12e814c.

Portanto, requer o recebimento do Recurso Ordinário Adesivo, fulcro na Súmula 128 do TST, bem como precedentes dos tribunais:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA RECLAMADA TIM CELULAR S.A. - DEPÓSITO RECURSAL - DESERÇÃO - SÚMULA Nº 128, III, DO TST. A possibilidade de aproveitamento do depósito recursal feito por um dos litisconsortes solidariamente responsáveis está disciplinada na Súmula nº 128, III, do TST, segundo a qual, havendo condenação solidária de duas ou mais empresas, o depósito recursal efetuado por uma delas aproveita às demais, desde que a empresa que efetuou o depósito não pleiteie sua exclusão da lide. No caso dos autos, o depósito recursal efetuado pela CSU Cardsystem S.A., fornecedora de mão de obra, não aproveita à ora recorrente, na medida em que aquela entende ser descabido o reconhecimento direto do vínculo empregatício e solicita a sua exclusão da condenação, pretendendo afastar a ilicitude da terceirização. Portanto, a decisão recorrida se encontra alinhada com os termos da Súmula nº 128, III, do TST. Agravo de instrumento não conhecido. RECURSO DE REVISTA DA SEGUNDA RECLAMADA - CSU CARDSYSTEM S.A. - EMPRESA DE TELECOMUNICAÇÃO - TERCEIRIZAÇÃO LÍCITA - IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DO VÍNCULO DE EMPREGO - AUSÊNCIA DE SUBORDINAÇÃO JURÍDICA DIRETAMENTE COM O TOMADOR DOS SERVIÇOS. 1. O Plenário do STF, por maioria, no julgamento do ARE 791.932/DF, ocorrido em 11/10/2018 e publicado em 6/3/2019, com repercussão geral (tema de Repercussão Geral nº 739), decidiu que: a) nos termos do art. 97 da Constituição Federal, a inconstitucionalidade de lei somente pode ser declarada pela maioria absoluta dos membros do Tribunal ou do órgão especial; b) é nula a decisão de órgão fracionário que nega a aplicação do art. 94, II, da Lei nº 9.472/1997; e c) a Súmula nº 331 do TST é parcialmente inconstitucional, devendo ser reconhecida a licitude da terceirização de toda e qualquer atividade, seja ela meio ou fim. 2. Com a ressalva de entendimento deste relator, o Plenário da Suprema Corte concluiu que deve ser integral e literalmente respeitado o art. 94, II, da Lei nº 9.472/1997 (Lei Geral de Telecomunicações), que autoriza a terceirização irrestrita das atividades das empresas de telecomunicação, ainda que sejam inerentes -

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essenciais/finalísticas -, acessórias ou complementares ao serviço. 3. Ressalte-se que é mantida a possibilidade do reconhecimento do vínculo empregatício com a tomadora dos serviços, quando nitidamente comprovada nos autos a subordinação jurídica direta do empregado terceirizado aos prepostos da tomadora, atraindo a incidência do art. da CLT, com típica relação de emprego. 4. No caso, ainda que a reclamante desempenhe atribuições inerentes à atividade-fim da tomadora (empresa da área de telecomunicações), não ficando comprovada nos autos a subordinação direta, deve ser reconhecida a validade do contrato de trabalho firmado com a empresa prestadora e afastado o reconhecimento do vínculo de emprego diretamente com a tomadora dos serviços. Recurso de revista da segunda reclamada conhecido e provido.

(TST - ARR: 9471220115060023, Relator: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 20/11/2019, 7a Turma, Data de Publicação: DEJT 22/11/2019)

Súmula nº 128 do TST

DEPÓSITO RECURSAL (incorporadas as Orientações Jurisprudenciais nºs 139, 189 e 190 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I - É ônus da parte recorrente efetuar o depósito legal, integralmente, em relação a cada novo recurso interposto, sob pena de deserção. Atingido o valor da condenação, nenhum depósito mais é exigido para qualquer recurso. (ex-Súmula nº 128 - alterada pela Res. 121/2003, DJ 21.11.03, que incorporou a OJ nº 139 da SBDI-1 - inserida em 27.11.1998)

II - Garantido o juízo, na fase executória, a exigência de depósito para recorrer de qualquer decisão viola os incisos II e LV do art. da CF/1988. Havendo, porém, elevação do valor do débito, exige-se a complementação da garantia do juízo. (ex-OJ nº 189 da SBDI-1 - inserida em 08.11.2000)

III - Havendo condenação solidária de duas ou mais empresas, o depósito recursal efetuado por uma delas aproveita as demais, quando a empresa que efetuou o depósito não pleiteia sua exclusão da lide. ( ex-OJ nº 190 da SBDI-1 - inserida em 08.11.2000)

(grifos nossos)

Requer a recorrente o recebimento, processamento e julgamento do presente recurso.

