jusbrasil.com.br
27 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.4.03.6100

Petição - Ação Retido na fonte

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

02/08/2021

Número: 0000000-00.0000.0.00.0000

Classe: MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO

Órgão julgador: 2a Vara Cível Federal de São Paulo

Última distribuição : 14/06/2019

Valor da causa: R$ 00.000,00

Assuntos: IRPF/Imposto de Renda de Pessoa Física, Retido na fonte

Segredo de justiça? NÃO

Justiça gratuita? NÃO

Pedido de liminar ou antecipação de tutela? SIM

Partes Procurador/Terceiro vinculado Nome DOS ADVOGADOS DO BRASIL - SECÇÃO DE SÃO Nome (ADVOGADO) PAULO (IMPETRANTE) Nome (ADVOGADO)

Nome (ADVOGADO) Nome (ADVOGADO) Nome (ADVOGADO) Nome (ADVOGADO) Nome (ADVOGADO) Nome (ADVOGADO) Nome (ADVOGADO) Nome (ADVOGADO) Nome (ADVOGADO) Nome (ADVOGADO) Nome (ADVOGADO) Nome (ADVOGADO) Nome (ADVOGADO) Nome (ADVOGADO)

Nome DO Nome DE PAGAMENTOS Nome (ADVOGADO) ESPECIAIS DE SÃO PAULO - IPESP (IMPETRADO) Nome REGIONAL DA 8a REGIÃO FISCAL (SP) DA RECEITA FEDERAL (IMPETRADO)

Nome DA DELEGACIA ESPECIAL DE PESSOAS FISICAS EM SÃO PAULO (IMPETRADO)

UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL (IMPETRADO) Nome Nome (ADVOGADO) (INTERESSADO) Nome (ADVOGADO) Ministério Público Federal (FISCAL DA LEI)

Documentos Id. Data da Documento Tipo

Assinatura

19052 03/07/2019 12:15 00.000 OAB/UF - Manifestação preliminares Petição Intercorrente

EXMA. DRA. JUÍZA FEDERAL DA 2a VARA CÍVEL DE SÃO PAULO - SP Referência: Mandado de Segurança n° 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome DOS ADVOGADOS DO BRASIL - SEÇÃO DE SÃO PAULO , nos autos do processo à epígrafe, em que contende com a UNIÃO FEDERAL e o ESTADO DE SÃO PAULO , vem perante V. Exa., por seus procuradores que esta subscrevem, expor e requerer o que se segue.

1. DOS FATOS

Trata-se de mandado de segurança coletivo, com pedido de liminar, impetrado pela OAB/SP para afastar a tributação, pelo IRPF, dos valores restituídos pelo IPESP aos filiados compulsoriamente desligados da Carteira de Previdência dos Advogados de São Paulo.

Em 17.06.2019, foi proferido o seguinte despacho:

"A teor o que dispõe o art. 22, §2° da Lei n.° 12.016/2009, intime-se o representante judicial da pessoa jurídica de direito público para que se pro- nuncie no prazo de 72 (setenta e duas) horas."

Intimada, a União protocolou manifestação, alegando:

i) a perda de objeto do writ , eis que os valores já teriam sido pagos pelo IPESP em 18.06.2019, com a retenção do imposto;

ii) a ilegitimidade das autoridades coatoras indicadas;

iii) a incompetência da Justiça Federal para julgamento do feito; e iv) a inadequação da via eleita, eis que o exame do pedido formulado

pela Impetrante demandaria dilação probatória.

Pede, assim, a extinção do processo sem exame de mérito - sobre o qual, aliás, não diz uma só palavra.

Contudo, as preliminares agitadas claramente não prosperam.

2. DO DIREITO

2.1. Da suposta perda de objeto do writ

Alega a União Federal que teria havido perda do objeto deste mandado de segurança, uma vez que os montantes em discussão já teriam sido integralmente pagos pelo IPESP, com a retenção do Imposto de Renda.

Ocorre que apenas parte dos valores foi quitada pelo Nome.

Com efeito, o depósito realizado em 18.06.2019 só beneficiou os segurados que atenderam tempestivamente à Resolução SFP n° 50/2019 (doc. n° 01) , tendo efetuado o cadastro no portal do IPESP e indicado a con- ta para a qual os valores serão destinados.

Para os demais, a indenização ainda não foi paga, o que só ocorrerá após o cumprimento daquela obrigação acessória - ou, mais preci- samente, no 15° dia do mês subsequente à indicação da conta (art. 1°, § 5°).

Ainda que assim não fosse, a alegação não mereceria guarida: a prática do ato coator que se busca evitar não prejudica a impetração, ape- nas convertendo-a em repressiva.

