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20 de Janeiro de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.5.01.0512

Petição - Ação Adicional de Hora Extra

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EXMO. SRA. DRA. JUÍZA DO TRABALHO DA 2 VARA DO TRABALHO DA COMARCA DE NOVA FRIBURGO/RJ

Rtord: 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, já qualificado como reclamante nos autos da presente Reclamação Trabalhista que move em face de Nomee Nome/RJ, vem a V.Exa., apresentar,

RAZÕES FINAIS

tempestivamente, conforme deferido em Ata de Audiência de id nº 004f52b .

DA REVELIA DA 1º RECLAMADA Nome

A primeira reclamada, apesar de regularmente citada e intimada (id nº d 6bb0805) para o comparecimento em audiência designada para este feito, apesar de expressa a cominação da pena de confissão, se ausentou injustificadamente, merecendo a aplicação da revelia e pena de confissão, na forma do item 1 da Súmula 74 do TST.

SUMULA 74 DO TST

CONFISSÃO. (atualizada em decorrência do CPC de 2015)- Res. 208 /2016, DEJT divulgado em 22, 25 e 26.04.2016

I - Aplica-se a confissão à parte que, expressamente intimada com aquela cominação, não comparecer à audiência em prosseguimento, na qual deveria depor. (ex-Súmula nº 74 - RA 69/1978, DJ 26.09.1978)

DO DESCUMPRIMENTO DA EXIBIÇÃO DE DOCUMENTOS - EFEITOS

Sustentou o reclamante, no corpo da petição inicial, que:

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"Pretende o autor da presente provar que as sucessivas e ininterruptas contratações realizadas pela Administração Pública Municipal do Hospital NomeCastro para prestação de serviços de saúde à população local, foi afastada de qualquer análise ou exigência na apresentação dos documentos pertinentes à habilitação jurídica e fiscal exigidas na Lei de Licitações, bem como não houve, a qualquer tempo, preocupação ou fiscalização do ente público municipal quanto à regularidade nos pagamentos dos encargos trabalhistas e sociais da contratada, simplesmente efetuando pagamentos mês a mês sem qualquer critério fiscalizatório - O QUE COMPROVA A CULPA FISCALIZATÓRIA DO SEGUNDO RECLAMADO, admitindo-se, daí, sua condenação como responsável subsidiário.

Desde já, requer o reclamante que o Município de Cordeiro, segundo reclamado seja obrigado a carrear aos autos processos administrativos licitatórios e processos administrativos de pagamento que culminaram com a contratação da primeira reclamada dos últimos 6 (seis) anos (2011,2012,2013,2014, 2015, 2016 e 2017), sob pena de inversão do ônus probante em favor do reclamante" (id 786d71d)

No rol de pedidos da petição inicial (item 02), requereu a exibição dos documentos, tendo sido deferido a exibição por parte do segundo reclamado, conforme se depreende da leitura da Ata de Audiencia de id nº 004f52b .

"Defesa do 2º réu escrita, com documentos. Vista ao autor, em audiência, manifestando-se nos seguintes termos:"Requer o patrono do reclamante que o 2º réu junte aos autos os processos administrativos licitatórios e processos administrativos de pagamento, no prazo de 30 dias, referentes à 1a reclamada, entre os anos de 2011 a 2017, sob pena de aplicação do art. 400 do CPC."

Defiro o requerimento, a ser cumprido no prazo de 10 dias ."

Ocorre que o Nome, manteve-se inerte na apresentação dos documentos, bem como não realizou nenhuma objeção à pretensão do reclamante, na forma do inciso I do artigo 400 do CPC aplicado subsidiariamente.

Pelo exposto, requer a V.Exa., a aplicação do artigo 400 do CPC, admitindo como verdadeiros os fatos que, por meio do documento, a parte pretendia provar (ausência fiscalizatória dos contratos de terceirização entre 1º e 2º reclamadas).

DO HISTÓRICO DA TERCEIRIZAÇÃO DO NomePELO Nome, INTERVENÇÃO ADMINISTRATIVA, CONTRATUALIZAÇÃO E REQUISIÇÃO ADMINISTRATIVA

Antes de adentrarmos especificamente no combate ao argumento lançado pelo Nomede que "O ato de intervenção municipal, para assegurar a continuidade da prestação do serviço público essencial, não atrai, por si só, a responsabilidade da municipalidade quanto aos débitos trabalhistas, bem como não transfere para o Poder Público os vínculos empregatícios que vigoravam à época da contratação da reclamante, o município se limitou a assumir a gerência e a administração dos serviços e do quadro de pessoal da 1a reclamada, além de se responsabilizar pela melhoria do atendimento e da saúde pública" - (contestação Id c15ba80) - é necessário discorrer sobre pontos imprescindíveis para se ter noção de um contexto mais amplo e correto do vínculo associativo e contratual existente entre 1º e 2º reclamadas.

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O Nomesempre foi o único nosocômio existente no Nome, possuindo natureza jurídica de direito privado por ser uma associação civil, sem fins lucrativos.