4. DA REFORMA DA SENTENÇA

A respeitável sentença proferida pelo juízo a quo deverá ser reformada, haja vista que o douto julgador não analisou as provas produzidas nos autos com o habitual acerto, urgindo a necessidade de devolver a matéria ao Tribunal visando novo julgamento e a reforma da decisão.

5. DAS PRELIMINARES

Antes de entrar no mérito da demanda faz-se necessário arguir a preliminar de ilegitimidade passiva da segunda reclamada, conforme art. 337, XI e IV,

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do Código de Processo Civil. Senão vejamos.

5.1. Da ilegitimidade passiva e inexistência de responsabilidade

subsidiária de Transportes Rodoviários Letsara Ltda.

A recorrente arguiu em defesa preliminar de ilegitimidade passiva e também a inexistência de responsabilidade para as verbas postuladas, eventualmente deferidas, em razão nunca teve qualquer relação com o recorrido, desconhecendo completamente o contrato de trabalho havido entre o recorrido e a primeira reclamada Fedrigo, eis que a contratação de prestação de serviços era comercial entre empresas.

Em sentença, o juízo entendeu que:

2.1.1. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA 2a RECLAMADA

As condições da ação devem ser examinadas em abstrato, conforme narrativa da petição inicial, à luz da teoria da asserção.

Indicada a 2a ré como responsável subsidiária pelos créditos trabalhistas, presente está a pertinência subjetiva para a lide. A procedência ou não da pretensão é matéria de mérito e como tal será analisada.

Rejeito.

Por tais fundamentos sentenciais, passa a apresentar razões de reforma.

Ocorre que o recorrido ajuizou ação contra a recorrida Fedrigo, sem descrever os fatos que levar a inclusão da recorrente, uma vez que se restringe a discorrer acerca do contrato de trabalho havido com a reclamada Transportes Fedrigo. Denota-se, portanto, que a recorrente não é parte legítima para figurar neste feito, tampouco possui responsabilidade qualquer, pois nunca teve qualquer vínculo com o recorrido.

O reclamante alega que as cargas eram da recorrente, porém em nenhum momento relata quais cargas, se eram exclusivas desta recorrente, tampouco produz prova oral. Ou seja, inexiste vínculo entre estas partes.

Faz-se necessária a reunião dos três requisitos ínsitos no art. da CLT para que possa enquadra a segunda reclamada no polo passivo. Deste modo, o serviço deve ser de natureza permanente, subordinado e remunerado. A ausência de qualquer um destes requisitos torna impossível a presença desta recorrente entre as partes. Estando, assim, presente a ilegitimidade passiva nos termos do art. 485, VI, do CPC.

O próprio reclamante em sua peça exordial deixa claro que fora contratado pela reclamada Transportes Rodoviários Fedrigo, sendo que nesta prestou serviços, e que em algumas oportunidades fora motorista terceirizado da recorrente.

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Lembra-se, que a terceirização já é matéria consolidada como lícita a contratação no caso dos autos.

Nota-se, que a recorrente contratava a empresa Fedrigo, que disponibilizava quem tivesse presente para a realização do transporte, não havendo pessoalidade na relação.

Inclusive, não detém qualquer documentação que envolva a recorrente com o contrato de trabalho, ou a recorrente algum documento relativo ao contrato do recorrido.

Para a verificação de reconhecimento do vínculo de emprego, é necessário a continuidade do emprego, onerosidade, pessoalidade, alteridade e subordinação. No que tange o caso concreto, não se verifica nenhuma situação, não podendo responsabilizar a recorrente que nunca participou de qualquer ato contratual ou rescisório que vincule as partes.

