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Contestação - TRT01 - Ação Gestante - Atord - contra Instituto Personal Service e Condominio do Edificio do Shopping Villagemall

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19 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2016.5.01.0059

Contestação - TRT01 - Ação Gestante - Atord - contra Instituto Personal Service e Condominio do Edificio do Shopping Villagemall

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Fls.: 2 TOCANTINS ADVOGADOS

RJ - EndereçoCEP: 00000-000- Tel (00)00000-0000

SP - EndereçoCEP: 00000-000- Tel (00)00000-0000

Macaé - EndereçoCEP: 00000-000- Tel (00)00000-0000

Campos dos Goytacazes - EndereçoCEP: 00000-000- Tel (00)00000-0000

EXMO. SR. DR. JUIZ DA MMa 59a VARA DO TRABALHO DO RIO DE JANEIRO - RJ.

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

INSTITUTO PERSONAL SERVICE, nos autos da RECLAMAÇÃO TRABALHISTA proposta por F

LAVIA ALVES DE LIMA, vem, respeitosamente, conforme facultado em ata de audiência de id nº 8b90bd8, apresentar a sua nova

C O N T E S T A Ç Ã O

o que faz nos termos que se seguem:

DAS NOTIFICAÇÕES E/ OU PUBLICAÇÕES

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Fls.: 3

Inicialmente, requer a Reclamada, sejam as futuras publicações e/ou notificações relativas ao processo em epígrafe, expedidas e/ou encaminhadas exclusivamente em nome e no endereço do advogado abaixo indicado:

Nome

00.000 OAB/UF

Endereçoº andar

Centro - Rio de Janeiro/RJ - CEP 00000-000

Ainda, requerer a habilitação dos seguintes advogados :

1 - Nome, brasileiro, casado, advogado inscrito na 00.000 OAB/UF, com CPF nº 000.000.000-00;

2 - Nome, brasileiro, solteiro, advogado inscrito na 00.000 OAB/UF, com CPF n.

º 000.000.000-00;

A inobservância de qualquer dos requerimentos acima formulados implicará a nulidade das notificações e/ou publicações expedidas irregularmente, restando pré-questionados os incisos LIV e LV do artigo da Constituição Federal de 1988.

PRELIMINARMENTE

DA PRESCRIÇÃO PARCIAL DA AÇÃO

Primeiramente, salienta que devem ser consideradas prescritas eventuais parcelas anteriores a cinco anos após o ajuizamento da ação, com base na prescrição quinquenal prevista no artigo , XXIX, da Constituição Federal de 1988 no que se refere aos pedidos do Reclamante, devendo ser considerado prescrito o direito de ação para exigir todos os direitos constituídos anteriormente ao período de 05 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da ação.

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DA EXCLUSÃO DA 2a RECLAMADA DO PÓLO PASSIVO DA LIDE

Deve ser excluída do polo passivo da lide a 2a Reclamada, já que não possui legitimidade para figurar como ré.

Preliminarmente, cumpre destacar a ilegitimidade passiva ad causam da segunda Reclamada.

Isto porque não há como propugnar, qualquer seja a hipótese, possa ser imputada à terceira Reclamada a satisfação das verbas pretendidas na peça de ingresso.

As condições da ação, que estão previstas no inciso IV, V e VI do artigo 485 do CPC, são: (I) pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo; (II) inexistência de perempção, de litispendência ou coisa julgada e (III) legitimidade e interesse processual das partes .

Nessa reclamação, não há a legitimidade da 2a Reclamada.

A legitimidade advém do interesse em contradizer as alegações da parte Autora. Ocorre que a Reclamante jamais participou de qualquer relação de natureza trabalhista com a Segunda Reclamada, nos moldes dos artigos e da Consolidação das Leis do Trabalho ("CLT").

O Reclamante deve manejar a ação contra aquele que resiste à sua pretensão. Ou seja, só pode promover a ação contra quem é titular do interesse que se opõe à sua pretensão.

No caso concreto, a segunda Reclamada não é detentora dos interesses que se opõem à pretensão do Reclamante.