Ao longo dos anos sempre foi contratado pelo segundo réu para prestação dos serviços de urgências e emergências médicas para toda população local, na forma de terceirização.

Cumpre observar que desde o ano de 2000, passou o Nometerceirizar os serviços através de um instrumento próprio denominado CONTRATUALIZAÇÃO, instrumento este pactuado com a disponibilização dos serviços de urgência, emergência e internação, além do cumprimento de metas qualitativas e quantitativas.

Aludida contratualização perdurou sequencialmente até a data de 10/02/2015, quando sob o manto de uma intervençao administrativa - realizada pelo Dec 010/2015.

O Nomeé pessoa jurídica de direito privado sem fins lucrativos, constituído há mais de setenta anos no Nome/RJ, cuja finalidade era de prestar serviços de saúde à população em uma época em que a sociedade, mais proativa em sua essência, lutou para estruturar uma casa de saúde, por meio de pessoas livres e de bons costumes, para atender às necessidades populacionais. Possuía autonomia administrativa própria, sendo ao longo de toda sua história contratado pelo Nomepara atendimento à sua população, justificado pelo fato de que jamais o Município réu dispôs de estrutura própria para atendimento à população local.

Sabido que toda instituição filantrópica que se propõe a atuar neste nicho de mercado, sempre passou por enormes dificuldades financeiras, pois as exigências de inclusão no Sistema Único de Saúde, aliado ao deferimento da filantropia lhe exige um série de sacrifícios estruturais e econômicos.

Ao longo dos anos é inegável a contribuição social prestada pelo Nome, único hospital da municipalidade, à sociedade cordeirense. Sempre atendeu a população com presteza, humanidade salvando vidas e trazendo vidas a milhares de cordeirenses que constituem a base de nossa sociedade.

No decorrer da sua história a instituição foi alvo de disputas políticas incessantes, atitude presente de modo massivo nas pequenas cidades do interior do país.

Se buscarmos compreender como os últimos administradores públicos - Chefes do Executivo - enxergavam o Nomeunicamente como instrumento político de manobra, pois este hospital realizava milhares de atendimentos mensais bem como possuía enorme corpo de profissionais ligados à área de saúde. Centenas de empregos gerados direta e indiretamente. Nos últimos anos é inegável que o nosocômio autor sofrera pressões para "atender aos pedidos políticos" cada vez mais intenso.

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Considerando que a autonomia administrativa do nosocômio (entidade privada) lhe dava ampla liberdade para não aceitar tais "pressões" ocorrera por parte da municipalidade retaliações políticas utilizando de atrasos nos repasses contratuais ou até mesmo de "ATO DE IMPÉRIO" da Administração Pública a fim de satisfazer suas escusas intenções.

Como já afirmado o Nomesempre atuou na relação jurídica estabelecida com o autor na qualidade de CONTRATANTE enquanto o Nomefigurava como CONTRATADO.

Ocorre que no ano de 2015, após o não atendimento às indicações políticas com a consequente interferência política na gestão hospitalar, observado o delicado momento financeiro vivenciado à época, o Nomeatravés do chefe do Executivo Municipal editou o Decreto Municipal nº 10 /2015 e a intervenção do Nomenos serviços Hospitalares prestados pela instituição.

Contudo o modelo de Intervenção apresentado pelo Nomeno ano de 2015, não se mostrou suficientemente eficaz para resolver os problemas justificados/apresentados. Tendo, na realidade, gerado um caos financeiro e administrativo com a inserção do autor em enormes e impagáveis dívidas deixadas pelo Nomeenquanto interventor.

Como já afirmado, no ano de 2015 e 2016, o autor ficou sob intervenção do Nome- E APENAS NESTE PERÍODO - decretos de intervenção anexo - inclusive a administração nosocômio era exercida única e exclusivamente pelo município réu.

No ano de 2015, por meio do Decreto nº 010/2015, o Nomeinstitui uma intervenção administrativa no hospital por um prazo de 180 (cento e oitenta) dias.

O aludido Decreto de intervenção, conforme seu art. 7º, entrou em vigor na data de sua publicação, com efeitos imediatos. Considerando que sua publicação se deu no dia 11/02/2015 e o prazo de intervenção era por 180 (cento e oitenta) dias, a intervenção se daria até o mês de agosto de 2015.

Ocorre, que por meio do Decreto nº 065/2015 de 07 de agosto de 2015, o Nome, prorrogou o estado de intervenção do Nomepor mais 60 (sessenta) dias. Sendo assim, o prazo para finalizar a intervenção no mês de outubro de 2015.

No dia 29/12/2015, o Nomeeditou novo Decreto de Intervenção na instituição, o Decreto nº 105/2015, onde em seu artigo 3º prevê que a intervenção vigorará por 365 (trezentos e sessenta e cinco) dias e, em seu artigo 11, menciona que o Decreto entra em vigor na data de sua publicação com efeitos a contar de 01 de janeiro de 2016, ou seja, o nosocômio autor, passou todo o ano de 2016 sob intervenção do Nome.

