jusbrasil.com.br
8 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.8.26.0577

Contrarrazões - TJSP - Ação Dano ao Erário - Ação Civil de Improbidade Administrativa - de Ministério Público do Estado de São Paulo contra Câmara Municipal de São José dos Campos e Celeste Construtora

Entre no Jusbrasil para imprimir o conteúdo do Jusbrasil

Acesse: https://www.jusbrasil.com.br/cadastro

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 1a VARA DA FAZENDA PÚBLICA DO FORO DA COMARCA DE SÃO JOSÉ DOS CAMPOS - SP.

Processo n° 0000000-00.0000.0.00.0000

A CÂMARA MUNICIPAL DE SÃO JOSÉ DOS CAMPOS , devidamente qualificada nos autos do processo supracitado, vem, respeitosamente perante Vossa Excelência, por meio de seu representante legal, Nome, também já qualificado, apresentar suas Contrarrazões ao Recurso de Apelação, interposto pelo Ministério Público do Estado de São Paulo .

Pelo exposto, após a respectiva juntada, requer sejam remetidos os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Termos em que,

Pede deferimento.

São José dos Campos, 13 de julho de 2020.

Nome Advogado

00.000 OAB/UF

CONTRARRAZÕES AO RECURSO DE APELAÇÃO

APELANTE: Ministério Público do Estado de São Paulo

APELADA: CÂMARA MUNICIPAL DE SÃO JOSÉ DOS CAMPOS

Origem: Processo n° 0000000-00.0000.0.00.0000 - Ação Civil Pública por Improbidade Administrativa c/c Anulação Contratual e Ressarcimento ao Erário - 1a Vara da Fazenda Pública da Comarca de São José dos Campos/SP

EGRÉGIO TRIBUNAL,

COLENDA CÂMARA,

ÍNCLITOS JULGADORES,

Trata-se de Ação Civil Pública por Improbidade Administrativa c.c. Anulação Contratual e Ressarcimento ao Erário, interposta pelo Ministério Público, por meio da qual busca o d. Órgão Ministerial a nulidade da Tomada de Preços n° 01/2018 e de seu correspondente contrato administrativo n° 09/2018, com a condenação dos requeridos Nome, Nome B. e Silva e Mendonça & Martins Serviços Especializados Ltda. nos termos do artigo 12, inciso II, da Lei 8.429/92.

A ação foi julgada totalmente IMPROCEDENTE, senão vejamos:

(...)

Por todo o exposto, JULGO IMPROCEDENTE a demanda e em consequência revogo a antecipação de tutela de fls. 1206/1207 e 1374. Sem condenação em custas e honorários nos termos do art. 18 da Lei 7.347/85. Publique-se, sob registro automático (Provimento CG 27/2016). Intimem-se. Com o trânsito em julgado, arquivem-se os autos.

Entretanto, inconformado com a r. sentença de mérito, o Ministério Público recorre, buscando através do Recurso de Apelação a reforma do r. decisium para declarar a nulidade da Tomada de Preços 01/2018 e de seu correspondente contrato administrativo n° 09/2018, e, ainda, a condenação dos Apelados nos termos do artigo 12, inciso II, da Lei 8.429/92, por violação do artigo 10, inciso VIII e do artigo 11, caput e inciso I, ambos da Lei n.° 8429/1992.

Não obstante, deve o recurso ora interposto ser improvido, haja vista que a r. decisão de mérito foi proferida em total consonância com as provas e os fatos narrados nos autos do processo, e ainda, nos exatos termos da legislação vigente e da jurisprudência de nossos tribunais, não havendo que se falar em sua reforma.

DA TEMPESTIVIDADE

Primeiramente, cumpre informar ao D. Juízo que as presentes Contrarrazões ao Recurso de Apelação estão sendo apresentadas de forma tempestiva, considerando que a publicação para apresentação das mesmas ocorreu no Diário Oficial do dia 24/06/2020 (quarta-feira), tendo iniciando o prazo de 15 (quinze) dias no primeiro dia útil subsequente, qual seja, 25/06/2020 (quinta-feira), com previsão de término para o dia 15/07/2020 (quarta-feira), sendo, portanto, tempestiva a apresentação das presentes contrarrazões recursais.

DA MATÉRIA OBJETO DO RECURSO DE APELAÇÃO

Busca o Ministério Público a reforma da r. sentença de mérito, trazendo em seu recurso de Apelação inconformismo pautado no entendimento de direcionamento da contratação, com propósito de frustrar o processo licitatório e obter em proveito próprio fins escusos e ilícitos, em ofensa ao artigo 10 inciso VIII e artigo 11 inciso I, ambos da Lei n° 8.429/92, Lei de Improbidade Administrativa.