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A inexistência de titularidade do interesse oponível à pretensão do Reclamante se traduz na ilegitimidade passiva da segunda Reclamada, pois no polo passivo da ação somente deve permanecer aquele que detém o interesse em conflito com a pretensão autoral.

Portanto, como a 2a Reclamada não é detentora dos interesses que se opõem à pretensão do Reclamante, pois não manteve com ele qualquer relação de emprego, deverá ser excluída do polo passivo da reclamação trabalhista, extinguindo-se o processo sem resolução de mérito com relação à ela.

Não há no direito positivo brasileiro qualquer lei que imponha à contratante de prestação de serviços o encargo de responder pelas obrigações dos empregados da pessoa jurídica contratada.

Note-se que, a responsabilidade subsidiária de que trata a Súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho se verifica, apenas e necessariamente, quando a norma legal que regula a relação jurídica mantida assim o prevê.

No caso em tela, todavia, inexiste, repita-se, norma legal impondo qualquer espécie de responsabilidade à 2a reclamada, solidária ou subsidiária, muito menos em relação aos supostos débitos trabalhistas da ora defendente.

Independentemente de qualquer discussão acerca dos aspectos fáticos que possam vir a justificar a presença da contestante no polo passivo da relação processual, não há como prosperar a pretensão autoral nesse sentido, uma vez que não há no ordenamento jurídico pátrio, qualquer dispositivo legal que lhe garanta tal direito.

Sabidamente, a teor do que prevê a redação do artigo 265 do Código Civil, a solidariedade não pode ser presumida, ela deve derivar da Lei ou da vontade das partes.

A chamada "responsabilidade subsidiária" que se pretendeu criar no item IV da S. 331 do TST, em verdade, nos termos do supracitado artigo é uma responsabilidade solidária condicional, porque sujeita ao advento de uma condição, qual seja, o inadimplemento do efetivo empregador, pretenso devedor principal.

Desta forma, à luz da legislação aplicável à espécie, não se pode pretender impingir a contestante o ônus de responder subsidiariamente pelos títulos do elenco trabalhista em relação de emprego inter alios, muito menos alegando-se culpa in eligendo , se na exordial sequer se cogitou da possibilidade do empregador não ser financeiramente idôneo para adimplir os créditos aqui reclamados.

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Assim, considerando-se que a teor do que dispõe a Constituição Federal em seu artigo , inc. II "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de Lei" , não há como se conceber, à luz do que dispõe a Lei Civil, e diante dos termos da exordial, possa o Autor demandar em face da contestante, para que figure "subsidiariamente" (em verdade solidaria /condicionalmente) na relação processual, para a hipótese de um eventual inadimplemento do seu único empregador.

Aduza-se, que a S. 331 do Colendo TST, jamais poderia regulamentar a matéria, ou possuir efeitos coercitivos, sobrepondo- se à norma legal, vez que, sabidamente ao Judiciário não cabe legislar, mas apenas interpretar e aplicar as normas legais existentes. Permitir que o item IV da Súmula 331 pudesse ter efeito coercitivo, substituindo a Norma Legal positiva, data venia , consagraria a subversão de todo o sistema normativo vigente, permitindo , ipso facto ao Judiciário, por via oblíqua, legislar sobre matéria trabalhista/processual.

Inócuo, portanto, o entendimento consubstanciado na Súmula nº 331 do TST, manifestamente inaplicável à espécie para justificar a inclusão da 3a reclamada no polo passivo da presente reclamatória.

Ademais, o item IV, da Súmula nº 331, do C.TST, é de duvidosa constitucionalidade e legalidade, pois inexiste no ordenamento jurídico a figura da responsabilidade subsidiária, que, na verdade, não passa de arremedo da responsabilidade solidária, cuja configuração requer, como pressuposto, a existência de previsão legal ou contratual, que inocorre na espécie.

Dessa forma, conquanto seja a iniciativa daquela Corte (TST) de elevado valor social, é difícil aceitar-se o entendimento contrário no sentido da validade da sua estipulação, ao menos sem grave ofensa à ordem jurídica e ao direito das empresas tomadoras desses serviços especializados ( CF de 1988, artigo , II), ferindo contratos regularmente celebrados entre elas e as empresas prestadoras, sem falar que tal posição contribui perigosamente para o retrocesso do salutar e moderno fenômeno da "terceirização", uma vez que as tomadoras sempre estarão na iminência de responder por créditos trabalhistas que não lhe dizem respeito, o que poderá gerar dúvidas quanto à vantagem da contratação desses serviços especializados.

