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30 de Junho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.8.26.0001

Petição (Outras) - TJSP - Ação Responsabilidade Civil - Apelação Cível - de C.R. Factoring Fomento Comercial contra Espaço Torre Azul Eventos, Irmão Guimarães e Guimarães e Nunes Comercial Empreendimentos

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EXMO. SR. DR. JUIZ DE DIREITO DA 3a VARA CÍVEL DO FORO REGIONAL DE SANTANA

PROCESSO: 0000000-00.0000.0.00.0000

EMBARGOS DE TERCEIRO

CR FACTORING FOMENTO COMERCIAL LTDA , já qualificada nos autos dos Embargos de Terceiro que lhe move ESPAÇO TORRE AZUL EVENTOS LTDA , vem respeitosamente à presença de V. Exa., expor e requerer o que segue:

Em cumprimento ao r. despacho de V. Exa., tendo em vista a manifestação do Administrador Judicial no processo principal da Execução a Embargada requer:

a) que a Locatária Drogaria São Paulo através de seu advogado nos autos Dr Nome 00.000 OAB/UF, locatária do imóvel sito na Praça Delgado Amoroso Neto no. 21/27, Casa Verde, nesta Capital, apresente o Contrato de Locação anterior a 2015 bem como as cópias das declarações de retenção do imposto de renda anual dos contratos de locação dos anos de 2004 (anexo) a 2020 a fim de complementar os documentos e as informações prestadas pelo Administrador Judicial para julgamento do feito, nos termos do artigo 401 do NCPC;

b) como também requer que o representante legal da Sorveteria apresente todos os contratos de locação firmados no local, do imóvel sito na EndereçoCEP 00000-000, intimando o Sr José e a Sra Sandra via postal para que junte os documentos no prazo de 15 dias sob as penas de desobediência, corroborada pela decisão de fls. 302 dos autos da execução, anexa;

c) que a Embargante como representante legal que assinou os dois contratos de locação da Drogaria São Paulo, e representante do grupo econômico do qual faz parte o Executado, apresente os documentos solicitados pelo Administrador Judicial, pois procedeu alteração no objeto litigioso dos autos.

Nota-se conforme item 3(fls.190) que o contrato de locação da Locadora Guimarães e Nunes vigia de 01/01/2011 e vencia só em 31/12/2016 e alteraram em 16/06/2015 com vigência retroativa de 01/06/2015 para alterar o nome da empresa e tentar fraudar a ordem de penhora dos alugueis de fls.302 proferida em 28.05.2015 e publicada em 08/06/2015. Portanto o contrato anterior é da Guimarães e Nunes, conforme contratos anexados bem como informado pelo Administrador Judicial na sua manifestação anexa juntada aos autos da Execução, cuja informação foi também ratificada pelo advogado da Drogaria São Paulo, praticando inovação ilegal no estado do bem e direito litigioso dos autos (locação).

Portanto, conforme artigo 137 do NCPC acolhido o pedido de desconsideração da personalidade jurídica da empresa Guimarães e Nunes do Executado, o desvio de bens/direitos praticado é ineficaz em relação à Exequente/Embargada, devendo assim ser mantida a penhora dos alugueres recebidos da Drogaria São Paulo.

A informação que a Sra Marlene não recebia os alugueres e sim a empresa Guimarães e Nunes foi obtida de outra ação em que a Sra.Marlene era Executada e seu filho Nome advogado da mesma, e Executado na presente, conforme fls.239 e seguintes dos autos . Portanto não podem alegar Executado e Sra Marlene/Usufrutuária a própria torpeza e nem alegar má fé da Exequente em sua pretensão de pleitear a execução e recebimento de seu crédito que embasou o pedido e deferimento da decisão de fls. 302 dos autos da execução principal, que já foi agravada e recorrida, negados provimentos e já fizeram coisa julgada material formal, as decisões interlocutórias e acórdãos anexos.