Não obstante, tais insurgências foram apresentadas sem qualquer amparo probatório ou legal, passível de modificação da sentença de mérito que julgou a demanda totalmente improcedente, devendo esta ser mantida, o que desde já se requer.

DA ESCOLHA DO OBJETO/ELABORAÇÃO DO TERMO DE REFERÊNCIA

Infere-se do Recurso de Apelação a alegação de um conluio com a finalidade de frustrar o processo licitatório realizado pela Câmara Municipal, principalmente no sentido de imputar aos Apelados um fadado direcionamento para empresa vencedora desde a elaboração da fase de planejamento da licitação até elaboração do edital e termo de referência.

Contudo, malgrado inexistir qualquer prova ou indício mínimo das acusações, esta Apelada traz à baila os fundamentos quanto à decisão interna e o planejamento para o objeto que respeitou todos os preceitos que regem a boa conduta e probidade dos atos administrativos

Dentre as ações de qualidade e eficiência que a Câmara desenvolveu nos últimos anos, estão a virtualização e digitalização dos processos, programa de reuso da água e o programa de eficiência energética, objeto desta ação.

Visando dar início aos procedimentos, esta Apelada se reuniu com a concessionária do serviço público de energia buscando orientação e ações daquela companhia para consecução de projetos e serviços de gestão eficiente da energia.

A partir daí, e com orientação da Concessionária, principalmente em razão dos altos custos para celebração de convênio (aproximadamente R$ 00.000,00) apresentado pelo Diretor da EDP São Paulo, esta Apelada iniciou algumas pesquisas em busca de viabilizar o projeto e reduzir os gastos com energia elétrica.

Estas pesquisas se deram principalmente nos sites da EDP (https://www.edp.com.br/) e da ANEEL (https://www.aneel.gov.br/programa-eficiencia-energetica), onde possibilitou a Câmara Municipal elaborar o memorial descritivo respeitando e seguindo os parâmetros técnicos necessários, notadamente sobre o manual dos procedimentos do programa de eficiência energética.

O memorial descritivo segue detalhadamente a regulamentação, normas técnicas e procedimentos em consonância com o que é exigido pela ANEEL.

Já a planilha orçamentária seguiu a mesma premissa, já que usufruiu de simuladores disponíveis na rede em sites especializados possibilitando a elaboração dos quantitativos, os quais posteriormente foram orçados.

Assim, vê-se que todo o planejamento e elaboração do Edital e seus anexos se deram em respeitos aos princípios norteadores que regem as contratações públicas, decisão que se iniciou com planejamento interno, passando por reuniões com concessionaria de serviço público e finalizando com referências balizadas em normas técnicas, sem qualquer direcionamento ou tese de conluio prévio com qualquer empresa.

DO ATENDIMENTO AO PARECER JURÍDICO/OBSERVÂNCIA AOS PRECEITOS EXCLUSIVAMENTE JURÍDICOS / POSSIBILIDADE DE DIVERGÊNCIA QUANTO A OUTRAS QUESTÕES TÉCNICAS

Aduz o Apelante que esta Apelada desprezou orientação contida no parecer da assessoria jurídica da Casa de Leis que continha inúmeros apontamentos feitos contra a minuta submetida a apreciação jurídica.

Ocorre que, ao contrário do contido na inicial, esta Apelada atendeu e realizou alterações sugeridas no parecer, notadamente quanto as questões que atinavam a seara jurídica, conforme despacho fundamentado da Secretaria da Câmara Municipal contido às fls.344/354.

Porém, em determinados assuntos como melhoria da justificativa da necessidade de contratação, capacitação de Comissão de Licitação, definição do termo "Administração Pública" no edital, insurgência quanto a numerações, termos repetidos, detalhamento técnico de engenharia e etc, fogem a questão jurídica, passam por simples correções gramaticais ou de forma e adentram muitas vezes na decisão administrativa.

Até mesmo sobre determinadas divergências o Secretário Geral, também Apelado, realizou acurada e fundamentada justificativa em todos apontamentos feitos.

Assim, a dedicada e detalhada verificação do edital muito contribuiu para regular decisão sobre sua revisão. Contudo, não se pode impor ao administrador conduta ímproba quando não há o acompanhamento integral do parecer, principalmente em questões não jurídicas ou quando não refutadas por fundamentada decisão.