Desse modo, deve ser excluída a 2a reclamada do polo passivo da presente reclamação trabalhista, ante a sua ilegitimidade passiva ad causam , julgando-se extinto o feito, sem apreciação do mérito, no que lhe tange.

NO MÉRITO

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Muito não será necessário se dizer, para comprovar que razão não assiste ao autor quanto a presente ação, como restará sobejamente demonstrado.

DO CONTRATO DE TRABALHO

A Reclamante foi admitida aos serviços da Reclamada em 05/03/2015 , na qualidade de APRENDIZ , na qual permaneceu até o seu desligamento, ocorrido no dia 20/10/2015.

DO DESVIO DE FUNÇÃO E DAS DIFERENÇAS SALARIAIS

Nega e impugna a Reclamada a alegação de desvio de função , uma vez que a Reclamante sempre exerceu atividades especificas de um contrato de APRENDIZ, na área de Limpeza Urbana e Ambiental, nunca tendo exercido as funções de "Auxiliar de Serviços Gerais".

Veja-se que a Autora não se desincumbiu de demonstrar o suposto desvio de função, conforme art. 818 da CLT e 373, inciso I, do CPC.

Tais funções não se confundem, apesar da relativa similaridade, afinal, a reclamada era responsável por preparar a reclamante para futura atuação no mercado de trabalho, lhe fornecendo diretrizes e orientações, além de qualificação profissional.

Assim, é ônus da Reclamante comprovar que tenha desempenhado as funções inerentes à função de "Auxiliar de

Serviços Gerais", a teor do que dispõe os artigos 818, da CLT c/c , I, do CPC.

Neste sentido:

DESVIO DE FUNÇÃO - ÔNUS DA PROVA A parte autora afirma que exerceu a função de eletricista, embora recebendo a remuneração concernente ao cargo de -Auxiliar de Eletricista-, o que foi negado veementemente pelo empregador. Assim, cumpria ao demandante o ônus de

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provar o fato constitutivo de seu direito, do qual não se desonerou, ante os termos dos artigos

818 da CLT e 333, I, do CPC. (TRT-1 , Relator: Nome, Data de

Julgamento: 02/05/2012, Sétima Turma)

Neste sentido é a o entendimento consolidado dos Tribunais Regionais do Trabalho:

"RECURSO ORDINÁRIO DO RECLAMANTE. Desvio de função. DIFERENÇAS SALARIAIS. REQUISITOS. O ônus probatório do desvio de função é incumbência afeta ao Reclamante, conforme preceituam os arts. 818 da CLT e 333, inciso I, do CPC . Com efeito, para o deferimento de diferenças salariais, o Empregado deveria ter comprovado que exerceu funções diversas daquelas para as quais fora contratado, bem como o salário respectivo, afastand o a presunção de veracidade juris tantum que prepondera ante o registro de sua CTPS (Súmula n. 12 do Colendo TST) . Não se desvencilhando do encargo, mantém-se inalterada o julgado a quo que julgou improcedente o pleito de diferenças salariais. Recurso do Autor ao qual se nega provimento.

(TRT23. RO - (00)00000-0000.009.23.00-4. Publicado em: 17/04/08. 2a Turma. Relator: DESEMBARGADOR LUIZ ALCÂNTARA

Cabe ressaltar ainda, que o pedido de desvio de função é equivocado no sentido de que não existe quadro de carreira devidamente homologado na empresa.

O TRT da 5a Região rechaça pedido dessa natureza em casos semelhantes, como se infere claramente dos trechos extraídos da fundamentação do voto condutor da E. Juíza Dalila Andrade:

"DIFERENÇAS SALARIAIS DECORRENTES DO DESVIO E DO ACÚMULO DE FUNÇÕES

Insiste o reclamante na alegação, antes recusada pelo I. Juiz a quo , de que teria havido desvio de função, uma vez que, além de exercer as atividades do cargo de técnico de manutenção elétrica, desempenhava às inerentes a função de motorista.

