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23 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.5.04.0271

Petição - Ação Anotação / Baixa / Retificação

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EXMO. SR. DR. JUIZ DO TRABALHO DA VARA DO TRABALHO DE OSÓRIO/RS

PROCESSO N°: 0000000-00.0000.0.00.0000

PAVITEC DO BRASIL PAVIMENTADORA TÉCNICA LTDA e outras , já qualificadas nos autos do processo em epígrafe, por seus procuradores firmatários, vêm à presença de V. Exa., nos autos da RECLAMAÇÃO TRABALHISTA, que lhes move Nome , apresentar RECURSO ORDINÁRIO ADESIVO , nos termos do artigo 997, § 2°, do Código de Processo Civil, c/c Súmula 283, do TST, requerendo, desde já, seu recebimento, processamento e remessa ao Egrégio TRT da 4a Região, para apreciação e provimento, cuja as razões seguem anexa.

Nestes termos,

pede deferimento.

Porto Alegre, 26 de julho de 2021.

Nome

00.000 OAB/UF

EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 4a REGIÃO

RECORRENTE ADESIVO: PAVITEC DO BRASIL PAVIMENTADORA TÉCNICA LTDA e outra

RECORRIDO ADESIVO: Nome

Ref. Processo n°: 0000000-00.0000.0.00.0000

EMINENTES JULGADORES:

Trata-se de recurso ordinário contra a r. sentença de 1° grau, que julgou a presente demanda parcialmente procedente.

Alegando omissão, a parte reclamada opôs Embargos de Declaração, os quais foram desacolhidos.

Ocorre que, inconformada com a referida decisão a reclamada interpõe o presente recurso com o objetivo de ver modificados os itens que abaixo passa a fundamentar.

I - PRELIMINARMENTE:

A) DO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS INTRÍNSECOS E EXTRÍNSECOS DO PRESENTE RECURSO:

Consoante dicção do art. 996, do CPC, o recurso pode ser interposto pela parte vencida, pelo terceiro prejudicado e pelo Ministério Público, como parte ou como fiscal da ordem jurídica .

Portanto, tendo sido a presente demanda julgada parcialmente procedente, a reclamada possui legitimidade e interesse recursal.

Por sua vez, diz o art. 895, I, da CLT, que c abe recurso ordinário para a instância superior das decisões definitivas ou terminativas das Varas e Juízos, no prazo de 8 (oito) dias .

Tal artigo, combinado com o disposto na Súmula 283, do TST, revela ser possível a interposição do presente recurso na modalidade adesiva ao recurso do reclamante.

Assim, plenamente cabível a interposição do presente recurso.

Quanto à tempestividade, a intimação da r. decisão que conheceu o recurso ordinário interposto pelo reclamante e intimou a reclamada para apresentar contrarrazões foi disponibilizada às partes no dia 15/07/2021 (quinta-feira), devendo ser considerada publicada no dia 16/07/2021 (sexta- feira), começando-se a contar o prazo recursal no primeiro dia útil seguinte (art. 224, do CPC, c/c , da CLT), 19/07/2021 (segunda-feira).

Assim, conforme a nova redação do art. 775, da CLT, os prazos serão contados em dias úteis, é, portanto, tempestivo o presente recurso.

Por fim, a reclamada deixa de juntar as guias de depósito e custas processuais ante seu pedido de concessão de justiça gratuita.

Deste modo, preenchidos todos os requisitos, requer seja conhecido o presente recurso.

B) DA NULIDADE DA SENTENÇA:

As reclamadas, na petição de ID fecf079, referiu sua inconformidade com o modo como aprazada as audiências aprazadas para o dia 14/04.

Isso porque, no dia referido, foram aprazadas foram aprazadas 06 audiências, todas na modalidade telepresencial, sendo que todos os reclamantes são representados pela mesma advogada, Dra Nome.

Todos os reclamantes estavam presentes na ocasião, inexistindo qualquer garantia de que trocas de informações não estavam ocorrendo entre eles.

Mais, para a surpresa das partes e ao arrepio da lei, sem qualquer aviso prévio pelo juízo, foi feito uma ata única e uma só oitiva das testemunhas para os processos pautados para a manhã e para a tarde.