Ora, não há qualquer prova documental de ensejo à responsabilidade subsidiária da recorrente, uma vez que esta não detém qualquer responsabilidade no contrato de trabalho havido entre o recorrido e a recorrida Fedrigo. Deste modo, tomado ciência dos documentos acostados aos autos, o que desde já requer a sua impugnação, não é suficiente para comprovar que o recorrido exerceu atividade laboral junto à recorrida Fedrigo, sendo que a reclamada TRANSPORTE RODOVIÁRIO LETSARA LTDA. não é parte ilegítima para figurar no polo passivo da demanda, nada tendo a ver com o recorrido.

Excelências, não é crível que uma reclamatória trabalhista seja movida contra a recorrente sem a mínima comprovação da ausência de idoneidade ou capacidade financeira da empregadora em adimplir eventuais verbas trabalhistas. Assim, sequer existe fundamentação para mover o presente feito contra a recorrente, bem como não há os elementos mínimos necessários para direcionar a reclamatória contra terceira empresa que nada se relaciona com o contrato de trabalho.

Destarte, urge a necessidade de acolhimento da preliminar de ilegitimidade passiva da reclamada Transportes Rodoviários Letsara Ltda. em razão de não possuir legitimidade para ser demandado em juízo pelo contrato de trabalho descrito na inicial, sendo imperiosa a extinção do feito, sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, VI, do Código de Processo Civil. Ainda, não se mostra possível a condenação da recorrente ao pagamento das verbas postuladas no presente feito em razão da ausência de demonstração da inidoneidade financeira da recorrida Fedrigo, declarando a inexistência de responsabilidade subsidiária da recorrente.

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6. DO MÉRITO RECURSAL

6.1. Da jornada de trabalho

Primeiramente, cumpre ressaltar a verdadeira jornada de trabalho realizada pelo recorrido, a qual não corresponde com a descrita na inicial, tampouco com a que adotada pela respeitável sentença.

O recorrido afirma que laborou em média das 06h às 22h, com 02 horas durante o dia de segunda-feira a domingo, por um período de 20 dias. Nos outros 10 dias, diz ficar à disposição da primeira reclamada (Fedrigo) para carregamento e descarregamento ou aguardando trâmites aduaneiros. Diz ainda, receber duas folgas mensais.

A sentença reconheceu que o recorrido laborava por 20 dias das 06h até as 22h, com duas horas de intervalo, e nos outros 10 dias do mês como tempo de espera, das 07h até as 21h, com duas horas de intervalos, e duas folgas mensais.

A sentença desconsiderou o controle de jornada mediante os documentos de rastreadores, por não poder precisar os horários certos de parada, o gozo dos intervalos. Registra a sentença que tais relatórios não foram completos.

Diante disto, o recorrente, irresignado com a jornada de trabalho postulada e fixada em sentença, passa as razões recursais.

Primeiramente, no tocante aos registros de jornada anexados aos autos.

O contrato de trabalho do recorrido conforme prova dos autos, foi de 04/09/2017 até 03/07/2018, sendo que nos autos, consta a jornada de trabalho através de relatórios de rastreamento eletrônicos, em ID. 4b76e54 e ID. 563481e.

Para ilustrar com certeza, passa a recorrente descrever com exatidão os registros de jornada com os documentos nos autos, veja:

Setembro de 2017 - ID. 563481e - Pág. 1

Outubro de 2017 - ID. 563481e - Pág. 2

Novembro de 2017 - ID. 563481e - Pág. 3

Dezembro de 2017 -

Janeiro de 2018 - ID. 4b76e54 - Pág. 1

Fevereiro de 2018 - ID. 4b76e54 - Pág. 2

Nomede 2018 - ID. 4b76e54 - Pág. 3

Abril de 2018 - ID. 4b76e54 - Pág. 4

Maio de 2018 - ID. 4b76e54 - Pág. 5

Junho de 2018 - ID. 563481e - Pág. 4

Julho de 2018 - ID. 563481e - Pág. 5

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Sendo assim, detendo nos autos documentos aptos a controlar a jornada do reclamante, mas salienta-se, que o único mês que inexiste controle de jornada é o de dezembro de 2017, que pode ser feito mediante amostragem das médias dos outros meses.

Sendo assim, importante observa a legislação no tocante ao controle de jornada dos motoristas, vejamos.

LEI Nº 13.103, DE 2 DE NomeDE 2015.