Não lhe assiste, contudo, razão. Conforme registrou a sentença de piso, inexistindo , como inexiste na empresa, quadro de carreira devidamente homologado, não é possível deferir o pleito, tendo em vista que, ante à inexistência de demonstrativo dos cargos com as devidas atribuições, o Juiz não tem como aferir o suposto desvio funcional.

A hipótese dos autos, de seu turno, não é de equiparação salarial, uma vez que, em casos tais, tem-se como condição sine qua nom que o reclamante indique, na exordial, o paradigma, ou seja, a pessoa cujo salário será espelho, o que inocorreu no caso em exame.

O pedido, por sua vez, não está lastreado no art. 460 da CLT, segundo o qual na falta de estipulação do salário ou não havendo prova sobre a importância ajustada, o empregado terá

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direito a perceber salário igual ao daquele que, na mesma empresa, fizer serviçoequivalente, ou do que for habitualmente pago para serviço semelhante.

(RO (00)00000-0000.222.05, Ac. 25.439/02 - 2A Turma, Rel. Juíza Dalila Andrade)

[grifos nossos]

E ainda, no mesmo sentido:

"DIFERENÇAS SALARIAIS DECORRENTES DE DESVIO DE FUNÇÃO - Não se verificando o preenchimento dos requisitos da equiparação salarial e não possuindo a empresa um quadro de carreira, de forma que se possa discriminar quais as atividades inerentes a cada função, tem-se por incabíveis as diferenças salariais decorrentes do desvio de função . (...)."

( TRT 8a R. - RO 5556/2002 - 4a T. - Rela Juíza Alda Maria de Pinho Couto - J. 10.12.2002) "Não havendo quadro de pessoal organizado que disponha que certa função deve ser remunerada com determinado salário, vigora o princípio da livre estipulação, podendo o empregador negociar livremente com cada empregado que contrata, considerando a sua produtividade, perfeição técnica, experiência, aptidão pessoal, etc , o respectivo salário, sendo-lhe vedado, tão-somente, remunerar de forma não-equânime empregados que prestam trabalho de igual valor, nos termos do art. 461 1 da CLT T.

Assim, não há falar em diferenças salariais por desvio de função, eis que a ausência de quadro de carreira não lhe rende ensejo.

Recurso a que se dá provimento para absolver o reclamado da condenação sofrida."

(TRT 23a Região -2a Turma - RO-3381/99 - (Ac. TP. 0548/2000) Juiz Rel Roberto Benartar, disponível em 09/07/2009 na home Page http://www.trt23.gov.br/acordaos/2000/pb00014 / RO993381.ht ).

Portanto, melhor sorte não assiste ao pedido de diferenças salariais pela função de "Auxiliar de Serviços Gerais", pelos motivos acima expostos, levando-se em conta que o acessório - pedido de diferenças - segue o principal - reconhecimento da função de exercida.

Não há que se falar em retificação de CTPS para constar a função de "Auxiliar de Serviços Gerais", já que a reclamante não desempenhava de fato tal função, pelo que improcedem os pedidos contidos no rosário da Inicial.

DA INAPLICABILIDADE DA GARANTIA DE EMPREGO NO CONTRATO DE APRENDIZAGEM

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Primeiramente, cumpre a reclamada esclarecer, desde já, que a autora foi dispensada sem a empresa estar ciente de estava em estado gravídico . Nega a reclamada de que sabia da gravidez da reclamante e que coagiu a autora a pedir demissão. Tais afirmações não são verdadeiras.

Em segundo lugar, trata-se de contrato de aprendizagem. Portanto, se a empregada foi admitida mediante contrato de trabalho de aprendizagem, cuja duração não pode exceder o prazo legal, a reclamante já sabia com antecipação a data da extinção contratual.

Logo, o fato de estar grávida ou engravidar durante o curso do contrato não tem o condão de assegurar à empregada o direito à manutenção do emprego no período posterior ao termo final do indigitado contrato.