Esse foi o entendimento proferido pelo E. STF no julgamento do MS n° 24.07318, o relator, Min. Carlos Velloso que assim se manifestou em seu voto:

"O parecer emitido por procurador ou advogado de órgão da administração pública não é ato administrativo. Nada mais é do que senão opinião emitida pelo operador do direito, opinião técnico-jurídica, que orientará o administrador na tomada da decisão, na prática do ato administrativo, que constitui na execução ex officio da lei." (Ementário n° 2130-2, j. em 06/11/2002, DJ 31/10/200).

Noutro excerto a Suprema Corte também se manifestou no sentido de somente ser vinculante o parecer quando da hipótese de vício que impeça a celebração do ato, diversamente quando há correções dos apontamentos realizados:

"Ao contrário do que pretende fazer crer o Impetrante, a natureza vinculante de pareceres jurídicos em matéria de licitações somente se revela quando o órgão técnico aponta a existência de vício formal ou material que impeça ou desaconselhe (MS 29137, Relatora Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe 28.02.2013)".

DA ESCOLHA DA ‘TOMADA DE PREÇOS’: DA DISPENSA DO PROJETO BÁSICO

Primeiramente, cumpre esclarecer que o objeto do certame é a prestação de serviços especializados na elaboração e execução de projeto de eficiência energética e geração distribuída em prédio público com fornecimento de mão de obra e materiais.

Assim, diante do exposto acima, tem-se que a modalidade "Tomada de Preços" se mostrou a única opção válida para o objeto, principalmente em razão da natureza dos serviços e pelo valor estimado.

Como é cediço, o pregão, a despeito da inovação e agilidade a que se propõe, não é modalidade apta em objetos que envolvam certa complexidade técnica, sendo somente aceitável para as contratações de aquisição de bens ou serviços comuns.

A lei especial que regulamenta o Pregão assim dispõe:

Lei n° 10.520/2002:

Art. 1° Para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na modalidade de pregão, que será regida por esta Lei.

Art. 5° A licitação na modalidade de pregão não se aplica às contratações de obras e serviços de engenharia, bem como às locações imobiliárias e alienações em geral, que serão regidas pela legislação geral da Administração.

Pela verificação do objeto e do memorial descritivo do edital (fls. 62/93), os serviços e materiais adquiridos denotam exigência técnica específicas, não são caracterizados como serviços comuns.

Nesse sentido o E. Tribunal de Contas Paulista vem se manifestando:

Processo: TC-013229/989/17-3.

Assunto: representação em face do edital do Pregão Presencial n° 051/2017, processo n° 69/2017, do tipo menor preço por lote, promovido pela Prefeitura Municipal de Monte Mor, tendo por objeto o registro de preços para contratação de empresa especializada para aquisição de materiais e serviços de instalação de divisórias, cobertura galvanizada e policarbonato, forro de PVC e manutenção com limpeza e higienização em aparelhos de ar condicionado, instalação e materiais elétricos e persianas , material e mão de obra de piso laminado, bem como instalações, barreiras físicas para pombos, material e instalação e mão de obra de pintura dos prédios públicos de diversos setores da Municipalidade, pelo período de 12 meses, de acordo com o memorial descritivo, ANEXO I.

"À vista dos pronunciamentos da Secretaria-Diretoria Geral e do Ministério Público de Contas, é de rigor o reconhecimento de que a adoção do sistema de registro de preços para serviços que serão prestados de forma contínua e a inclusão, no objeto, de serviços que não se enquadram na categoria de "comuns", para os fins e efeitos do artigo 1° da Lei 10.520/02, encerram vício de origem insanável que inviabiliza o prosseguimento da licitação na forma concebida pela Municipalidade. (g.n).

Desta feita, diante da impossibilidade de realização de Pregão restou a devida eleição da modalidade Tomada de Preço, notadamente pela natureza dos serviços e pelo valor estimado, em consonância com o art. 23, I, "b" da Lei n° 8666/93, combinado com o Decreto n° 9412/2018.

Nesse contexto, importante ratificar o entendimento do Nobre Magistrado quando da prolação da sentença de mérito, no sentido de que "dentre o objeto do contrato encontra-se a instalação de captação de energia fotovoltáicas, troca de lâmpadas e educação e orientação dos usuários, não necessitando de um "projeto básico" propriamente dito, sendo suficiente a exposição do objetivo de economia energética pretendida de 95% e a especificação mínima dos materiais disposta no memorial descritivo" . (grifos nossos).