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Para melhor ilustrar, transcrevemos parte do Decreto nº 105/2015:

DECRETO Nº 105/2015

"INTERVÉM NOS SERVIÇOS HOSPITALARES DO HOSPITAL NomeCASTRO E DÁ OUTRAS PROVIDÊNCIAS".

O PREFEITO MUNICIPAL DE CORDEIRO, ESTADO DO RIO DE JANEIRO, NO USO DE SUAS ATRIBUIÇÕES LEGAIS.

CONSIDERANDO que a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantindo mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doenças e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviço para promoção, proteção e recuperação, (art. 196 da CF/88, e art. 287, caput da Constituição do Estado, bem como art. 4 caput e parágrafo primeiro da Lei 8080 /90;

CONSIDERANDO que a responsabilidade do Município frente a descentralização instituída pelo Sistema Único de Saúde (Lei 8080/90), no atendimento médico hospitalar integram uma rede regionalizada e hierarquizada, constituindo-se em um único sistema de saúde (Art. 198 CF/88); CONSIDERANDO que a saúde é livre iniciativa privada (Art. 199 da CF/88); CONSIDERANDO que o Município de compete a organização, direção e gestão das ações e serviços de saúde executadas pelo Sistema Único de Saúde (SUS) em seu âmbito territorial, e à direção municipal deste órgão compete fiscalizar e controlar os procedimentos pertinentes dos serviços privados de saúde;

CONSIDERANDO que o HOSPITAL NomeCASTRO, entidade de direito privado, uma sociedade civil, de caráter assistencial Filantrópico, sem fins lucrativos, conforme seu Estatuto, com credenciamento para prestação dos serviços médicos hospitalares e o ÚNICO hospital na cidade;

CONSIDERANDO a necessidade e indispensável garantia no direito ao atendimento à saúde da população de forma digna, ética, responsável, profissional e com o devido respeito que a população merece;

CONSIDERANDO a decisão da MM Juíza de Plantão do dia 24 de dezembro de 2014, concedendo tutela antecipada no sentido de que fossem "tomadas todas as medidas necessárias a garantir o atendimento médico efetivo e continuo a todos o pacientes";

CONSIDERANDO que o Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro instaurou procedimento judicial referente a vários fatos graves ocorridos ao longo da prestação dos serviços ambulatórias e hospitalares, os quais ainda não foram objetos de esclarecimento por parte do HOSPITAL NomeCASTRO e a ausência de diversas regularidades encontrando-se, segundo fundamentos na decisão judicial de tutela coletiva processada nos autos do processo nº 0032172- 88.2014.8.19.0037 (Plantão);

CONSIDERANDO principalmente que, diante da RECOMENDAÇÃO realizada pelo Ministério Público e recebida pelo Município de Cordeiro, ficou consignada que, no prazo de 48 horas, a contar das 13h 10min do dia 06 de fevereiro de 2015, após intervenção ministerial realizada no dia 28 de janeiro de 2015 no nosocômio, o Nobre Representante do Ministério Público verificou carência de medicamentos e materiais hospitalares considerados básicos e essências, medicamentos com prazo de validade vencido ou sem identificação do prazo de validade; ausência de climatização na sala utilizada para realização de pequenas cirurgias e suturas; inexistência de acionamento automático do gerador, carência de profissionais médicos e de enfermagem, dentre outros. Foi recomendado pelo Órgão Ministerial ao Prefeito de Cordeiro a adoção de providências urgentes, no praz de 48 horas, tendentes a sanar as graves

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irregularidades constadas durante a inspeção realizada no HOSPITAL ATONIO CASTRO, com vistas a restabelecer a prestação de serviços de saúde de qualidade à população, sob pena de ser ensejada a adoção de medidas cabíveis inclusive o ajuizamento de Ação Civil Pública semelhante à número 0032172- 88.2014.8.19.0037, em tramite nesta Comarca, proposta em razão de ausência de médico plantonistas na mesma unidade hospitalar, na qual restou fixada multa diária de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) em seu desfavor, para o caso de interrupção do serviço de plantão médico.

DECRETA:

Art. 01 - Intervenção Administrativa no HOSPITAL NomeCASTRO, CNPJ 29.237.088/0001-41, localizado neste Município, imediatamente, neste ato afastando todos os membros do Conselho Administrativo, Art. 27 do estatuto da Entidade e Conselho Fiscal, Art. 37 do Estatuto da Entidade .

Art. 02 - A intervenção do Poder Público Municipal tem por objetivo assumir a gerência do Hospital NomeCastro, a fim de evitar a paralisação da prestação de serviços de saúde aos usuários do SUS (Sistema Único de Saúde) e de adotar as providências necessárias no sentido de equilibrar a situação financeira da entidade e melhorar a qualidade dos serviços prestados a população.

Art. 03 - A intervenção vigorará até 365 (trezentos e sessenta e cinco) dias, contatos da vigência deste decreto, podendo cessar antes de sei término final ou, ainda ser prorrogado por períodos sucessivos, de acordo com a necessidade.