Como se sabe, o contrato por tempo determinado não se coaduna com a estabilidade provisória da gestante, pois caso assim fosse remeteria um contrato para além daquilo pactuado pelas partes ( pacta sunt servanda).

Ademais, ressalta-se mais uma vez que as garantias a qual se refere o artigo , inciso I da Constituição Federal não engloba a situação de extinção do contrato em razão do término do prazo quando esse for pela modalidade de contrato por prazo determinado, como no caso do contrato de trabalho de tempo determinado, neste caso não há dispensa, sendo que o término do contrato ocorre pelo exaurimento do termo ajustado e conhecido por ambas as partes, não havendo compatibilidade do mesmo, inclusive na dicção legal constitucional, entre os institutos dos cotejo.

Por se tratar de contrato por prazo determinado, o contrato se extingue no seu termo final, sem que o empregador tenha necessidade de expor as razões pelas quais não prosseguiu com o contrato de trabalho, pois a legislação trabalhista não impõe essa exigência.

Segue acórdão deste Egrégio TRT que corrobora com a tese da Reclamada:

PROCESSO nº 0010802-73.2014.5.01.0241 (RO)

TRT 1a Região. 9a Turma - Rel. Des. Claudia de Souza Freire. Data de Publicação: 19/01/2016

A reclamante alega ser estável no emprego em razão do seu estado gravídico, pouco importando tratar-se de hipótese de contrato de aprendizagem, requerendo a reforma da sentença para sua reintegração.

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No que concerne à gravidez constatada durante o contrato de aprendizagem, o fato não lhe ampara a pretensão quanto à estabilidade provisória, reintegração ou mesmo à indenização substitutiva do período estabilitário. Isto porque, no contrato a termo, as partes têm ciência prévia da natureza precária do pacto, o que inviabiliza, por inconciliável, a garantia de emprego ou estabilidade provisória, princípios específicos dos contratos por prazo indeterminado, nos próprios termos extraídos da lex fundamentalis. Observe-se que há expressa referência de vedação à dispensa, o que, em regra, não acontece nos contratos por prazo determinado, pois nestes não há dispensa, tratando-se da hipótese de extinção natural do contrato por atingido o seu termo.

Não bastasse, restaria inaplicável o disposto no item II, do art. 10, dos ADCT (art. , I, da CF/1988), tendo em conta que não se pode reputar arbitrário ou injusto o ato rescisório. Por fim, o contrato a termo a que se refere o inciso III da súmula 244 do C. TST é aquele que poderá vir a ser transmudado para indeterminado, o que não se coaduna com a hipótese da aprendizagem (art. 428 da CLT), tampouco se alinha com o prazo fixado no § 3º do referido dispositivo. Nega-se provimento.

Neste sentido, não deve prosperar a pretensão da autora, vez que o espírito do dispositivo que prevê a estabilidade provisória da gestante é assegurar a continuidade da relação de emprego, princípio maior a ser protegido por essa Justiça especializada, que antes de ser uma justiça de desempregados, como vem se tornando, deveria ser utilizada para assegurar aos ainda empregados, sendo que a pretensão de indenização por todo o período em que a obreira teria garantida sua manutenção no emprego, não possui qualquer embasamento jurídico, chegando a ser imoral, uma vez que a única pretensão que se coadunaria com o objetivo da norma, bem como com os princípios

informativos do Direito do Trabalho como ciência autônoma que é, seria a de reintegração, pertencendo a indenização substitutiva ao gênero de pedido subsidiário - artigo 289 do CPC, estando inserido dentre as faculdades do Juízo admiti-la.

Contudo não é só!

Conforme ressaltado na própria exordial, a reclamante confessa que tomou conhecimento de seu estado gravídico em 21/09 /2015, ocasião em que seu contrato de aprendizagem ainda encontrava-se ativo.

Ocorre que ainda assim, optou por pedir sua demissão, negando a reclamada que tenha havido qualquer coação nesse

sentido, competindo a obreira o ônus da prova.

Contudo ainda não é só!

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Estranha-se a alegação autoral de que tenha percebido telegrama para comparecimento a empresa, isto, pois, se estivesse normalmente trabalhando, jamais receberia telegrama, bastando que fosse chamada a comparecer no setor em que solicitavam sua presença.