Ou seja, os processos foram pautados como se fossem únicos.

Tal fato resultou na impossibilidade de oitiva de testemunha devidamente convidada para o ato (ID 5863bae). Quando a reclamada disse que só ouviria uma das testemunhas, não fora informada que o juízo procederia da forma referida (uma só audiência abrangendo três processos distintos).

Ademais, tivesse sido observado o rito adequado, ainda que a prova fosse considerada preclusa na primeira audiência, nada impediria de que fosse realizada para as seguintes.

Portanto, há claro cerceamento de defesa na prova da reclamada, razão pela qual a anulação da sentença para a oitiva da testemunha arrolada é medida imperativa.

II - DO MÉRITO:

A) DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA E DO RECOLHIMENTO DAS CUSTAS E DO DEPÓSITO RECURSAL:

A legislação pátria é clara no sentido de que a pessoa jurídica pode ser beneficiária da Justiça Gratuita, desde que haja prova inequívoca nos autos da impossibilidade de arcar com as custas processuais (Lei 7.115/1983), sendo possível, inclusive, o deferimento do benefício da gratuidade de justiça em sede recursal, com a consequente isenção das despesas processuais, na forma da OJ 269 da SBDI-1/TST.

Nesse sentido é o artigo 3°, da Lei 1.060/1950, com a redação dada pela Lei Complementar 132/2009, que dispõe sobre o benefício da assistência judiciária e compreende, entre outras, as seguintes isenções:

Art. 3°. A assistência judiciária compreende as seguintes isenções:

I - das taxas judiciárias e dos selos; [...]

VI - das despesas com a realização do exame de código genético - DNA que for requisitado pela autoridade judiciária nas ações de investigação de paternidade ou maternidade.

VII - dos depósitos previstos em lei para interposição de recurso, ajuizamento de ação e demais atos processuais inerentes ao exercício da ampla defesa e do contraditório.

Parágrafo único. A publicação de edital em jornal encarregado da divulgação de atos oficiais, na forma do inciso III, dispensa a publicação em outro jornal.

Igualmente, a Lei 13.477/2017, no parágrafo 4°, do art. 790, estabelece que o benefício da justiça gratuita será concedido à parte que comprovar insuficiência de recursos para o pagamento das custas do processo.

Desta forma, as normas em questão vão ao encontro da Constituição, que contempla a garantia à assistência judiciária integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos (art. 5°, LXXIV), sem distinção quanto aos beneficiários.

Por seu turno, a jurisprudência do TST, em seu papel uniformizador, é no sentido de que a concessão da assistência judiciária gratuita à pessoa jurídica está atrelada à prova inequívoca de sua insuficiência econômica, conforme dispõe o art. 790, §4°, da CLT após a reforma trabalhista.

No mesmo sentido, a redação da Súmula n° 463, item II, do TST, reeditada com alterações decorrentes do CPC de 2015, litteris : "no caso de pessoa jurídica, não basta a mera declaração: é necessária a demonstração cabal de impossibilidade de a parte arcar com as despesas do processo."

No caso dos autos, a reclamada, conforme documentos anexos, comprova sua hipossuficiência econômica.

Desta forma, diante da efetiva comprovação pela reclamada de sua insuficiência econômica, o que não lhe permite arcar com as despesas decorrentes do processo, requer seja deferida a concessão ao benefício da justiça gratuita.

Consequentemente, da mesma forma, ao contrário do entendimento do D. Julgador, nos termos do art. 899, § 10, da CLT, sendo a reclamada beneficiária da justiça gratuita, está isenta do recolhimento do depósito recursal, bem como o art. 98, § 1°, I, do CPC, isenta o beneficiário das custas judiciais.

Assim, restando cabalmente comprovada a insuficiência de recursos da reclamada, ora recorrente, requer seja provido o presente recurso, a fim de que seja concedida a assistência judiciária gratuita requerida, com a consequente admissibilidade do recurso, eis que isenta do recolhimento do depósito recursal.

Em relação ao tempo do pedido, nos termos do art. 99, do CPC, c/c OJ 269, I, do TST, o pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado em recurso, sendo que o art. 101, § 1°, da legislação adjetiva, diz que o recorrente estará dispensado do recolhimento de custas até decisão do relator sobre a questão, preliminarmente ao julgamento do recurso .