Art. 04 - Fica Criada a Comissão Interventora do Hospital NomeCastro, que ocuparam os cargos conforme Art. 27 do Estatuto da Sociedade e com os poderes definidos nos artigos 29,30, 31, 32, 33, 34, 35 e 36 dos mesmos, durante a intervenção , que estará representando a Comunidade de Cordeiro.

Art. 05 - A Comissão Interventora será composta por:

I - Representante da Secretária de Saúde do Município de Cordeiro, Sr. Márcio da Silva Barbas CPF nº 988.521.167-53; RG nº 019531953-8, residente e domiciliado na Rua Alcides Nacif, nº 047, Cordeiro-RJ

II - Representante do Hospital NomeCastro, Sr. Wanderson C. de Castro Varela, CPF 002.164.607-43; RG nº 08174071-4, residente e domiciliado na Rua: NomeGonçalves Ribeiro, 23, apt 301, Centro, Cordeiro-RJ.

II - Representante da Classe Médica, Dr. Marcus Delfraro de Paula Castro, sendo este Diretor Técnico do Hospital NomeCastro, CPF 028.153.997/92, RG nº 09376418/11, expedido pelo IFP/RJ, residente e domiciliado na Rua Coronal NomeGomes Junior, 28, Santa Teresa, Cordeiro/RJ.

IV - Representante da Pastoral da Saúde da Paróquia Nossa Senhora da Piedade, Cordeiro, Sra. Rosangela Abreu Rorigues Vieira, residente e domiciliada na Rua NomeGonçalves Ribeiro, Bairro Rodolfo Gonçalves, Cordeiro/RJ, CPF 767.568.237/87, Rg nº 05705690-5.

V - Representante da Igreja Presbiteriana Sião do Município de Cordeiro/Rj, Sr. Pastor Cláudio Wesley Dutra Moreira, CPF nº 010.269.737/08, RG nº 07079385- 6, expedida pelo DETRAN, resdente e domiciliado na Rua José Gonçalves, 105, Bairro Rosolfo Gonçalves, Cordeiro0RJ.

VI - Representante da Loja Maçonica Patria e Família do Município de Cordeiro /RJ, Sr. Cristianno Gomes Bastos, CPF nº 109.073.067/17, RG nº 204426738, expedido pelo DETRAN, residente e domiciliado na Rua Jacinto da Rosa Pinheiro, 80, Bairro Rodolfo Gonçalves, Cordeiro/RJ.

VII - Representante do Lions Clube de Cordeiro/RJ, sendo atual Presidente da Entidade, Sr. Guilherme Teixeira Freire, CPF nº 868.445.557-68, RG 07052440- 0, expedido pelo Detran/RJ, residente e domiciliado na Travessa Ivani Salomão, 29, Santo Nome, Cordeiro/RJ.

Fica estabelecido que o Representante médico indicado assumirá o cargo de Diretor Técnico do Hospital e o restante dos membros da Comissão ocuparão os

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cargos e funçoes do Conselho Administrativo, conforme decidido na primeira reunião da Comissão que ocorrerá em até 10 dias após a entrada em vigor deste decreto.

Todas as Reuniões da comissão deveram conter ATA registrando todas as decisões.

Art. 06 - No Exercício de suas atribuiçoes, caberá à Comissão interventora do Hospital NomeCastro, a prática de todo e qualquer ato inerente à administração do Hospital, e, ainda:

I - representar o Hospital, administravia e judicialmnente, cabendo a tomada de decisões gerenciais visando à excelência na gestão do Hospital, em especial visando à melhoria no atendimento dos pacientes do SUS (Sistema Único de Saúde) e o integral cumprimento das suas obrigações legais, contratuais, assim como de suas finalidades estátutarias;

II - requisitar serviços indispensáveis ao cumprimento de sua missão junto às repartições públicas municipais e solicitá-los à repartições de outras esferas de governo;

III - gerir os recursos destinados ao Hospital, podendo para tanto, abrir e fechar contas bancárias se necessário, bem como movimentar as existentes; IV - gerenciar toda a administração de pessoal necessária ao bom andamento dos serviços do Hopsital;

V - Intemtariar todo o Patrimônio de Bens;

VI - verificar e adotar as medidas de ordem técnica, administrativa, jurídica, financeira, assim como eventualmente não específicadas neste Decreto, necessárias ao restabelecimento do pleno e higido funcionamento do Hospital; Art. 07 - As atribuições da Comissão Interventora nomeada poderão ser delegadas à auxiliares de preposto que componha o quadro funcional do Hospital ou que venha a ser contratado, seja pesso física ou jurídica;

Art. 08 - A Comissão Interventora do Hospital NomeCastro, deverá remeter ao Prefeito, a Câmara de Vereadores e ao Ministério Público de Cordeiro a Cada 60 Dias, relatório informando as medidas adotadas bem como demonstrativo simplificado da situação financeira do Hospital NomeCastro. [...] (grifo nosso)

Como pode se verificar, o Nomepassou parte do ano de 2015 e todo o ano de 2016 sob intervenção administrativa do Nome, onde inclusive a gerência do nosocômio se dava, de forma exclusiva, pelo réu .