Esse o entendimento pacífico das Cortes Superiores:

" II. Mandado de segurança preventivo: traz implícito o pedido de des- constituição do ato que se quer evitar; consumado o ato após o ajuizamento da ação, a impetração não fica prejudicada ." (STF, 1a Turma, Rcl n° 00.000 OAB/UF, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, DJ 02.02.2007)

" Processo Civil. Mandado de Segurança. Preventivo. Prática do ato não obstante a impetração. A prática do ato que o mandado de segurança visava evitar não prejudica a impetração, cuja concessão, se for o caso, im- plicará a desconstituição do que foi feito ao arrepio do Direito ." (STJ, 2a Turma, RMS n° 00.000 OAB/UF, Rel. Min. ARI PARGENDLER, DJ 18.09.1995) Inclusive por essa razão, a Impetrante formulou pedidos suces-

sivos de liminar em sua inicial, contemplando a possibilidade de que esta fosse deferida após a realização de parte dos pagamentos. É ver:

" 3. DO PEDIDO

Por todo o exposto, requer a Impetrante a concessão de medida limi- nar, inaudita altera parte, para determinar-se às Autoridades Coatoras que se abstenham, por si ou por seus subordinados, de exigir ou de efetuar a re- tenção na fonte do Imposto de Renda sobre os valores pagos aos seus filia- dos em razão do seu desligamento da Carteira de Previdência dos Advoga- dos de São Paulo.

Caso a retenção na fonte já tenha sido realizada , pede a concessão de liminar, para que seja determinado ao Sr. Nome do IPESP que proceda ao pagamento da diferença ou que, no mínimo, adote os procedi- mentos necessários à retificação da natureza e classificação dos aludidos rendimentos, enquadrando-os como não tributáveis, de forma a que os be- neficiários possam compensar o tributo retido ou reavê-lo quando da apre- sentação da Declaração de Imposto de Renda relativa ao ano-base 2019."

Logo, caso deferida a liminar, as autoridades coatoras deverão, quantos aos pagamentos já realizados, (i) proceder à devolução do imposto retido; ou então (ii) realizar a retificação da natureza e classificação das ver- bas, enquadrando-as como não tributáveis, a fim de que os montantes pos- sam ser compensados ou ressarcidos aos contribuintes quando da apresen- tação da Declaração de Ajuste relativa ao ano de 2019.

2.2. Legitimidade das autoridades coatoras

Sustenta também a União que as autoridades aqui indicadas não seriam legítimas para figurar no polo passivo da impetração.

Afirma que o Nome Regional da 8a Região Fiscal da RFB não teria competência para a prática dos atos aqui impugnados, dado que exerceria apenas atividades de cunho gerencial. E acrescenta que a fiscalização competiria às Delegacias situadas neste Estado:

"Em outras palavras, a Nome mandamental buscada pela Impetrante, acaso expedida, será gerenciada e executada pelas Delegacias da Receita Federal do Brasil no Estado de São Paulo, pois são estas unidades adminis- trativas as que detêm a competência institucional para controlar os créditos tributários. Não é de competência do Nome da Receita Federal do Brasil na 3a Região Fiscal, a quem incumbe as atividades de planeja- mento, coordenação e gerenciamento de processos de trabalho e de proje- tos regionais; avaliação da execução dos processos de trabalho; e forneci- mento de apoio técnico, administrativo e logístico para as unidades da regi- ão."

A alegação é descabida. A Impetrante representa, neste writ milhares de filiados, situados nos mais diversos Municípios paulistas. Desse modo, não há dúvida de que apenas o Nome Regional da 8a Re- gião tem competência territorial quanto a todos os indivíduos aqui represen- tados, o que justifica a sua inclusão no polo passivo.

Contrariando a sua assertiva anterior de que a fiscalização ca- be às Delegacias, a União sustenta que tampouco o Nome poderia figurar neste processo, já que não exerce ingerência sobre o IPESP.

Ora, não há qualquer dúvida de que a Receita Federal não exerce poder hierárquico sobre o Nome. No entanto, a indicação das suas autoridades se justifica, visto que: (i) o IRPF é imposto federal; (ii) a União faz jus ao produto da sua arrecadação, salvo em hipóteses excepcionais; e (iii) a RFB tem competência para fiscalizar os contribuintes do imposto, po- dendo autuá-los caso deixem de oferecer à tributação, na declaração de ajuste anual, as verbas que aquela entende tributáveis.

Anote-se, quanto ao ponto (ii) do parágrafo anterior, que a Uni- ão sustenta que os Estados e os Municípios podem apropriar-se unicamente do produto da arrecadação do IRPF incidente sobre os pagamentos feitos aos respectivos servidores e a empregados. É ver a Solução de Consulta Cosit n° 28/2016:

"O direito de o Município apropriar-se do produto da arrecadação do imposto de renda, com base no art. 158, I, da Constituição Federal, de 1988, restringe-se unicamente às retenções sobre os pagamentos efetua- dos a servidores e empregados do próprio Município, de suas autarquias ou das fundações que instituir e mantiver, sendo esses valores diretamente in- corporados às receitas municipais. É considerada fundação instituída e mantida pelo Poder Municipal, a fundação pública criada pelo Município, vinculada a ele administrativa, orçamentária e financeiramente, que esteja sujeita a certas diretrizes e controles típicos dos órgãos públicos municipais e que seja sustentada total ou preponderantemente por recursos oriundos do orçamento municipal.