A) Fls. 246 dos autos, extrato do TJ/SP de 22/04/2014 decisão aponta

que a Sra. Marlene informa que os valores penhorados, alugueis da Drogaria, são da empresa Guimarães e Nunes e de que ela não faz parte, isso em 17/11/2010 até 2014 no processo 0103142-47.2005 da 7a. Vara de Santana. Nos termos do artigo 389 do CPC houve confissão judicial da Marlene, que é irrevogável conforme artigo 393 do CPC, e não pode ser utilizado num processo e noutro de forma diversa só na parte que lhe interessa, conforme artigo 395 do CPC .

B) Fls. 239 dos autos o Contrato de Locação da Guimaraes e Nunes de

16/08/2004 que continuou até a alteração em 16/06/2015 para Torre

Azul.

A proibição do 'comportamento contraditório' praticado pela Embargante, pelo Réu e pela usufrutuária Marlene, é rechaçado pela doutrina e jurisprudência, conforme nos ensina o eminente jurista Nome, na matéria publicada pelo Valor Econômico, 23/05/2008, Legislação & Tributos, p.E2:

"No conceito de boa-fé objetiva, presente como norma programática em nosso Código Civil, ingressa como forma de sua antítese, ou exemplo de má-fé objetiva, o que se denomina "proibição de comportamento contraditório" - ou, na expressão latina, "venire contra factum proprium". Trata-se da circunstância de um sujeito de direito buscar favorecer-se em um processo judicial, assumindo uma conduta que contradiz outra que a precede no tempo e, assim, constitui um proceder injusto e, portanto, inadmissível .

Cuida-se de uma derivação necessária e imediata do princípio de boa-fé e, como sustenta a doutrina comparada, especialmente na direção que concebe essa boa- fé como um modelo objetivo de conduta. São poucos os autores que se preocuparam com o tema no direito brasileiro. Trata-se de um imperativo em prol da credibilidade e da segurança das relações sociais e, conseqüentemente, das relações jurídicas que o sujeito observe um comportamento coerente, como um princípio básico de convivência. O fundamento situa-se no fato de que a conduta anterior gerou, objetivamente, confiança em quem recebeu reflexos dela.

Assim, o comportamento contraditório se apresenta no campo jurídico como uma conduta ilícita, passível mesmo, conforme a situação concreta de prejuízo, de indenização por perdas e danos, inclusive de índole moral . A aplicação do princípio não exige um dano efetivo, porém: basta a potencialidade do dano. O exame do caso concreto deve permitir a conclusão, uma vez que nem sempre um ato que se apresenta como contraditório verdadeiramente o é.

Embora a doutrina do comportamento contraditório não tenha sido sistematizada nos ordenamentos como uma formulação autônoma, tal não impede que seja aplicada como corolário das próprias noções de direito e Justiça, e como conteúdo presente na noção de boa-fé, como afirmamos. O conteúdo do instituto guarda proximidade com a proibição de alegação da própria torpeza, esta de há muito decantada na doutrina: "nemo auditur turpitudinem allegans", ou seja, ninguém pode ser ouvido ao alegar a própria torpeza. Esta orientação sempre foi tida como conteúdo implícito no ordenamento, no tocante ao comportamento das partes . Trata-se de princípio geral de uso recorrente. Nesse princípio, dá-se realce à própria torpeza, aspecto subjetivo na conduta do agente que se traduz em dolo, malícia. Por outro lado, o "nemo potest venire contra factum proprium" (ninguém pode agir contra sua própria legação) é de natureza objetiva, dispensa investigação subjetiva, bastando a contradição objetiva do agente entre dois comportamentos.

O comportamento contraditório pode e deve ser alegado processualmente como matéria de defesa.

Em monografia isolada e profunda sobre o tema, pontua o autor Anderson Schreiber que, "de fato, a proibição de comportamento contraditório não tem por fim a manutenção da coerência por si só, mas afigura-se razoável apenas quando e na medida em que a incoerência, a contradição aos próprios atos, possa violar expectativas despertadas em outrem e assim causar-lhes prejuízos. Mais do que contra a simples coerência, atenta a proibição do comportamento contraditório à confiança despertada na outra parte, ou em terceiros, de que o sentido objetivo daquele comportamento inicial seria mantido, e não contrariado" ("A Proibição do Comportamento Contraditório", da editora

Renovar). Considera ainda o monografista acerca de sua aplicabilidade: "No Brasil, o 'nemo potest venire contra factum proprium' é ainda uma novidade. Parte reduzida da doutrina tomou conhecimento do instituto, entretanto, o vasto número de situações práticas em que o princípio de proibição ao comportamento contraditório tem aplicação, bem como o seu forte poder de convencimento, têm assegurado invocações cada vez mais freqüentes no âmbito jurisprudencial".