Na verdade o que de real temos é que a aprendiz em questão já vinha faltando ao trabalho, ocasião em que a empresa solicitou seu comparecimento, havendo a mesma comparecido e alegado que gostaria de pedir seu desligamento.

Conforme é sabido, a empregada gestante possui estabilidade no emprego e tal estabilidade perdura da concepção do feto até 5 meses após o parto.

Ora, a reclamante confessa que descobriu seu estado gravídico em setembro de 2015 e conforme atestado médico colacionado, temos que nesta data já estava com 20 semanas de gravides, ou seja, 5 meses, razão pela qual subtende-se que seu filho /filha tenha nascido em janeiro de 2016; sua estabilidade perduraria até junho de 2016, contudo a presente reclamação somente fora ajuizada em novembro de 2016, ou seja, quando inexistia qualquer estabilidade provisória, razão pela qual nitidamente renunciou a obreira a sua estabilidade de emprego.

Veja Exa. que o pleito realizado é camuflado, isto, pois, apesar de pseudo pleitear sua reintegração, comprovadamente o que persegue a obreira é tão somente a indenização substitutiva, pois já encerrado o período de estabilidade provisória, razão pela qual impossível seria a reintegração.

Diante do exposto, temos que a Demandante, tacitamente renunciou a estabilidade de emprego, sendo certo que na ocasião de sua dispensa já estava ciente de sua gravidez.

No mais, seu pleito não possui qualquer respaldo jurídico, isto, pois, a empregada gestante é garantida a estabilidade no emprego, razão pela qual deveria a demandante requerer sua reintegração e somente na impossibilidade dessa a indenização substitutiva.

Na lide em apreço, o que de real temos é que a obreira esperou o término do período de estabilidade para adentrar com ação nesta especializada.

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Age de má fé a Demandante.

Vejamos os ensinamentos de Alice Monteiro e Sérgio Pinto que afirmam que se a gestante deixou transcorrer todo o prazo da estabilidade só ingressando em juízo após o escoamento total desta, não tem direito as vantagens pecuniárias, pois o que lhe era efetivamente garantido seria a estabilidade no emprego, sendo certo que a conduta passiva apenas demonstra interesse na indenização substitutiva.

Ainda neste mesmo sentido, caso não seja esse o entendimento de V.Exa, que se decida pela aplicação analógica do princípio da preclusão consumativa, em detrimento aos supostos direitos da autora, que não os invocou quando teve oportunidade.

Ressalta ainda a reclamada que a gestante é garantida a estabilidade de emprego, e diante da renúncia deliberada da reclamante, é de se entender que houve renúncia a estabilidade provisória e ainda preclusão consumativa.

Portanto, a Ré impugna todos os documentos adunados à Inicial, por não possuírem qualquer carimbo da empresa ou assinatura de nenhum de seus representantes, não podendo fazer prova das alegações autorais.

Assim, a Demandante não faz jus à indenização correspondente ao período estabilitário que preceitua o artigo 10, II, b, do ADCT.

Assim sendo, diante do acima exposto, merece ser julgado improcedente o pedido de reintegração da Reclamante por finda a estabilidade supostamente havida ou pagamento de indenização substitutiva por renúncia tácita a estabilidade provisória.

DO PAGAMENTO DAS VERBAS RESCISÓRIAS. FGTS.

A Reclamante quando do término do contrato de trabalho temporário de aprendiz, recebeu corretamente todas as verbas rescisórias.

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Assim, não sendo devida a reintegração da reclamante por ausência da pretendida estabilidade ou sucessivamente por renuncia a mesma, não há que se falar em pagamento de verbas rescisórias, a teor do que dispõe o art. 92 do Código Civil.

Todos os depósitos de FGTS foram corretamente realizados de acordo com o contrato estabelecido entre as partes e dentro dos ditames legais. Não há falar em diferenças de FGTS ou multa der 40%. Devem ser julgados improcedentes tais pedidos.