O produto da arrecadação das retenções do imposto de renda nos demais casos pertence à União, devendo ser recolhido aos cofres fe- derais , por meio de DARF, inclusive nas hipóteses do art. 647 do Regula- mento do Imposto de Renda. Caso tenha havido a retenção, mas o imposto não tenha sido recolhido à União, serão exigidos da fonte pagadora, pela Fazenda Nacional, o imposto, a multa de ofício e os juros de mora."

Este não é o lugar para discutir o acerto ou desacerto da orien- tação acima, que tem sido objeto de intensa polêmica judicial entre os entes da Federação.

Mas é claro que, tratando-se de pagamentos a advogados, a União entenderá que o imposto retido é seu, e que as autoridades federais autuarão quem acaso resistir ao respectivo pagamento (os advogados ex- pulsos do Nome), declarando-os como não tributáveis ao final do exercício.

Manifesta, portanto, a legitimidade das autoridades apontadas: as federais pelas razões aqui expostas, e a estadual por ser quem, à falta de Nome judicial, procederá à retenção e ao recolhimento do imposto, talvez aos cofres estaduais - essa destinação, para os filiados da Impetrante, não faz a menor diferença.

2.3. Competência da Justiça Federal

Alega ainda a União que, caso sejam excluídas as autoridades federais, o feito deverá ser remetido à Justiça Comum.

Duplo desacerto: primeiro porque se está controvertendo sobre tributo federal (e, ademais, não consta que a União tenha renunciado à titu- laridade do produto arrecadado, nos termos da discussão federativa exposta acima).

E segundo porque compete à Justiça Federal apreciar todas as ações em que a OAB figure como parte, tendo em vista a sua natureza de autarquia corporativista. Nesse sentido:

" Competência. Nome dos Advogados do Brasil. Anuidades. Ante a natureza jurídica de autarquia corporativista, cumpre à Justiça

Federal, a teor do disposto no artigo 109, inciso I, da Carta da República, processar e julgar ações em que figure na relação processual quer o Conse- lho Federal da Nome dos Advogados do Brasil, quer Seccional ." (STF, Ple- no, RE n° 00.000 OAB/UF, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJe 22.06.2017)

2.4. Adequação da via eleita

Por fim, aduz a União que a via eleita seria inadequada, dado que a análise do pleito aqui formulado demandaria dilação probatória. E isso por dupla razão:

● primeiro porque seria necessário verificar se as contribuições ora restituídas aos filiados expulsos do IPESP foram ou não deduzidas da base de cálculo do imposto de renda destes no momento em que pagas;

● e segundo porque seria preciso verificar se os valores restituídos correspondem apenas às contribuições pagas ou se compreendem também contribuições da patrocinadora (conceito, aliás, estranho aos planos híbridos como a Carteira dos Advogados) e rendimentos de aplicações financeiras.

A desrazão é manifesta. Isso porque, como demonstrado na inicial, o caso não é de resgate (voluntário) das contribuições vertidas, hipó- tese na qual a tributação é indiscutível sempre que tenha havido dedução no momento inicial.

O que se tem, sim, é restituição unilateral e compulsória, sobre- tudo visto que a portabilidade - alternativa concebida pela lei estadual - é juridicamente inviável, como declarado pela PREVIC.

A constatação espanca as duas objeções de uma vez só. Com efeito, embora quantitativamente idêntico ao saldo da conta individual (por ter sido este, dentre vários possíveis, o critério adotado pelo legislador), o valor recebido pelos advogados defenestrados do IPESP, qualitativamente, apresenta-se como inequívoca indenização por dano emergente.

Que dano? A supressão do direito às futuras aposentadoria e pensão - finitas no tempo e no valor global, é certo, mas prometidas pelo Estado e voluntariamente contratadas pelos advogados filiados à Carteira.

A estes não interessava o recebimento em cota única e em momento a ser decidido pelo Estado, e não por si mesmos ou pelo destino (idade, invalidez ou morte). Se assim fosse, teriam contratado um dos muitos investimentos de curto ou médio prazo disponíveis no mercado.

O que queriam, e o que lhes foi prometido à custa de anos, às vezes décadas de contribuição, era a fruição de um benefício de valor mode- rado, mas de longa duração, compatível com as necessidades próprias da velhice ou da perda, pela família, do provedor ou provedora do seu sustento.

Se é indenização, o pagamento se desliga completamente de sua origem, tornando irrelevantes as discussões sobre tributação ou não dos valores aportados no passado longínquo e sobre a composição da quantia ora recebida (apenas contribuições corrigidas ou algo a mais do que isso) - e desnecessária a produção de provas a respeito desses pontos.

3. DO PEDIDO

Ante o exposto, reitera a Impetrante os pedidos de concessão da liminar e da segurança, nos termos em que formulados na exordial.

Nesses termos, pede deferimento.

São Paulo, 03 de julho de 2019.

Nome

00.000 OAB/UF 00.000 OAB/UF

Nome

00.000 OAB/UF

00.000 OAB/UF-A