Art. 2º São direitos dos motoristas profissionais de que trata esta Lei, sem prejuízo de outros previstos em leis específicas:

b) ter jornada de trabalho controlada e registrada de maneira fidedigna mediante anotação em diário de bordo, papeleta ou ficha de trabalho externo, ou sistema e meios eletrônicos instalados nos veículos, a critério do empregador; e

CLT

Art. 74. O horário de trabalho será anotado em registro de empregados. (Redação dada pela Lei nº 13.874, de 2019)

§ 1º (Revogado). (Redação dada pela Lei nº 13.874, de 2019)

§ 2º Para os estabelecimentos com mais de 20 (vinte) trabalhadores será obrigatória a anotação da hora de entrada e de saída, em registro manual, mecânico ou eletrônico, conforme instruções expedidas pela Secretaria Especial de Previdência e Trabalho do Ministério da Economia, permitida a pré-assinalação do período de repouso. (Redação dada pela Lei nº 13.874, de 2019)

Portanto, de fato compete a empresa controlar a jornada de seus motoristas. No entanto, a recorrente não refutou seu ônus, tendo em vista que conforme artigo , b da Lei 13.103/2015, permite o controle de jornada mediante "meios eletrônicos instalados nos veículos, a critério do empregador".

Assim, o relatório de rastreamento é um meio eletrônico de controle de jornada que o empregador utilizou a seu critério.

Por amostragem a recorrente exemplifica o controle de jornada utilizado:

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Veja que o registrado em "preto" considera-se veículo em movimento, o "azul" o veículo parado com o motor ligado, "vermelho" veículo desligado, e consideraria destaque em "amarelo" se evidenciado excesso de jornada.

Portanto, deve ser observado que há prova clara do início e término da jornada, conjuntamente com todos intervalos praticados.

Não busca a recorrente fixar qualquer outra jornada, que não aquela devidamente registrados nos documentos, porém que se observar, inclusive da amostragem feita, é totalmente contraditória a jornada descrita da inicial, e também daquela fixada em sentença.

A jornada de trabalho fixada pelo juízo deverá ser reformada, haja vista que não está em consonância com as provas produzidas nos autos. Senão vejamos.

Primeiramente, ressalte-se que o juízo a quo fixou a jornada de trabalho do recorrido em 14 horas, em 20 dias por mês. Com a sobredita jornada de trabalho era possível ao recorrido percorrer em média 1.000 km, por dia considerando uma velocidade média de 60/65km/h a título ilustrativo; durante os dias trabalhados viajando, seriam despendidos 00.000 OAB/UFpor mês. As referidas quilometragens jamais foram cumpridas por qualquer caminhão da recorrente, muito menos pelo recorrido no curto tempo que trabalhou para a recorrente.

Veja que dos documentos acostados pela recorrente, o mês de fevereiro de 2018 (ID. 4b76e54 - Pág. 2) foi o mês que o recorrente mais rodou, chegando a quilometragem de 00.000 OAB/UF, ou seja, o mês com mais rodagem, não alcança a metade do fixado em sentença ou na inicial, demonstrando totalmente equivoco entre ambas.

Porém, deve ser visto qual jornada corresponde à realidade praticada, e esta pode ser analisada, com próprio relato do recorrido em sua inicial.

O recorrido indica em inicial (ID. 27b1948 - Pág. 2) que:

"O autor fazia em torno de 2,5 (duas e meia) viagens cheias, em média, por mês, com cargas de autopeças, normalmente de São Paulo a Buenos Aires / Campana / Rosario / Cordoba e vice versa, ingressando por São Borja, em regra, laborando em horário prorrogado, normalmente das 06:00h às 22:00h ou mais [até às 3:00h com cargas críticas], em média, com intervalo de ± 02 horas para as refeições / necessidades fisiológicas, de segundas-feiras a domingos, inclusive feriados, num período de 20 dias no mês na condução do veículo;"

Desta forma, a jornada de trabalho fixada pelo juízo aquo refere-se à viagem entre São Paulo/Buenos Aires, a qual tem 00.000 OAB/UF, ou seja, 00.000 OAB/UFse considerado "ida" e "volta"; entre São Paulo e São Borja, por sua vez, a viagem tem 00.000 OAB/UF; e entre São Borja e Buenos Aires há 916km. Assim, denota-se que a viagem

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completa, ao significar 00.000 OAB/UF, é infinitamente inferior a fixada pelo juízo a quo ao estabelecer 00.000 OAB/UFao fixar a jornada de trabalho em 20 dias como sendo de 14 horas rodando, sendo 16 horas totais.