Há que se mencionar, que o modelo de intervenção foi desastroso, uma vez que no seu findar, o Nomedeixou o nosocômio numa crise financeira ainda mais grave (sem ter efetuado o pagamento de parcelamento de FGTS, impostos e encargos sociais, salários de todos os funcionários dos meses de outubro, novembro e dezembro do ano de 2016, 13º salário, INSS correspondente ao período, fornecedores, prestadores de serviços, etc).

Conforme mencionado, o Nomepassou parte do ano de 2015 e todo o ano de 2016 sob intervenção administrativa do Nome, onde, inclusive, a gerência do nosocômio se dava por parte do município. Sendo assim, a responsabilidade do não pagamento de todas as obrigações, sendo elas impostos, salários, fornecedores e outros, dos anos de 2015 e 2016 foram inadimplidos pelo município (réu) e não Hospital , pois, deveriam ser pagas pelo município, tendo em vista que, nesse período era ele que administrava o nosocômio, inclusive se valendo da administração

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sobre recursos de planos de saúde, atendimentos particulares, utilização dos insumos que compunham o acervo patrimonial do nosocômio.

Desta forma, a responsabilidade pelas obrigações contraídas no período da intervenção que deveriam ser adimplidas pelo Município réu não o foram tendo tais dívidas sido constituídas contra a instituição hospitalar.

Consoante noticiado nos autos, a segunda reclamada, ente público municipal responsável pelo serviço público de atendimento médico no município interveio na primeira reclamada, mediante requisição administrativa de seus bens e serviços, bem como autorizada a adoção de medidas e providências urgentes e extraordinárias para a solução imediata que o fato requer, em especial, a admissão de pessoal temporário diante do excepcional interesse público, bem como as contratações emergenciais durante o período imprescindível à regularização da situação; em ambos os casos visando obstar a solução de continuidade dos serviços essenciais de saúde pública ou prejuízos ao atendimento da população.

Não houve mudança de propriedade, mas intervenção de caráter administrativo, emergencial e provisório, em face da primeira reclamada. Foram requisitados bens, serviços e instalações pela Municipalidade, continuando a atividade empresarial.

A intervenção do município, apesar de não obstar a continuidade da atividade, mas ao contrário, assegurar sua permanência, pode ser conceituada como factum príncipis , de que trata o artigo 486 a CLT, que atribui a responsabilidade quanto aos créditos trabalhistas, ao governo interveniente, enquanto o artigo 448 assegura que a alteração da estrutura jurídica do empregador não afeta os contratos de trabalho.

Sustenta a segunda reclamada que apenas funcionou como interventora na 1a reclamada, o que não lhe carreia responsabilidade subsidiária.

Merece análise esta argumentação.

A reclamante foi contratada pela 1a Reclamada e durante a relação de emprego prestou serviços ao 2º Reclamado, Nome, que operou como interventor da 1a Reclamada.

A intervenção ocorreu na forma dos Decretos acima indicados, mediante ocupação temporária de prédios da 1a Reclamada e utilização de seus móveis, utensílios, equipamentos, telefones e quaisquer outros bens e utilidades necessários ao seu funcionamento.

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Tendo o município assumido a gestão da 1a Reclamada, foi beneficiário dos serviços prestados, como tomador dos serviços da Reclamante, devendo responder subsidiariamente na condenação imposta à 1a Reclamada.

Oportuna a transcrição dos arestos do Tribunal Superior do Trabalho citados pelo MPT:

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROVIMENTO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.

INTERVENÇÃO TEMPORÁRIA DO MUNICÍPIO. Caracterizada a

divergência jurisprudencial, merece processamento o recurso de revista, na via do art. 896, a, da CLT. Agravo de instrumento conhecido e provido. II - RECURSO DE REVISTA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. INTERVENÇÃO TEMPORÁRIA

DO MUNICÍPIO. Esta Eg. Terceira Turma adota entendimento de que, como o Município assumiu a gestão do Hospital, mesmo que temporariamente, deve ser responsabilizado pelas obrigações trabalhistas em relação ao período em que perdurou a intervenção. Ressalva de ponto de vista do Relator. Recurso de revista conhecido e desprovido. (Processo: RR - 1751-09.2012.5.12.0045 Data de Julgamento: 15/04/2015, Relator Ministro: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, 3a Turma, Data de Publicação: DEJT 24/04/2015).

AGRAVO DE INSTRUMENTO - CONTRATO DE GESTÃO - INTERVENÇÃO

MUNICIPAL - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA Esta Corte entende que deve ser mantida a responsabilidade do Município de Balneário Camboriú quanto às verbas trabalhistas devidas durante o período da intervenção no Hospital Municipal Ruth Cardoso, por ter administrado o hospital diretamente. Agravo de Instrumento a que se nega provimento. ( AIRR - 1138-52.2013.5.12.0045 , Relatora Ministra: Maria Cristina Irigoyen Peduzzi, Data de Julgamento: 04/05 /2016, 8a Turma, Data de Publicação: DEJT 06/05/2016)

Quanto à culpa da segunda reclamada, verifica-se que houve demonstração cabal do descumprimento de obrigações trabalhistas elementares durante o contrato de trabalho, denotando ainda ausência de qualquer fiscalização pela 2a Reclamada que, para efeitos práticos, funcionou como tomadora dos serviços prestados pela Reclamante. Presente a culpa, a Administração Pública deve ser responsabilizada, na forma da modulação efetuada pelo TST no julgamento da ADI 16-DF, bem como do item V da Súmula nº 331 do TST, verbis :

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei nº 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

Diga-se que após a Intervenção Administrativa, houvera, normalmente, a CONTRATUALIZAÇAO - terceirização - novamente do Nome, através de instrumento que ora se junta bem como através de aprovação de Lei Autorizativa 2101/2017.