Ou seja, não se trata de ‘obra’, sendo, portanto, desnecessária a apresentação de projeto básico e quantitativo. Não obstante, tem-se que todas as exigências, normas e legislações pertinentes ao objeto e necessárias para a execução do serviços encontram-se efetivamente descritas no Anexo 3 - Memorial Descritivo (fls. 62/93), parte integrante do Edital de Licitação - Tomada de Preços n° 001/2018 . E, ainda, como se pode constatar do Edital, trata-se de serviços e instalação ou substituição de materiais.

Desta forma, entende esta Câmara, ora Apelada, que o Memorial Descritivo mostra-se apto para o objeto da licitação, dada a descrição de todas as características do respectivo serviço existentes no mesmo, atendendo, assim, aos pressupostos contidos no art. 6°, IX, da Lei 8.666/93.

Esclarece esta Apelada que o critério adotado para este certame é adverso ao de uma obra, trata-se de um CONCEITO que tem como objetivo a Implantação dos Procedimentos do Programa de Eficiência Energética - PROPEE - ANEEL, nada mais é que a promoção do uso seguro, eficiente e racional de energia elétrica em todos os setores da economia, neste caso o Setor Público, por meio de ações que demonstrem a importância e a viabilidade econômica, combate ao desperdício e de melhoria da eficiência energética de equipamentos, processos e usos finais de energia.

Para isso, busca-se maximizar os benefícios públicos da energia economizada e da demanda evitada no âmbito desses procedimentos. Objetiva-se, enfim, a transformação do mercado de energia elétrica, estimulando o desenvolvimento de novas tecnologias e a criação de hábitos e práticas racionais de uso da energia elétrica.

Destacam-se abaixo algumas ações que, além da troca de equipamentos existentes por outros mais eficientes, fazem parte do escopo:

a. Conscientização, treinamento e capacitação;

b. Mudança dos hábitos de consumo dos servidores e usuários;

c. Gestão energética;

d. Avaliação do contrato de demanda;

e. Conceito como instrumento de políticas públicas;

f. Avaliação constante e sistemática dos resultados obtidos, com redefinição das ações sempre que necessário dentro do contexto de uma política nacional de eficiência energética;

g. Geração de energia elétrica a partir de fontes incentivadas.

DA ALEGAÇÃO DE AGLUTINAÇÃO DE SERVIÇOS E BENS NA AQUISIÇÃO, SEM JUSTIFICATIVA E COMPROVAÇÃO TÉCNICA DA EFETIVA ECONOMICIDADE

Improcedem as alegações de aglutinação de serviços e bens na aquisição, sem justificativa e comprovação técnica da efetiva economicidade, haja vista a impossibilidade de individualização dos serviços prestados, conforme fartamente demonstrado.

Diante da análise dos contornos técnicos específicos, restou demonstrada a necessidade de se reunir todos os serviços, sendo tal reunião devidamente justificada no memorial descritivo, no qual contém todas as ponderações econômicas e gerenciais, dentre outros.

A necessidade de reunião dos serviços prestados, inclusive, foi reconhecida e fundamentada, quando da prolação da sentença de mérito que julgou a demanda improcedente, a qual deve ser mantida, o que desde já se requer.

DAS ALEGAÇÕES DE EXISTÊNCIA DE CLÁUSULAS RESTRITIVAS À LICITAÇÃO E DE DIRECIONAMENTO NA CONTRATAÇÃO

De igual modo, improcede a alegação de existência de cláusulas restritivas à licitação para suposto direcionamento da contratação à pessoa jurídica de propriedade de pessoa diretamente relacionada com a Administração.

A impropriedade de tal alegação pode ser constatada, além da constatação de ausência de qualquer prova nesse aspecto, através da manifestação do próprio Apelante (fls. 19), na qual declara que o "Edital do certame foi retirado por 40 (quarenta) possíveis interessados, sendo que 3 (três) destas quarenta empresas efetuaram a vistoria prévia, restando uma credenciada e posteriormente contratada", sendo esta última a empresa Celeste Construtora Ltda., atual denominação de Mendonça & Martins Serviços Especializados Ltda.

DA ALEGAÇÃO DE ILEGALIDADE NO FATO DA EMPRESA CONTRATADA TER-SE ADEQUADO À ESPÉCIE POUCOS MESES ANTES DO CERTAME

De igual modo, improcede a alegação de ilegalidade ante o fato da empresa contratada ter se adequado à espécie poucos meses antes de sua participação no certame.

Não há na Lei de Licitações e tampouco na Jurisprudência nenhum óbice quanto à prévia alteração do objeto social da empresa para se adequar ao certame licitatório.