Assim, caso seja indeferido o presente pedido, o que se admite por cautela, consoante dicção dos arts. 99, § 7°, e 101, § 2°, ambos do CPC, c/c OJ 269, II, do TST, requer seja concedido ao ora recorrente prazo para que seja efetuado o preparo.

B) DAS ALEGADAS HORAS EXTRAS:

A reclamada foi condenada ao pagamento de horas extras com base no depoimento da testemunha do reclamante.

Analisando-se o depoimento, percebe-se que o mesmo inicia referindo que o reclamante Nome trabalhava na usina de asfalto .

Posteriormente, diz a testemunha que as atividades do depoente não envolviam ficar na usina durante toda a jornada já que ia e voltava aos locais de obras e ia também à Porto Alegre .

Diz, ainda, que o depoente chegava em torno das 07horas e Nome e Valdir já estavam; que a jornada do depoente encerrava às 17h30min, nem sempre na usina, às vezes no trecho de obra; que às vezes a usina estava "rodando" e os reclamante Valdir e Nome permaneciam nas atividades após às 17h30min, mas o depoente não sabe dizer até que horas .

É inviável, logo, ser considerado o depoimento supra.

Isso porque, a testemunha foi clara ao referir que não trabalhava no mesmo local do reclamante.

Mais, a testemunha não via o reclamante chegar, muito menos sair.

Ora, excelências, ainda que se considere o depoimento da testemunha em questão, não para desconsiderar o fato de chegar antes das 07h não é o mesmo que chegar às 05h.

Portanto, é de rigor concluir que restou comprovada a validade dos cartões pontos, uma vez que o reclamante tinha acesso aos seus cartões ponto tanto no início, quanto no final da sua jornada de trabalho.

Analisando-os, consequentemente, percebe-se que tais documentos retratam a carga horária efetivamente cumprida pelo reclamante: das 07h30min às 17h30min, com 1h de intervalo intrajornada, de segunda a quinta-feira, e das 07h30min às 16h30min às sextas-feiras, também com 1h de intervalo, em um total de 44 horas semanais, respeitando, assim, o disposto nas cláusulas 33a, da CCT 2014/2015, 25a, das CCTs 2015/2016, 2016/2017, 2017/2018 e cláusula 22a, da CCT 2018/2019 anexas.

Portanto, deve ser reformada a sentença neste sentido.

C) DO ALEGADO INADIMPLEMENTO SALARIAL:

A reclamada foi condenada, dentre outras parcelas, ao pagamento das diferenças de salário relativo aos meses de 02/2019 em diante (nesse período recebeu apenas o montante total de R$ 00.000,00), no valor de R$ 00.000,00 .

Na peça portal (ID. 2eca9dc - Pág. 2), o reclamante, sobre o tema, alegou que, quando do término do contrato, não havia recebido o salário relativo aos meses de 02/2019 em diante, sendo que nesse período recebeu apenas alguns poucos vales semanais, totalizando aproximadamente o montante de R$ 00.000,00 no período ( sic ).

Ocorre que a reclamada comprovou ter quitado, ainda que de forma parcelada, parte dos valores a que faria jus o reclamante no período.

Conforme comprovantes de ID d9f35a0 (Pág. 2), a reclamada comprovou o pagamento de R$ 00.000,00 no período compreendido entre os dias 08/03/2019 e 26/04/2019.

Tendo-se em mente o valor líquido a que faria jus o reclamante à título de salário, conforme contracheques de 2018 anexados (ID b03618b), o reclamante, recebeu, em média, R$ 00.000,00 líquidos, o que, multiplicado por três meses, dá o montante de R$ 00.000,00.

Logo, deve ser autorizado o abatimento do valor de R$ R$ 00.000,00, comprovadamente recebido pelo reclamante, seja através de depósitos bancários, seja através de recibos devidamente assinados, e não somente de R$ 00.000,00.

D) DO SUPOSTO DANO MORAL:

O direito à indenização por dano moral está assegurado constitucionalmente nos termos de normas expressas, segundo as quais "é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou a imagem" e aqueloutra que diz serem "invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação."