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Porém, ao mesmo passo em que era contratado o primeiro reclamado, era enxertado seus Conselhos de membros integrantes do próprio Poder Executivo, conforme ata que segue em anexo, bem como relação nominal dos membros e suas respectivas ocupações, conforme documento indicações politicas e Ata de Posse da Diretoria.

Além disso revela-se claro a culpa in elegendo por parte da administração pública local por ter CONTRATADO o primeiro reclamado sem as exigências documentais mínimas que admitiriam a pactuação.

os requisitos de habilitação limitam-se a documentos relativos a habilitação jurídica, qualificação técnica, qualificação econômico-financeira, regularidade fiscal e comprimento do disposto no art. , inciso XXXIII, da Constituição Federal. O rol do art. 27, da Lei nº 8.666/93 é declaradamente taxativo.

A habilitação tem como objetivo reunir elementos para aferir a idoneidade do licitante e a possibilidade concreta de cumprimento das obrigações a serem pactuadas com a Administração.

A pedra de toque dentre os requisitos de habilitação é, sem sombra de dúvida, a exigência de comprovação da regularidade fiscal do licitante.

No tocante à regularidade fiscal e trabalhista, o artigo 29 da Lei de Licitações estabelece documentos mínimos na fase pré-contratual, quais sejam: I - prova de inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Geral de Contribuintes (CGC); prova de inscrição no cadastro de contribuintes estadual ou municipal, se houver, relativo ao domicílio ou sede do licitante, pertinente ao seu ramo de atividade e compatível com o objeto contratual; prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei; prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei; prova de inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça do Trabalho, mediante a apresentação de certidão negativa, nos termos do Título VII-A da Consolidação das

o

Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei n 5.452, de 1 de maio de 1943 o . (Incluído pela Lei nº 12.440, de 2011) (grifo nosso);

De início, faz-se mister observar que a verificação da regularidade fiscal se apresenta como corolário dos princípios da legalidade e da igualdade. A comprovação da regularidade em relação às Fazendas federal, estadual e municipal busca assegurar a contratação de empresa cumpridora das obrigações tributárias a ela impostas, afastando a possibilidade de uma empresa em situação fiscal irregular vir a figurar como beneficiária de contrato entabulado com o ente público, o que representaria flagrante afronta ao Estado Democrático de Direito.

Nessa esteira, vale transcrever a percuciente ponderação de Renato Geraldo Mendes e Nyura Disconzi da Silva , in verbis:

O cumprimento das exigências de ordem fiscal não é faculdade atribuída aos administrados. É imperativo que atinja a todos, gostem ou não. Daí o qualificativo "imposto". (...) a prova da regularidade fiscal deve ser exigida, também, nos casos de dispensa e inexigência, não se restringindo apenas ao procedimento da licitação. Com base na argumentação acima exposta, essa providência tem pertinência direta com o disposto no art. 26, parágrafo único, I, da Lei de Licitações e Contratos.

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Ora, se o fundamento da regularidade fiscal é, sem prejuízo de outros aspectos (tais como os de natureza patrimonial que a questão enseja), o princípio da igualdade, pouco importará o procedimento pré-contratual adotado. As exigências relativas à habilitação convergem e propiciam uma segurança em relação ao contrato que será firmado. Portanto, embora sejam apuradas num procedimento que antecede o contrato, existem em função deste. Em relação à regularidade fiscal, a questão não é diferente, embora se possa reconhecer que a sua aferição, na fase procedimental que antecede o contrato, tem uma importância que pode, na maior parte das vezes, ser mais significativa do que a de possibilitar a própria segurança do cumprimento das obrigações contratuais (...) (grifos nossos) . MENDES; SILVA. A habilitação nos procedimentos da dispensa e inexigência de licitação. Informativo Licitações e Contratos - ILC, n. 62, abr/1999, p. 252-253.