DA INEXISTÊNCIA DE PROVA DE DANO CAUSADO À CÂMARA MUNICIPAL DE SÃO JOSÉ DOS CAMPOS: DA IMPOSSIBILIDADE DE PRESUNÇÃO DO DOLO

Ao contrário do entendimento exposto pelo Apelante em seu recurso, NÃO SE ADMITE DANO ‘PRESUMIDO’ AO ERÁRIO,

Assim, entender que o ora Apelado deve responder por eventual Dano ao Erário, SEM ACOSTAR UM DOCUMENTO SEQUER, APTO A COMPROVAR TAL ALEGAÇÃO, é completamente descabido e ilegal, considerando a impossibilidade de se ter o elemento ‘presunção’ quando da apuração de eventual Dano ao Erário.

A acusação de direcionamento na contratação, apresentada pelo D. Representante do Ministério Público, a qual fundamenta seu pedido de condenação de dano ‘presumido’ ao erário, não deve ser acolhida, uma vez que não foi acostado aos autos qualquer documento apto a provar o recebimento, pelos Apelados, de qualquer benefício advindo da licitação, inexistindo, em razão disso, nexo de causa e efeito.

A Jurisprudência pacificou entendimento, segundo o qual inexiste o reconhecimento de prática de ato de improbidade administrativa sem o efetivo dano, ou seja, inexistindo, assim, o dano hipotético, relacionando o artigo 10 da Lei n° 8.429/92 ao efetivo prejuízo patrimonial. Vejamos:

"APELAÇÃO - Ação civil pública - Apuração de responsabilidade por improbidade administrativa - Município de Cedral - Suposto direcionamento de procedimento licitatório, na modalidade convite - Contratação de empresa para reforma e ampliação do Centro Municipal de Educação Infantil - "CEMEI Santo Atonio" - Alegação de que não teria sido observado o número mínimo de participantes no certame em razão da simulação da existência de uma das empresas concorrentes - Sentença de parcial procedência - Recursos do Ministério Público e do ex-Prefeito, com pedido de concessão do benefício da justiça gratuita - Gratuidade deferida em sede recursal - Elementos de prova que não demonstram o alegado conluio entre os requeridos no procedimento licitatório - Dolo que não pode ser presumido - Dano ao erário não demonstrado - Impossibilidade de condenação em ressarcimento de dano hipotético - Não cabimento da responsabilização dos requeridos, nos termos dos artigos 10 e 11 da Lei n° 8.429/92 - Apelação do ex- Prefeito a que se dá provimento, negado provimento ao recurso do autor.

(TJSP; Apelação Cível 1003513-55.2015.8.26.0576; Relator (a): Maria Olívia Alves; Órgão Julgador: 6a

Câmara de Direito Público; Foro de São José do Rio Preto - 2a Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 17/10/2017; Data de Registro: 28/04/2020)." (grifos nossos).

Da recente decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de Repercussão Geral, afetada em ação com TEMA 897, fixando a tese segundo a qual "SÃO IMPRESCRITÍVEIS AS AÇÕES DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO FUNDADAS NA PRÁTICA DE ATO DOLOSO TIPIFICADO NA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA" é inaplicável ao caso em apreço, haja vista a inexistência de prova de Dano ao Erário.

E sobre tal tema, inclusive, já se pronunciou este E. Tribunal de Justiça nesse sentido, vejamos:

"AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. Licitação irregular. Alegação de prescrição. Reconhecimento parcial. Se o mandato de Prefeito (exercido pelo réu) terminou em 31.12.2012, o prazo cinco anos (previsto no artigo 23, inciso I, da Lei n° 8.429, de 02 de junho de 1992), teve início em 01/01/2013; e se consumou em 31/12/2017, enquanto a presente ação foi proposta somente em 06/02/2018. Prescrição reconhecida no que se refere à pretensão de anulação do contrato e das sanções envolvendo perda de função pública, suspensão de direitos políticos, multa civil e proibição de contratar e obter benefícios. Posicionamento que deve prevalecer, mesmo que o réu tenha sido reeleito no cargo de Prefeito no ano de 2016, pois, as causas interruptivas ou suspensivas da prescrição são taxativas, e não contemplam em seu rol a hipótese (alegada nos autos) de exercício de novo mandato ou cargo comissionado. Dano ao erário. Imprescritibilidade (Tema 897 do STF). Ressarcimento, entretanto, que só teria sentido se ficasse comprovado prejuízo patrimonial efetivo pois, conforme jurisprudência do STJ, "a tipificação da lesão ao patrimônio público (art. 10, caput, da Lei 8429/92) exige a prova de sua ocorrência, mercê da impossibilidade de condenação ao ressarcimento ao erário de dano hipotético ou presumido". Sentença de improcedência. Reexame necessário desprovido (TJSP; Remessa Necessária Cível 1000408- 89.2018.8.26.0374; Relator (a): Ferreira Rodrigues; Órgão Julgador: 4a Câmara de Direito Público; Foro de Morro Agudo - Vara Única; Data do Julgamento: 07/10/2019; Data de Registro: 14/10/2019)". (grifos nossos).