A Embargante não pode ser beneficiar da própria torpeza conforme artigo 243 do CPC, que dita que a ninguém é dado o direito de se beneficiar de sua própria torpeza, esperteza ou desídia.

Portanto mister a aplicação do artigo 400 do NCPC que na hipótese da não apresentação de documentos fica comprovado os fatos como verdadeiros que se pretendia pela Embargada.

Ficou constatado pelo Sr Administrador Judicial que a usufrutuária Marlene da Embargante não possui como única renda o aluguel da Drogaria São Paulo, recebendo também alugueres da sorveteria e rendimentos do Buffet Torre Azul, caindo por terra as alegações nesses embargos de aposentada e hipossuficiente, além da inverdade de pagamento de IPTU que é atribuído a Locatária pelo contrato de locação.

Portanto requer-se à V. Exa. que determine a intimação da Embargante nos autos nos termos do artigo 772, II do CPC e advirta-a das penas do artigo 774, I ao IV e § único do CPC, face ao previsto no artigo 77, incisos e § 1° e 2° do CPC, visto que tal providência processual é cabível ainda que referida decisão seja de natureza final (do título judicial executivo da execução) ou ainda que de natureza provisória (face despersonalização da pessoa jurídica com responsabilidade solidária do grupo econômico e seus sócios), conforme autorizam o IV do artigo 77 e 139, II, III e IV do CPC.

Nos parece evidente que a Embargante extrapola seus direitos e por tudo o que consta nos autos é forçoso reconhecer a má-fé dessa litigante. Vale aqui a observação do jurista Rui Stoco, em sua consagrada obra Abuso do Direito e Má-Fé Processual:

"Se é certo que toda demanda é o resultado de duas pessoas haverem entendido coisas diferentes ao ler a mesma norma, como já se afirmou, não menos correto que essa leitura há de ser feita segundo critérios éticos, informada pela boa-fé, enquanto padrão de comportamento exigido de todos quantos aceitaram viver em sociedade, onde a igualdade e o respeito ao próximo constituem garantias constitucionais asseguradas ao cidadão, como individualidade protegida, e à sociedade, enquanto estrato e tegumento que permeia a nação politicamente organizada... O objetivo foi estudar a boa-fé não só na sua origem filosófica, mas e principalmente, como pressuposto necessário para estar em juízo, onde a lei estabelece, como regra programática, a obrigação de proceder com lealdade e boa-fé e, como norma punitiva, a proibição de conduzir-se com o só objetivo de prejudicar ou de lesar".

Bem lembrado por Nome, citado pelo mesmo Rui Stoco, mesma obra e mesma página:

"O PROCESSO NÃO É UM JOGO DE ESPERTEZA, MAS INSTRUMENTO ÉTICO DA JURISDIÇÃO PARA A EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS DA CIDADANIA".

O CPC/2015 dispõe, artigo 489, § 3°: "A decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé". Antes disso o CPC/2015 traz, já entre suas normas iniciais (e fundamentais), que "aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé" (art. 5°). Estamos diante, por certo, de cláusula geral, que estabelece - dentre outros deveres - o dever de cooperação . Tão acentuado, hoje, é esse dever, que a doutrina que estuda o processo civil alude ao princípio da cooperação .

Muitos dos novos fenômenos e funções do direito privado atual podem também ser traduzido pela teoria dos atos próprios. A teoria dos atos próprios, a rigor, postula que nemo potest venire contra factum proprium (ninguém pode agir em contradição com os próprios atos).