Reforçando esse posicionamento, vale ressaltar oportuna passagem de Marçal Justen Filho, ao discorrer sobre o prescrito no § 1º do art. 32 da Lei de Licitações, que prevê a possibilidade de dispensa, no todo ou em parte, da documentação inserta nos arts. 28 a 31 nos casos de convite, concurso, fornecimento de bens para pronta entrega e leilão, in verbis:

Ressalte-se que o dispositivo silenciou sobre as hipóteses de contratação direta, o que permite induzir que a dispensa ou inexigibilidade não eliminará o dever de verificação dos requisitos de habilitação, ressalvadas as hipóteses enquadradas nos incs. I e II do art. 24 . Uma ilação inafastável é a de que a contratação direta não importa, de modo mecânico, a dispensa de comprovação dos requisitos de habilitação. Ou seja, os mesmos fundamentos que impõem a verificação da idoneidade daquele que participa de uma licitação também se aplicam no caso de contratação direta (grifos nossos). JUSTEN FILHO. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 11. ed. São Paulo: Dialética, 2005,

p. 354

Por fim, destaca-se, ainda, o entendimento do Tribunal de Contas da União nos acórdãos a seguir, nos quais se evidencia a obrigatoriedade da análise da habilitação e, por conseguinte, da regularidade fiscal do interessado previamente à formalização do contrato, em que foi determinado, verbis:

(...) à Escola Agrotécnica Federal de São Cristóvão - EAFSC, em Sergipe que:

(...) 1.21 - anexe aos processos de dispensa de licitação, como condição indispensável para habilitação das empresas, e aos processos de pagamento nas aquisições de bens e serviços a documentação que demonstre a regularidade da empresa com a Seguridade Social, FGTS e Fazenda Federal, sendo que, no caso de verificação da regularidade por meio de consulta aoSICAF, observe o disposto no item 8.8 da IN/MARE n. 05/95, que estabelece a obrigatoriedade de que a consulta, realizada previamente à contratação e antes de cada pagamento a ser feito ao fornecedor, deve ser impressa e anexada aos autos do respectivo processo;

(...) (AC-0611-06/08-1 - Relator: Ministro Valmir Campelo - Sessão: 11 /3/08) (grifos nossos).

(...) exija, no ato da assinatura do contrato e a cada pagamento referente a ajuste de execução continuada ou parcelada, a comprovação da regularidade fiscal

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para com a Seguridade Social, para com o FGTS e para com a Fazenda Federal, nos termos do art. 195, § 3º, da Constituição Federal e dos arts. 29, incisos III e IV, e 55, inciso XIII, da Lei n. 8.666/1993; (...) (AC-1349-13/08-1 - Relator: Ministro Marcos Bemquerer Costa - Sessão: 29/04/08).

Conclui-se que é obrigatória a comprovação da regularidade do contratado para com a Fazenda federal, estadual e municipal nos casos de dispensa e inexigibilidade de processo licitatório, em respeito aos princípios da igualdade e da legalidade, insertos no art. , caput, e art. 37, caput, da Constituição da Republica e ao disposto no art. 26, parágrafo único, da Lei n. 8.666 /93.

Na contratação do Nome, o ente público municipal, além de deixar de observar a inexistência de documentos obrigatórios para admitir a contratação do nosocômio, em total afronta à Legislação Federal, em alguns deles observou sua ausência e mesmo assim optou por contratar, violando normas básicas agregadas à legalidade, eficiência e moralidade administrativa, simplesmente por "querer contratar a todo custo".

Nesta mesma toada, possui o Nomeum enorme débito com encargos sociais junto à Seguridade Social e relativos ao não recolhimento das competências de FGTS, fato este de conhecimento notório da municipalidade, uma vez condenada subsidiariamente em dezenas de reclamações trabalhistas movidas em face do Nomee Nome.

À época da contratualização, não possuía o nosocômio contratado certidão negativa neste sentido, o que já seria motivo suficiente pela inviabilidade na contratação.

Na mesma direção, a prova de inexistência de débitos inadimplidos perante a Justiça do Trabalho, mediante a apresentação de certidão negativa, foi absurdamente desconsiderada pelo gestor municipal, uma vez ter o Nomeinúmeros apontamentos restritivos junto ao cadastro Nacional de Devedores Trabalhistas.

A ciência inequívoca da gestora local se revela no próprio instrumento de contratação, obtido no portal da transparência do sítio eletrônico mantido pela municipalidade, quando estabeleceu a Contratante prazos para obtenção destas certidões bem como planos para estudos para sanar tais vícios.

Vejamos:

No Termo de Metas Qualitativas descritas no instrumento Contratual, pactuam as partes no campo "Comprovação de Certidões de Responsabilidade Fiscal da Instituição" as seguintes metas:

CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITO - INSS - PRAZO 60 DIAS

CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITO - FGTS - PRAZO 60 DIAS

APRESENTAR PLANO DE REGULARIZAÇÃO DA CERTIDÃO NEGATIVA DE DÍVIDAS TRABALHISTAS - CNDT - PRAZO 90 DIAS

APRESENTAR CERTIDÃO DE FILANTROPIA ATUALIZADA PELO CEBAS - PRAZO: 120 DIAS

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Não há qualquer permissivo legal em se pactuar com o deferimento de prazos para regularização documental, observado o fato de que tais documentos são obrigatórios em fase anterior à contratação .

A ausência do Certificado de Filantropia (diante da inexistência atual de filantropia deferida em favor do Nome), apontado acima, traz, ainda, como consequência prejuízos ao Erário Público diante das sonegações de impostos cometidas pelo H.A.C., que deveria recolher em favor da municipalidade o ISS.