Portanto, o próprio percurso dito pelo reclamante em inicial, não corresponde a jornada laborada fixada em sentença, mas sim corresponde aos documentos anexados em defesa.

Tem-se, por conseguinte, que a matemática não pode ser ignorada, assim como foi ignorado os documentos controladores de jornada, notadamente quanto tais vão contra a lógica, a cartografia e, em especial, ao simples cálculo matemático.

Saliente-se, por oportuno, que se considerar como verídica as duas viagens completas e meia por mês (levando em consideração a distância real entre São Paulo/Buenos Aires) o recorrido teria percorrido aproximadamente 00.000 OAB/UF, isto é, montante bastante próximo da quilometragem demonstrada por meio dos relatórios de jornada descrito em rastreadores.

Tem-se, portanto, que o entendimento do juízo a quo de fixar a jornada de trabalho por arbitramento não se mostra acertada, uma vez que há elementos de provas capazes de comprovar uma jornada totalmente diversa da afirmada na inicial e fixada na sentença. Assim, o juízo a quo desconsiderou totalmente as provas colacionadas aos autos e, fixou uma jornada de trabalho sem fundamentação nos elementos existentes nos autos, arbitrando uma jornada de descompasso com a produção probatória.

Ora, como é possível estabelecer uma média de 16 horas por 20 dias de trabalho no mês se existem provas robustas que na maioria dos dias a jornada de trabalho do recorrido sequer chegava a 8 horas?! Como é possível ignorar completamente as provas existentes nos autos e fixar a jornada de trabalho de forma subjetiva e, pelo que se depreende, aleatória?!

A inúmeras decisões a respeito de controle de jornada, da qual por amostragem e paradigma, colaciona a recorrente algumas que entende serem importantes, vejamos:

No tocante ao mês de dezembro de 2017, é possível fixar a jornada pela média dos demais meses:

HORAS EXTRAS DE MOTORISTA CARRETEIRO. ABUSO DO DIREITO DE AÇÃO. FIXAÇÃO DE JORNADA . Já se tornaram rotineiros os pedidos de hora extra nesta Justiça, para motoristas carreteiros, sempre com a alegação de jornada de 18 a 20 horas diárias, em todos os dias da semana, situação que qualquer trabalhador mediano não suportaria para além de poucos meses de trabalho sob pena de entrar em colapso físico e mental. Nesse sentido, considerando que os diários de bordo, que acobertam a maior parte do período

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contratual imprescrito apresentam registro de horários variáveis, com quantidade expressiva de horas extras praticadas, opera-se em favor da reclamada presunção iuris tantum de veracidade destes documentos, somente afastada por prova convincente em contrário, o que não se vislumbra in casu. Por outro lado , mostra-se razoável apurar a jornada extraordinária, no período em que ausentes os controles de ponto, pela média dos diários de bordo juntados aos autos, uma vez que não há evidências de que as condições de trabalho foram alteradas depois que a jornada de trabalho passou a ser registrada.

(TRT-3 - RO: 00113169020155030061 0011316-90.2015.5.03.0061, Nona Turma)

No tocante ao controle de jornada através dos relatórios de rastreamento, há decisões que amparam a pretensão da recorrente, vejamos:

1a VARA DO TRABALHO DE URUGUAIANA/JUIZ DO TRABALHO TITULAR DA 1a VT URUGUAIANA - ATOrd 0020467- 93.2017.5.04.0801

Parte da sentença do Juízo:

Como os registros de rastreamento (não os discos de tacógrafos) são por sua vez transcritos nos relatórios de movimentação do veículo do ID. 0512cc4 - Pág. 1 ao ID. c77c4da - Pág. 33, concluo que a carga horária do reclamante está representada nesses documentos, havendo prova documental do quanto trabalhou. Com base nisso, estabeleço que em cada dia nesses dias a marcação do início da movimentação do veículo significa o começo da jornada do autor e o término da movimentação, a contrariu sensu, o seu encerramento. Quando houver interrupção maior que uma hora nessa jornada, estabeleço que foi respeitado o intervalo intrajornadas do reclamante e, caso contrário, não foi. Com base nessas mesmas marcações deve ser calculado se houve ou não respeito ao intervalo mínimo de onze horas entre as jornadas. Adoto esse entendimento porque a prova documental que eles representam é muito mais exata que a frágil prova testemunhal, que se resume a testemunhas com pouco tempo de serviço e que operaram só depois da data em que a ré começou a manter diários de bordo. As próprias declarações das testemunhas não são muito exatas, tornando improvável que um arbitramento feito com base nelas seja bem sucedido em reconstituir de forma minimamente aceitável a carga horária do autor. E a petição inicial sequer em tese poderia ser aplicada na forma que preconiza o item I do art. 338, já que não diz qual o tempo passado em aduana ou operações de carregamento e descarregamento.

A sentença paradigma transitou em julgado quanto a forma de controle de jornada.

Portanto, requer a recorrente seja aplicado a legislação vigente, que determina com que a empresa realize o controle de jornada, e faculte esta seja realizado por meio eletrônico, sendo o rastreador meio correspondente. Ainda assim, as decisões anexadas servem como paradigma a fim de uniformização jurisprudencial, amparando a tese em debate.

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No entanto, não obstante a existência dos rastreadores nos autos, não foi feita a utilização, considerando a jornada de trabalho somente no relato unilateral da inicial. Desta forma, se mostra equivocada o entendimento do juízo a quo, ao determinar a jornada de trabalho somente em provas testemunhais, sendo que nenhum motivo teve para se tornarem inutilizáveis os cartões pontos.

Tais registros, portanto, atendem à determinação constante do art. 74, § 2º, da CLT como também da lei específica, 13.103/2015, artigo , de modo que a comprovação de que as jornadas neles consignadas não correspondem àquelas efetivamente prestadas incumbe ao recorrido, mediante a produção de prova robusta e inequívoca, o que não ocorreu.

Ainda assim, não há o que se falar em violação dos artigos 818 da CLT e 333, I, do CPC, porquanto a prova produzida pelo recorrido não se mostra hábil a infirmar os registros de jornada acostados pela recorrente. Desta forma, a valoração das provas utilizadas não se mostram corretas, uma vez que inexistem fundamentos para a não utilização da prova documental produzida pela recorrente, a qual condiz presume veracidade.

Nesse contexto, ausente prova convincente e robusta em sentido contrário, e tendo o recorrido não se desincumbido do ônus de comprovar a inveracidade dos horários consignados nos registros de jornada, senão pela sua simples alegação, deve ser considerado fidedignos os controles de horário colacionados pela Fedrigo, que devem ser considerados válidos

Requer a recorrente a reforma da sentença, determinando que a jornada do reclamante seja aquela correspondente aos relatórios de rastreamento anexados e indicados retro.

6.2. Dos intervalos

A sentença carece de reforma no que tange os intervalos interjornada, fixados, uma vez a recorrente foi condenada subsidiariamente ao pagamento destes quando não oportunizados.

Os intervalos, intra e interjornada, sempre foram respeitados, o que se comprova dos cartões pontos que acostam os autos, demonstrando que estes sempre foram cumpridos pela recorrente e gozados pelo recorrido.

Desta forma, bem aponta a jurisprudência colacionada acima, a qual diz que:

INTERVALO INTRAJORNADA. O Regional concluiu pela validade dos controles de ponto, segundo os quais a Reclamante gozava de intervalo intrajornada igual ou superior a uma

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hora diária . Decisão insuscetível de revisão nesta seara recursal extraordinária, nos termos da Súmula 126 do TST. Recurso de Revista não conhecido.

Sendo assim, não havendo motivos para se tornarem inválidos os registros de jornada anexados pela recorrente, estes deverão ser utilizados também para a fixação dos respectivos intervalos, deste modo, se mostram indevidos a condenação do recorrida a este título, uma vez que todos os intervalos foram respeitados, conforme se denota das provas documentais produzidas.

No tocante especificamente aos intervalos de 11h de descanso, o artigo 235-D não foi considerado pelo juízo, devendo ser aplicável ao caso, o qual prevê que para os motoristas que trafeguem em longas distâncias, as folgas semanais podem ser usufruídas após o retorno da viagem, podendo, ainda, ser fracionado em 2 períodos (§ 1º), o que de fato ocorreu, conforme comprovam os relatórios de rastreamento.