Nos termos do direito comum (civil), desde velhas datas, há previsão legal segundo a qual "aquele que por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano."

Aquele que, por meio de uma conduta dolosa ou culposa, infringe um dever jurídico e causa danos a terceiros, deve responder pelo ressarcimento dos prejuízos.

Nome conceitua a responsabilidade civil como "a relação jurídica consistente no dever garantido por lei, obrigação ou contrato, de reparar no campo civil, o dano moral ou patrimonial causa por ato próprio do agente ou por pessoal, animal, coisa ou atividade sob a sua tutela." (in Danos Morais no Direito do Trabalho, Renovar, 3a edição, 2007, p. 21/22)

Desse modo, para que nasça o direito à reparação civil, devem ser observados os seguintes requisitos: conduta culposa, dano patrimonial ou extrapatrimonial e nexo de causalidade entre a conduta e o dano.

É também responsável pela reparação civil o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele (Código Civil, art. 932, III).

Nesse contexto, evidenciada a responsabilidade do empregador no ato lesivo, mediante a caracterização da culpa (negligência), relação de causalidade e o dano, impõe-se o pagamento das indenizações que objetivam diminuir a perda sofrida.

O conceito de moral é indissociável do de honra (in: Dicionário Eletrônico Houaiss da Língua Portuguesa. V. 1.0). A honra nada mais é do que

o conceito que se tem em relação a si mesmo (elemento subjetivo), e o conceito que terceiros têm de uma pessoa, que é a reputação (elemento objetivo).

É certo que a configuração do dano moral somente é aferível quando a prova é insofismável, não deixando margem à dúvida quanto à repercussão do sofrimento causado à vítima.

No caso dos autos, da própria narrativa da inicial não decorre dano moral a ser indenizado.

Isso porque , no caso dos autos, o próprio reclamante confessa que foram, supostamente, inadimplidos poucos meses.

Ademais, consoante demonstrado acima, o valor devido foi metade do valor da condenação.

Portanto, deve ser reformada a sentença de origem.

E) DOS HONORÁRIOS:

Uma vez deferida o benefício da gratuidade da justiça à reclamada, inviável sua condenação ao pagamento de honorários sucumbenciais.

O inciso LXXIV, do art. 5°, da CF, não deixa dúvidas de que o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos .

Mais, estando o inciso suprarreferido inserido no rol de Direitos Fundamentais, constitui-se como Cláusula Pétrea (art. 60, §4°),

Se o legislador infraconstitucional, que produz a lei, não pode alterar restritivamente uma cláusula pétrea, tampouco o julgador pode fazê-lo no momento da aplicação da norma no caso concreto.

Sob o prisma da hermenêutica, a simples leitura do inc. LXXIV não deixa dúvida a permitir qualquer intepretação, quanto mais restritiva.

Logo, não restam dúvidas de que à reclamada não cabe o pagamento de honorários advocatícios.

Em face do exposto, outra solução não há ao presente feito, senão o reconhecimento de que não cabe às reclamadas o pagamento dos honorários advocatícios, reformando-se a sentença neste aspecto.

Por todo o exposto, requer:

a) seja conhecido e julgado o presente recurso, eis que atendidos os pressupostos extrínsecos e intrínsecos;

b) seja concedido à reclamada o benefício da assistência judiciária gratuita, eis que preenchidos todos os requisitos necessários, ou, não sendo este o entendimento, seja-lhe concedido prazo para efetuar o preparo recursal;

c) seja anulada a sentença por cerceamento de defesa ou, não sendo este o entendimento, seja julgado procedente o presente recurso, reformando-se a sentença de primeiro grau, para:

c.1) afastar a condenação das reclamadas ao pagamento de horas extras;

c.2) o abatimento do valor de R$ R$ 00.000,00, comprovadamente

recebido pelo reclamante;

c.3) afastar a condenação das reclamadas ao pagamento de danos morais;

c.4) afastar a condenação das reclamadas ao pagamento do honorários sucumbenciais;

d) Requer, ainda, seja considerada prequestionada a matéria ora exposta.

Nestes Termos,

Pede Deferimento

Porto Alegre, 26 de julho de 2021.

Nome

00.000 OAB/UF