Trata-se da proibição do comportamento contraditório. É mais uma das muitas manifestações da (cláusula geral) boa-fé objetiva. Aplicável, aliás, não só ao direito material, mas também processual. O C.STJ tem entendido, em sucessivas manifestações, que "o princípio da boa-fé objetiva proíbe que a parte assuma comportamentos contraditórios no desenvolvimento da relação processual, o que resulta na vedação do venire contra factum proprium , aplicável também ao direito processual" (STJ, AgRg no REsp 1.280.482).

Muitas das expressões da boa-fé objetiva se refletem em conceitos e institutos que perpassam a experiência jurídica atual. As Jornadas de Direito Civil, aliás, já assentaram no Enunciado n. 412: "As diversas hipóteses de exercício inadmissível de uma situação jurídica subjetiva, tais como supressio , tu quoque , surrectio e venire contra factum proprium , são concreções da boa-fé objetiva".

Na iminência de descumprimento, ou modificação injusta ou desautorizada na situação de fato ou de direito que implique em prejuízo ao processo, tem por obrigação o magistrado de advertir às partes quanto a consequência que possa emergir. Possui o Magistrado, portanto, dever-poder de agir, promovendo ex-offício os atos adequados para propulsionar o feito e sempre "velar pela duração razoável do processo", conforme dispõe o artigo 139, II ao IV do CPC:

" Art. 139. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe:

...

II - velar pela duração razoável do processo;

IV - determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub- rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária;

...

Art. 772. O juiz pode, em qualquer momento do processo:

II - advertir o executado de que seu procedimento constitui ato atentatório à dignidade da justiça;

Isto porque o Código de Processo Civil, em seu artigo 77, dispõe:

Art. 77. Além de outros previstos neste Código, são deveres das partes, de seus procuradores e de todos aqueles que de qualquer forma participem do processo :

I - expor os fatos em juízo conforme a verdade;

II - não formular pretensão ou de apresentar defesa quando cientes de que são destituídas de fundamento;

III - não produzir provas e não praticar atos inúteis ou desnecessários à declaração ou à defesa do direito;

IV - cumprir com exatidão as decisões jurisdicionais, de natureza provisória ou final, e não criar embaraços à sua efetivação;

V - declinar, no primeiro momento que lhes couber falar nos autos, o endereço residencial ou profissional onde receberão intimações, atualizando essa informação sempre que ocorrer qualquer modificação temporária ou definitiva;

VI - não praticar inovação ilegal no estado de fato de bem ou direito litigioso.

§ 1° Nas hipóteses dos incisos IV e VI, o juiz advertirá qualquer das pessoas mencionadas no caput de que sua conduta poderá ser punida como ato atentatório à dignidade da justiça.

§ 2° A violação ao disposto nos incisos IV e VI constitui ato atentatório à dignidade da justiça, devendo o juiz, sem prejuízo das sanções criminais, civis e processuais cabíveis, aplicar ao responsável multa de até vinte por cento do valor da causa, de acordo com a gravidade da conduta.

§ 3 o Não sendo paga no prazo a ser fixado pelo juiz, a multa prevista no § 2° será inscrita como dívida ativa da União ou do Estado após o trânsito em julgado da decisão que a fixou, e sua execução observará o procedimento da execução fiscal, revertendo-se aos fundos previstos no art. 97 .

§ 4° A multa estabelecida no § 2° poderá ser fixada independentemente da incidência das previstas nos arts. 523, § 1° , e 536, § 1° .

§ 5° Quando o valor da causa for irrisório ou inestimável, a multa prevista no § 2° poderá ser fixada em até 10 (dez) vezes o valor do salário-mínimo.

§ 6° Aos advogados públicos ou privados e aos membros da Defensoria Pública e do Ministério Público não se aplica o disposto nos §§ 2° a 5°, devendo eventual responsabilidade disciplinar ser apurada pelo respectivo órgão de classe ou corregedoria, ao qual o juiz oficiará.

§ 7° Reconhecida violação ao disposto no inciso VI, o juiz determinará o restabelecimento do estado anterior, podendo, ainda, proibir a parte de falar nos autos até a purgação do atentado, sem prejuízo da aplicação do § 2°.

§ 8° O representante judicial da parte não pode ser compelido a cumprir decisão em seu lugar.