Assim, requer sejam considerados intervalos de 11h, com a possibilidade de divisão conforme artigo 235-D da CLT.

Portanto, a reforma da sentença quanto aos intervalos intra e interjornadas é medida que se impõe, pois respeitam os artigos 71, 235-D, 382 e 383 da CLT, e em caso de eventual hora não paga, deverão ser deduzidas as verbas já pagas a igual título, conforme embargos declaratórios.

6.3. Das horas à disposição - tempo de espera

O recorrido pugnou pela condenação da recorrente em tempo de espera, sendo que em sentença foi considerado como tempo de espera 10 dias por mês, das 07h até as 21h, com duas horas de intervalo intrajornada. Ocorre que a sentença está em desacordo com a legislação 13.103/2015, o que passa a recorrente a fundamentar.

A legislação que regula a profissão do recorrido, prevê quanto as horas de espera o que relata o artigo 235-C, § 1º da lei 13.103/2015 é claro ao afirmar que:

Art. 235-C. A jornada diária de trabalho do motorista profissional será de 8 (oito) horas, admitindo-se a sua prorrogação por até 2 (duas) horas extraordinárias ou, mediante previsão em convenção ou acordo coletivo, por até 4 (quatro) horas extraordinárias.

§ 1º Será considerado como trabalho efetivo o tempo em que o motorista empregado estiver à disposição do empregador, excluídos os intervalos para refeição, repouso e descanso e o tempo de espera.

Desta forma, não há qualquer motivo para o pagamento de tempo de espera durante o horário das 07h até as 21h, pois não faz parte da jornada de trabalho do recorrido este lapso. Ademais, o recorrido jamais ficava à disposição da recorrida durante seus períodos de descanso, quando o caminhão estava aguardando os trâmites legais na aduana ou, tampouco, quando a carga do caminhão era descarregada ou

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carregada e durante a noite.

Ao recorrido, em tais situações, era facultado ir para sua casa neste lapso, ou realizar o gozo de descanso, ou seja, resta claro acerca da não integração como horas extraordinárias aquelas em que o recorrente estiver em espera.

É de conhecimento as ADI interpostas junto ao STF acerca da inconstitucionalidade da lei supra, no entanto ainda não ocorreu o julgamento. Desta forma, prevê a lei 9.868, de 1999, a qual disserta sobre as ADI’s, conforme artigo 27, que somente será restringido os efeitos após o trânsito em julgado, vejamos:

Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

A recorrida impugna o pedido de pagamento de tempo de espera quando o recorrente necessitava realizar a parada em aduana, ele dirigia a sua residência, não ficava aguardando junto ao caminhão. Ainda assim, em eventuais casos que o recorrente aguardou junto ao caminhão, já percebeu os valores correspondentes. Portanto, improcede o pedido subsidiário.

O fato do motorista, por exemplo, dormir no interior do caminhão em nada se assemelha ao regime de sobreaviso/prontidão e tampouco gera o dever de pagar horas extras pelo "pernoite", pois somente o fazia em razão de existir estrutura adequada e própria para o descanso do motorista. Isso, todavia, jamais poderá ser considerado como regime de prontidão/sobreaviso e tampouco horas extras por "pernoitar" no veículo, pois se estava dormindo, não poderia estar de prontidão/sobreaviso ou trabalhando para a recorrida, impugnando o pedido na íntegra.

Salienta-se, ademais, que este TRT4 já se manifestou afastando a alegação de inconstitucionalidade, a exemplo dos julgados a seguir ementados:

MOTORISTA. TEMPO DE ESPERA. CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS 12619/12 E 13103/15. Não há inconstitucionalidade na norma que prevê a remuneração diferenciada para o tempo de espera do motorista, sendo inviável a equiparação de tal período ao tempo de efetivo desempenho da função de motorista ou como sobreaviso. O tempo à disposição do empregador deve ser remunerado, conforme art. , da CLT, mas não é todo tempo à disposição do empregador que deve ser remunerado como hora extra, a exemplo das horas de sobreaviso, cuja constitucionalidade do instituto nunca foi discutida. (TRT da 4a Região, 2a Turma, 0020153-38.2016.5.04.0202 RO, em 07/05/2018, Marcelo NomeFerlin D'Ambroso)

RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. TEMPO DE ESPERA. CONSTITUCIONALIDADE. A questão da (in) constitucionalidade da Lei n.º 13.103/2015 encontra-se pendente de julgamento do Supremo Tribunal Federal, razão pela qual, até que sobrevenha decisão em sentido contrário, presume-se a constitucionalidade do dispositivo (art. 235-C da CLT). Ademais, não é todo período à disposição do

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empregador que deve ser remunerado como hora normal de trabalho/extra - a exemplo das horas de sobreaviso - uma vez que neste período o empregado não está exercendo atividade laboral, mas apenas aguarda até que possa retomar o seu percurso ou dirigir-se ao descanso. Negado provimento ao recurso no item. (TRT da 4a Região, 10a Turma, 0020732-70.2017.5.04.0292 RO, em 22/03/2018, Desembargadora Ana Rosa Pereira Zago Sagrilo)

O Acórdão proferido em ROT 0020467-93.2017.5.04.0801, relata acerca do tempo de espera da seguinte forma:

Por fim, igualmente não prospera a pretensão à limitação do tempo de espera às duas primeiras horas e o pagamento das restantes como extraordinárias pela ausência de local adequado, tendo em vista que, como bem expôs a Magistrada de origem, a norma do 235-C, § 11, da CLT é no sentido de que o fornecimento de local para o descanso fora do caminhão não implica no pagamento do tempo de espera como hora extra, mas sim em caracterizar o período correspondente como tempo de repouso em vez de tempo de espera.

Nego provimento.

Saliente-se, ainda, que o recorrente jamais ficou em prontidão ou sobreaviso, pois o recorrente se limitava a dormir no caminhão ou realizar seu descanso, sendo que jamais seria chamado pela recorrida para atender as necessidades do serviço durante tal período. Frise-se, além disso, que o recorrente não desempenhava qualquer atividade durante o período de descanso capaz de caracterizar prontidão e/ou sobreaviso. Além do mais que era liberado para ir a sua residência.

Por derradeiro, importante destacar que a Súmula 428, do TST, não se mostra aplicável ao caso concreto, pois o seu inciso II é claro ao asseverar que se faz necessário ao empregado permanecer em regime de plantão, aguardando o chamado para o serviço. Na relação havida entre as partes, entretanto, o recorrente jamais esteve em regime de prontidão, restringindo-se a dormir no interior do veículo nos momentos de descansos.

Portanto, o zelo pelo local de trabalho (caminhão) e a carga transportada, são deveres do motorista, que não se enquadram em qualquer pagamento adicional ao que já foi pago, requerendo a reforma da sentença improcedendo o pedido de pagamento de tempo de espera, pois não há comprovação de inadimplemento desta rubrica.

Outrossim, requer seja fixado tempo de espera somente nos termos do Art. 235-C, impugnando a jornada de 10 dias em um período de 07h-21h como tempo de espera.

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7. DOS PEDIDOS E REQUERIMENTOS

ANTE O EXPOSTO, a recorrente pede:

a) O conhecimento da presente recurso ordinário adesivo, porquanto

presentes todos os requisitos para sua admissibilidade;

b) O acolhimento das preliminares de ilegitimidade passiva e inexistência

de subsidiariedade, conforme fundamentação retro;

c) O provimento do recurso para reformar a sentença que arbitrou a

jornada de trabalho do recorrido, devendo ser fixada a jornada de trabalho conforme relatórios de rastreamento anexados em defesa nos autos;

d) O provimento do recurso, reformando a sentença no que tange aos

intervalos, devendo ser considerado ainda a possibilidade de divisão de intervalo interjornada, conforme fundamentação retro;

e) O provimento do recurso para reformar a sentença que condenou a

recorrente ao pagamento de tempo de espera, devendo ser considerado apenas o que prevê o artigo 235-C, e não a jornada fixada em sentença;

f) A reforma da sentença quanto a condenação da recorrente ao

pagamento de honorários advocatícios em virtude da improcedência dos pedidos pela reforma em fase recursal, nos termos da fundamentação retro no item;

g) Os advogados signatários desta petição declaram a autenticidade das

cópias anexadas ao recurso e ao longo do processo, nos termos do art. 830, da CLT.

Nestes Termos

Pede Deferimento

Ijuí/RS, 03 de junho de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF

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