Os serviços praticados por hospitais, clinicas, casas de saúde, sanatórios e congêneres estão expressamente citados no item 40.3 da lista anexa a Lei Complementar nº 116/2003; os serviços praticados por esses estabelecimentos sujeitam-se, somente, à incidência do ISS, mesmo quando estas atividades envolvam fornecimento de medicamentos, oxigênio medicinal e refeições a seus pacientes.

Segue, abaixo, a descrição do item 4.03, conforme a Lei Complementar nº 116/2003 :

"Item 4.03 - hospitais, clínicas, sanatórios, laboratórios de análise, ambulatórios, prontos socorros, manicômios, casas de saúde, de repouso e de recuperação e congêneres."

A Lei 8.080/90 que dispõe sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes e dá outras providências, somado à Portaria Nº 3.410, de 30 de dezembro de 2013 do MINISTÉRIO DA SAÚDE que "E stabelece as diretrizes para a contratualização de hospitais no âmbito do Sistema Único de Saúde (SUS) em consonância com a Política Nacional de Atenção Hospitalar (PNHOSP)" remete sempre à Lei de Licitações, impondo aos entes administrativos a obrigatoriedade nesta espécie de contrato administrativo.

Conforme Cartilha de Manual de Orientações para Contratação de Serviços no Sistema Único de Saúde, disponibilizado pelo Ministério da Saúde desde o ano de 2007 (doc. Em anexo), independente do instrumento contratual e do procedimento adotados para a contratação de serviços pela Administração Pública o gestor deverá fazer uso da Lei 8666/93 - Lei de Licitações e Contratos Públicos no que se refere a exigência de documentação.

Nesta mesma cartilha orientadora, para a avaliação da viabilidade contratual é necessário que o estabelecimento de saúde entregue os seguintes documentos para comprovação de suas aptidões para contratar com a administração pública, entre eles:

* Certidões negativas de débito estadual, municipal e federal;

* Comprovação de cumprimento dos requisitos da filantropia se for o caso;

Não há dúvidas de que os diversos Tribunais de Contas espalhados pelo país possui entendimento uniforme no sentido de exigir tais documentos na fase pré-contratual, pois nos contratos de execução continuada ou parcelada, a Administração deve exigir a comprovação, por parte da contratada, da regularidade fiscal, incluindo a seguridade social, sob pena de violação do disposto no § 3º do art. 195 da Constituição Federal, segundo o qual "a pessoa jurídica em débito com o sistema da seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o poder público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios".

Nos contratos de execução continuada ou parcelada, deve constar cláusula que estabeleça a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação, prevendo, como sanções para o inadimplemento dessa cláusula, a rescisão do contrato e a execução da garantia para ressarcimento dos valores e indenizações devidos à Administração, além das penalidades já previstas em lei (arts. 55, inciso XIII, 78, inciso I, 80, inciso III, e 87, da Lei nº 8.666/93).

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Desta forma, apesar de exaustiva a narrativa acima apresentada, resta claro que o nosocômio e primeiro reclamado, sempre fora contratado pelo segundo réu, sofrendo deste imperioso tratamento politico, e mesmo durante a intervenção administrativa noticiada não houvera os adimplementos salariais e encargos trabalhistas, apesar de ter sido gerenciado o hospital exclusivamente pela Municipalidade.

Novamente, após a recontratação (Contratualização) ocorrida em janeiro de 2017, desprezada os requisitos legais para a pactuaçao nos moldes da Lei 8.666/93, e injeção de membros ligados ao Poder Executivo Municipal nos quadros da instituição, acabou por aniquilar as atividades do Nome, após a edição do Decreto de Requisição Administrativa n 21/2018 no qual houvera requisição da estrutura física bem como de todos os equipamentos que lá se encontravam .

No dia 27/02/2019, o município réu, por meio do Decreto nº 019/2019, prorrogou a requisição administrativa dos bens móveis e imóvel feita no hospital por mais 12 (doze meses).

Desta forma, diante dos atos desastrosos e irresponsáveis praticados pelo município réu, não restou alternativa ao autor a não ser se socorrer do Poder Judiciário para ver reconhecida a responsabilidade subsidiária do segundo reclamado pelas obrigações trabalhistas experimentadas pelo reclamante ao longo do seu contrato de trabalho.

DOS PEDIDOS

Face ao exposto, requer a V.Exa.,

1) a aplicação da revelia e pena de confissão, na forma do item 1 da Súmula 74 do TST, conseiderando que a primeira reclamada, apesar de regularmente citada e intimada para o comparecimento em audiência designada para este feito, se ausentou injustificadamente;

2) a aplicação do artigo 400 do CPC, contra o Nome, admitindo como verdadeiros os fatos que, por meio do documento, a parte pretendia provar (ausência fiscalizatória dos contratos de terceirização entre 1º e 2º reclamadas);

3) a condenação dos reclamados, nos exatos termos apresentados na petição inicial;

TERMOS EM QUE PEDE DEFERIMENTO.

Cordeiro, 28 de julho de 2019.

Nome

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00.000 OAB/UF

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