"Art. 774 . Considera-se atentatória à dignidade da justiça a conduta comissiva ou omissiva do executado que :

I - frauda a execução;

II - se opõe maliciosamente à execução, empregando ardis e meios artificiosos;

III - dificulta ou embaraça a realização da penhora;

IV - resiste injustificadamente às ordens judiciais;

V - intimado, não indica ao juiz quais são e onde estão os bens sujeitos à penhora e os respectivos valores, nem exibe prova de sua propriedade e, se for o caso, certidão negativa de ônus.

Parágrafo único. Nos casos previstos neste artigo, o juiz fixará multa em montante não superior a vinte por cento do valor atualizado do débito em execução, a qual será revertida em proveito do exequente, exigível nos próprios autos do processo, sem prejuízo de outras sanções de natureza processual ou material.

Art. 777. A cobrança de multas ou de indenizações decorrentes de litigância de má-fé ou de prática de ato atentatório à dignidade da justiça será promovida nos próprios autos do processo.

Art. 78. É vedado às partes, a seus procuradores , aos juízes, aos membros do Ministério Público e da Defensoria Pública e a qualquer pessoa que participe do processo empregar expressões ofensivas nos escritos apresentados .

§ 1° Quando expressões ou condutas ofensivas forem manifestadas oral ou presencialmente, o juiz advertirá o ofensor de que não as deve usar ou repetir, sob pena de lhe ser cassada a palavra.

§ 2° De ofício ou a requerimento do ofendido, o juiz determinará que as expressões ofensivas sejam riscadas e, a requerimento do ofendido, determinará a expedição de certidão com inteiro teor das expressões ofensivas e a colocará à disposição da parte interessada.

Da responsabilidade da Embargante por dano processual na presente:

Art. 79. Responde por perdas e danos aquele que litigar de má-fé como autor, réu ou interveniente.

Art. 80. Considera-se litigante de má-fé aquele que:

I - deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso;

II - alterar a verdade dos fatos;

III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal;

IV - opuser resistência injustificada ao andamento do processo;

V - proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo ;

VI - provocar incidente manifestamente infundado;

VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório.

Art. 81. De ofício ou a requerimento, o juiz condenará o litigante de má-fé a pagar multa, que deverá ser superior a um por cento e inferior a dez por cento do valor corrigido da causa, a indenizar a parte contrária pelos prejuízos que esta sofreu e a arcar com os honorários advocatícios e com todas as despesas que efetuou .

§ 1° Quando forem 2 (dois) ou mais os litigantes de má-fé, o juiz condenará cada um na proporção de seu respectivo interesse na causa ou solidariamente aqueles que se coligaram para lesar a parte contrária.

§ 2° Quando o valor da causa for irrisório ou inestimável, a multa poderá ser fixada em até 10 (dez) vezes o valor do salário-mínimo.

§ 3° O valor da indenização será fixado pelo juiz ou, caso não seja possível mensurá-lo, liquidado por arbitramento ou pelo procedimento comum, nos próprios autos.

O legislador trouxe para o processo uma regra moral para dar ao Juiz, não obstante o sistema dispositivo, meios de se impedir os excessos e de reprimi-los com sanções específicas. Essa a lição de Alípio Silveira: "A má-fé dos litigantes, no anterior sistema dum extremo dispositivismo, não só prejudicava o resultado final do pleito, conduzindo à vitória do mau interesse, como ainda contribuía para prolongar e encarecer de tal forma o processo, que isso muitas vezes quase correspondia a uma denegação de justiça. Do que surgiu essa tendência reformadora, que passou a exigir a boa-fé não só preliminarmente ao processo, mas durante todo o curso deste".

Essa a observação de Calamandrei: "...os litigantes, ao contrário do Estado-Juiz, perseguem no processo objetivos mais limitados e egoísticos, às vezes em contraste, não declarado, com o objetivo maior do processo, que é o interesse da justiça". Evidente pois, que o Estado deve contar com mecanismos de controle ético, sobretudo nos dias atuais, em que a Justiça se encontra sobrecarregada e experimenta sozinha o descrédito por sua morosidade. Posturas desse jaez são um acinte à lealdade, conceito esse de conteúdo normativo que permite ao juiz realizar o conteúdo da norma no momento da sua concreção."