OS BENEFÍCIOS ADVINDOS DO OBJETO LICITADO ATÉ O MOMENTO

Excelências, muito embora já se tenha demonstrado e provado de forma efetiva que a Licitação foi realizada dentro da Legalidade (que é justamente o conflito suscitado pelo D. Representante do Ministério Público, ora Apelante), importante trazer ao Nobres Julgadores, de forma pontual, os benefícios que o objeto licitado trouxe ao Município até o presente momento.

Em respeito à economicidade aferida pela implantação do programa de eficiência energética, além de ir ao encontro das orientações dos órgãos de controle, resta clara e evidente a economia de gastos de energia com aplicação do plano de eficiência a ser implementado.

O investimento realizado seria quitado em 3 (três) anos com a redução considerável do consumo de energia, com a Implantação dos Procedimentos do Programa de Eficiência Energética - PROPEE - ANEEL, considerando ainda, o crédito acumulado de carbono de aproximadamente 230 (duzentos e trinta) ton/ano.

Já a "geração de energia a partir de fontes incentivadas" - item 3.1. e do Anexo 3 do edital 001/2018, é uma das etapas do certame, sendo uma ação intermediária, pois, o conceito tem como objetivo principal a redução máxima do consumo e demanda de energia elétrica, através da substituição de equipamentos obsoletos por novas tecnologias aumentando a vida útil e reduzindo a manutenção, mudança dos hábitos de consumo, uso correto e seguro da energia elétrica, correções de demanda e tarifárias, e em sequência a implantação do geração de energia a partir de fontes incentivadas, a fim de que absorva o consumo de energia elétrica resultante das etapas anteriores.

A eficiência energética, além da evidente contribuição ao meio ambiente, tornou-se verdadeira necessidade administrativa, principalmente em tempos de crise.

Desta forma, compete aos gestores implementar ações visando minimizar os efeitos nefastos do alto consumo energético, não apenas com medidas elementares, (troca de lâmpadas, nobreaks e centrais), como quer fazer crer o autor da ‘denúncia anônima’, que deu ensejo à instauração do Inquérito Civil n° 14.0719.0003523/2018-6, mas com verdadeiro planejamento de eficiência energética, desde a substituição de equipamentos até a gestão, o monitoramento, a avaliação a capacitação e conscientização .

Como exemplo esta Apelada destaca o contido no Manual Básico de Licitações e contratos do Egrégio Tribunal de Contas do Estado de São Paulo que assim orienta:

tributária , ou seja, deve fazer parte da filosofia de uma administração pública gerencial, pois, a medida que se gasta menos com eletricidade, contribui-se para o equilíbrio das contas públicas;

- Implementar ações específicas de gestão de energia elétrica no âmbito da prefeitura (exemplos: promover campanhas de combate ao desperdício de energia elétrica; e promover eficiência energética nos prédios públicos municipais, por meio da substituição de equipamentos elétrico/eletrônicos de baixa eficiência por similares mais eficientes); - Acompanhar e controlar o pagamento de faturas de energia elétrica;

- Prever procedimentos administrativos e incorporar tecnologias com a finalidade de minimizar problemas que majoram as despesas com eletricidade, como as multas por atraso no pagamento da fatura de energia elétrica ;

Integração com outros municípios (consórcios municipais).(g.n)https://www.tce.sp.gov.br/sites/default/files/pub licacoes/licitacoes_contratos.pdf

Para corroborar tais assertivas, esta Apelada pede ‘vênia’ para colacionar abaixo dois gráficos:

No primeiro gráfico demonstra-se que, com a execução do projeto, no período compreendido de Janeiro/2019 a Julho/2019, o resultado de eficiência energética já corresponde a 68,06%, ou seja, tendo concluído apenas 50% do projeto licitado, mais da metade da meta da economia planejada (correspondente a 95%) já foi efetivamente atingida.

GRÁFICO 1:

Imagem não disponível

Baixe a peça processual original para visualizar a imagem.

E no segundo gráfico, demonstra-se de forma efetiva que, durante a execução do projeto dentro do período supracitado (jan/19 a jul/19), ocorreu aumento tarifário de 19,27%, evidenciando que o impacto da economia propiciada pela contratação é ainda maior.

GRÁFICO 2:

Imagem não disponível

Baixe a peça processual original para visualizar a imagem.

Desta forma, considerando todos os resultados positivos advindos do objeto do certame, e, ainda, uma vez demonstrado que a Licitação foi realizada dentro dos ditames legais, mostra-se plausível (e também necessária) a manutenção e o prosseguimento da execução do contrato.

DA NECESSIDADE DE MANUTENÇÃO DA SENTENÇA IMPROCEDENTE E, POR CONSEGUINTE, DO CONTRATO E DE SUA RESPECTIVA EXECUÇÃO

Reforça-se a tese trazida em seu manifesto inaugural (fls. 1.191/1.198) e em sua Contestação (fls. 1.422/1.440), no sentido de que eventual suspensão da execução do contrato iria resultar em graves prejuízos à Câmara Municipal de São José dos Campos, tendo em vista que já foram concluídas as duas primeiras etapas do cronograma contratado, sendo imperiosa a manutenção do respectivo contrato.

Destarte, a conclusão das etapas, conforme mencionado acima, foi noticiada a este MM. Juízo de forma fundamentada, através de gráficos, por meio dos quais se demonstrou de forma efetiva os benefícios e resultados financeiros ‘positivos’ dos serviços.

Ainda, já esclarecido nos presentes autos que as próximas etapas subsequentes, que finalizam o projeto, são de crucial importância para o resultado final e cumprimento da meta estabelecida pelo certame de 95% (noventa e cinco por cento) de redução no consumo de energia elétrica pós-implantação de todos os procedimentos.

Demonstrou-se também, por meio de fotos/imagens e descrição técnica (fls. 1.197/1.198), que a maior parte da usina e estrutura de montagem já fora adquirida pela contratada e encontra-se armazenada na Câmara Municipal, aguardando a finalização da manutenção do telhado que se encontra em andamento, para que a usina seja instalada sobre ele.

Reforça aos Nobres Julgadores que a paralisação do projeto acarretará à Câmara Municipal de São José dos Campos desperdício de grande monta do dinheiro público, considerando que mais da metade do valor do ajuste já foi despendido.

Excelências, importante reforçar que não se trata de nulidade contratual de um certame licitatório que acabou de ser concluído. Muito pelo contrário. O contrato foi firmado E ENCONTRAVA-SE EM PLENA EXECUÇÃO.

Caso fosse mantida a suspensão das obras não só a Câmara Municipal sofrerá com os prejuízos como também a contratada com a eventual suspensão dos pagamentos, e também toda a população Joseense que está sendo beneficiada com serviço ora licitado, considerando a economia de gastos de energia com aplicação do plano de eficiência já implementado.

DA ‘DENÚNCIA ANÔNIMA’: DAS QUESTÕES QUE DERAM ENSEJO À INSTAURAÇÃO DO INQUÉRITO CIVIL

Excelências, tem-se que a demanda foi instruída com documentos que ensejaram à instauração do Inquérito Civil n° 14.0719.0003523/2018- 6 e que este, por sua vez, foi instaurado para a apuração de uma ‘denúncia anônima’ registrada junto ao ‘sítio eletrônico’ da Promotoria de Justiça de São José dos Campos, atribuída ao corréu Nome B. e Silva, por meio da qual apontou-se supostas irregularidades contidas na Tomada de Preço n° 001/2018.

Não obstante, esta Câmara Municipal vem informar que todas as questões ali suscitadas foram cabalmente respondidas e esclarecidas.

Em relação às impugnações ao Edital, de forma a esclarecer a transparência do Processo Administrativo 6.616/2018 e Tomada de Preços 01/2018, informamos que várias empresas retiraram o edital pelo site desta Câmara Municipal, das quais apenas 02 (duas) empresas protocolaram seus pedidos de impugnação.

Assim, em 16 de agosto de 2018, a SCFORTE Ltda. - ME protocolou um pedido de impugnação, a qual após verificação da documentação no dia 21 de agosto de 2018, constatou-se ausente a demonstração de capacidade postulatória, razão pela qual a Comissão Permanente de Licitações - CPL não reconheceu a impugnação.

Em 17 de agosto de 2018, a KW Solar Soluções em Energia Ltda. - ME também protocolou um pedido de impugnação, o qual foi acatado pela Comissão Permanente de Licitações - CPL em reunião realizada no dia 27 de agosto de 2018, suspendendo a abertura dos envelopes na data prevista, reabrindo posteriormente a licitação, com os vícios sanados, tanto é que não ocorreu nova impugnação ao edital ora examinado e nem tampouco representação junto ao TCE-SP .