Carlos Maximiliano trata do tema nesses termos: "Os próprios Códigos revelam ter sido reconhecida a impossibilidade de tudo especificar e prever; porquanto deixam ao alvedrio do julgador o apreciar inúmeros motivos de demanda, ou de escusa; por exemplo, quando se referem a boa ou má-fé; equidade; força maior; moral; bons costumes; ingratidão; imprudência ou imperícia; objeto ilícito, ou impossível; fim ilícito ou imoral; injúria grave; dolo, no cível e no crime" .

Caso os Locatários e a Embargante não juntem os documentos solicitados pelo Embargado e pelo Administrador Judicial requer-se aplicação do artigo 400 do NCPC para o julgamento do feito, como e para os devidos fins de Direito e Justiça.

Ademais há de se ressaltar que estes autos fazem parte integrante da execução principal a qual também deve ser compulsada para o julgamento desses embargos de terceiro, face aos documentos e as decisões judiciais que lá já constam, que requer-se seja parte integrante destes autos e como provas emprestadas para o julgamento deste feito.

Diante do exposto e do que mais consta dos autos, requer à V.Exa.:

a) a intimação da Drogaria São Paulo através de seu advogado nos autos Dr Nome 00.000 OAB/UF, Locatária do imóvel sito na Praça Delgado Amoroso Neto no. 21/27, Casa Verde, nesta Capital, para que apresente o Contrato de Locação anterior a

2015 bem como as cópias das declarações de retenção do imposto de renda dos contratos de locação dos anos de 2004 a 2020 a fim de complementar os documentos e as informações prestadas pelo Administrador Judicial para julgamento do feito;

b) como também requer que o representante legal da Sorveteria Locatária do imóvel sito na EndereçoCEP 00000-000, apresente todos os contratos de locação firmados no local, intimando o Sr José e a Sra Sandra via postal para que junte os documentos no prazo de 15 dias sob as penas de desobediência, corroborada pela decisão de fls. 302 dos autos da execução;

c) Intimação da Embargante através de sua representante legal Debora por seu advogado nos autos para que junte os documentos solicitados pelo Administrador Judicial nos termos do artigo 772, II do CPC e a advirta das penas do artigo 774, I ao IV e § único do NCPC, face ao previsto no artigo 77, incisos e § 1° e 2° do CPC, além de outras medidas judiciais que julgar cabíveis e necessárias no caso face ao princípio da fungibilidade do Juiz, dentre outros princípios legais existentes, nos termos do artigo 139, incisos do CPC:

1. Apresentação de todos os contratos de alugueres existentes no imóvel, sito a Endereço;

2. Indicação do contador responsável pelas declarações referentes as empresas e pessoas jurídicas envolvidas na lide;

3. Apresentação de todas as declarações, das empresas e sócios indicados no item 3 acima, referente aos últimos cinco anos;

4. Apresentação do cronograma de eventos, com a respectiva previsão de faturamento das empresas, para penhora de 20% (vinte por cento);

d) Que os valores auferidos com os alugueres do imóvel de maio de 2015 até a presente data sejam demonstrados mês a mês;

e) e os faturamentos de maio de 2015 até a presente data sejam demonstrados mês a mês;

f) Alvará de funcionamento, notas fiscais e livros contábeis para funcionamento e atividade das empresas existentes no local das certidões(JUCESP);

g) Indicação de quanto o Executado/Nome recebe de aluguel, do faturamento das empresas relacionadas e seu pro-labore, comprovado documentalmente;

h) Que os Embargos sejam julgados apenas após as provas dos autos requeridas acima , como sendo medida de Direito e

JUSTIÇA!

Caso a Embargante não cumpra ao solicitado pelo MM. Juiz fica caracterizado ato atentatório à dignidade da Justiça, requerendo aplicação das penas e multa do §2° do artigo 77 do NCPC.

Termos em que,

P. Deferimento.

São Paulo, 30 de junho de 2020.

Nome

00.000 OAB/UF