A isonomia entre os eventuais interessados no certame foi devidamente assegurada, já que está afastada qualquer possibilidade de aditivo no valor do contrato, o que difere dos apontamentos e deixa claro o desconhecimento técnico do denunciante sobre a matéria tentando insistentemente caracterizar o certame de forma errônea.

A interpretação errônea do objeto deste certame, dada através da ‘denúncia anônima’ que deu ensejo à instauração do Inquérito Civil n° 14.0719.0003523/2018-6 e a presente ação, foge do objetivo principal, que é a redução do consumo e demanda de energia elétrica desta Câmara Municipal, ou seja, estes apontamentos vão de encontro com a falta de conhecimento da matéria, não sendo a geração de energia elétrica por meio de fontes incentivadas a etapa principal deste certame, e sim uma etapa intermediária.

Mesmo assim, esclarecemos que, ao contrário do que se relatou, as etapas estão sim previstas no item "7. HOMOLOGAÇÃO E COMISSIONAMENTO: A CONTRATADA deverá apresentar, junto a distribuidora de energia elétrica local o projeto de homologação e comissionamento do sistema fotovoltaico e demais exigências técnicas, inclusive do parecer técnico, bem como os custos de modificação da rede de distribuição, este último previsto no item 3.1. do ANEXO 1 deste edital.".

Assim, restou estabelecida a obrigação da contratada, ora Apelada, em providenciar a legalização necessária do sistema perante a EDP.

Com respeito à previsão de custos e materiais, todos aqueles necessários e exigidos pelas normas, e principalmente pela distribuidora EDP São Paulo, são citados de forma expressa no ANEXO 3 - MEMORIAL DESCRITIVO do certame, nos itens:

a. 5.5. CABOS;

b. 5.6. ELETRODUTOS, CAIXAS E ACESSÓRIOS;

c. 5.8. MALHA DE ATERRAMENTO DO SISTEMA FOTOVOLTAICO;

d. 5.9. PAINEL DE PROTEÇÃO e CONTROLE.

E no ANEXO 1 - PLANILHA DE PREÇOS nos itens abaixo:

2.5. Quadro de Proteção (disjuntores, DPS, eletrocalhas e etc..);

2.6. Cabeamento Solar 6mm;

2.7. Conectores MC4 - 6mm (macho + fêmea).

Os itens acima foram exigidos de forma a assegurar a qualidade dos equipamentos e materiais, e principalmente a segurança da Câmara Municipal e de seus servidores e usuários.

Sendo assim, todo o cabeamento a ser utilizado no sistema fotovoltaico deve ser do tipo solar, bem como, todas conexões do tipo MC4, conforme especificações constantes no item 5.5. CABOS (fls. 32) do ANEXO 3 - MEMORIAL DESCRITIVO.

Finalmente, sobre o item TREINAMENTO, verifica- se que o Edital exige como atividades as de Conscientização, Treinamento e Capacitação consistentes em: Conteúdo Programático; Instrutores Capacitados; Carga Horária; Cronograma; Materiais relacionados; Comunicação Visual de todo o prédio, tudo respeitará as exigências técnicas dos Procedimentos do Programa de Eficiência Energética - PROPEE - ANEEL, respeitando Cronograma Físico-Financeiro.

Ressaltamos que a Implantação dos Procedimentos do Programa de Eficiência Energética - PROPEE - ANEEL trata-se de um complexo desenvolvimento de estudos para a redução do consumo, em que consiste na mudança dos hábitos de consumo e uso correto e seguro da energia elétrica pelos servidores e usuários; conscientização, capacitação e treinamento de forma didática buscando a integralidade dos agentes e multiplicação dos conhecimentos, além de divulgação no interior do prédio público por meio da comunicação visual; redução das manutenções relativas a este insumo; substituições dos materiais de iluminação convencionais e os que utilizam potências desnecessárias acarretando ao alto consumo; geração distribuída por meio de fontes renováveis.

DOS PEDIDOS

Diante do exposto, requer a apelada, pelas próprias e precisas razões expostas nesta peça combinadas com suas demais manifestações, SEJA NEGADO PROVIMENTO À APELAÇÃO INTERPOSTA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, MANTENDO-SE A R. SENTENÇA IMPROCEDENTE DE FLS. EM SUA ÍNTEGRA, por medida de estrita e indeclinável JUSTIÇA!!!

Termos em que,

Pede deferimento.

São José dos Campos, 13 de julho de 2020.

Nome Advogado

00.000 OAB/UF