DA INSALUBRIDADE

Alega a parte autora que desempenhava suas funções em ambiente insalubre, aduz, supostamente, que apesar de exposta a condições insalubres, não percebia adicional de insalubridade, entendendo fazer jus à percepção do adicional de insalubridade, sem ao menos elencar se sua atividade está prevista na NR15 da Portaria do Ministério do Trabalho.

Deve ser ressaltado ainda o fato da Demandante atuar na função de aprendiz, sendo impossível a caracterização de tais atividades como insalubre, ainda que constatado por laudo pericial, tendo em vista tal cargo não se encontra na Portaria do Ministério do Trabalho, órgão competente para aprovar o quadro de atividades e operações insalubres, na forma do artigo 190, da CLT.

Assim, a teor da Súmula 448 do TST temos que:

"Súmula nº 448 do TST

ATIVIDADE INSALUBRE. CARACTERIZAÇÃO. PREVISÃO NA NORMA REGULAMENTADORA Nº

15 DA PORTARIA DO MINISTÉRIO DO TRABALHO Nº 3.214/78. INSTALAÇÕES

SANITÁRIAS. (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 4 da SBDI-1 com nova redação do item II) -

Res. 194/2014, DEJT divulgado em 21, 22 e 23.05.2014.

I - Não basta a constatação da insalubridade por meio de laudo pericial para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional, sendo necessária a classificação da atividade insalubre na relação oficial elaborada pelo Ministério do Trabalho.

De mais a mais, nega-se que a Reclamante estava exposta a condições insalubres, bem como aos itens descritos na exordial, nos primeiros meses laborais.

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Impugnam-se veementemente as informações trazidas pela obreira.

Aduz a reclamada que a autora não faz jus a verba pleiteada, pois não estava exposta a nenhum agente insalubre.

O que define se é ou não devido o adicional de insalubridade não é a nomenclatura do cargo, mas se forem constatados os requisitos previstos no anexo XIV da Norma Regulamentadora 15.

Conforme determina a Lei, deve ser verificado se há contato com agentes insalubres acima dos limites de tolerância e na freq uência prejudicial à saúde.

Assim reza a CLT em seu artigo 195:

" Art. 195 - A caracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho , far-se-ão através de perícia a cargo de Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, registrados no Ministério do Trabalho ."

Somente se caracteriza como insalubre o trabalho que exponha os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos.

" Art. 189 - Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos ."

De mais a mais, nega-se que a reclamante estava exposta a condições insalubres.

Diante da negativa, ora lançada, e do fato de que a Ré não se absteve em trazer aos autos os documentos necessários ao deslinde da controvérsia existente, deve a reclamante fazer prova robusta de seus argumentos, na forma dos artigos 373, I, do CPC e 818, da CLT.

Improcedem, de igual modo, todos os reflexos postulados, eis que acessórios a principal indevido, devendo ser ressaltado, ainda, que não há que se falar em reflexo do pretenso adicional no RSR, eis que a autora era mensalista.

Dito isto, não merecem prosperar os pedidos, por ser ato de justiça.

Caso assim não entenda esse I. Juízo, o que só é veiculado para debater, na pior das hipóteses, requer à reclamada que o adicional de insalubridade seja deferido no percentual de 10% (dez por cento), haja vista que a alegada exposição a agentes insalubres certamente não teria ultrapassado condições que ensejassem o recebimento do pretendido adicional tão somente em grau mínimo.

Requer a reclamada, ainda, que o adicional de insalubridade, caso deferido, seja calculado sobre o salário mínimo, uma vez que não há lei em vigor que disponha sobre a base de cálculo do referido adicional, não cabendo ao Poder Judiciário atuar como legislador, para substituir o critério legal do cálculo.

DA NECESSIDADE DA PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL

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Sobre o tema, impende ainda dizer, somente por cautela, que o pedido formulado pelo reclamante, relativamente ao pagamento de adicional de insalubridade, depende da produção de perícia técnica, a teor do disposto no artigo 195,"caput"da CLT, em textual:

Art. 195. Acaracterização e a classificação da insalubridade e da periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-ão através de perícia a cargo de Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho, registrados no Ministério do Trabalho.

Nesse sentido, a jurisprudência do C. TST não discrepa. Vejamos:

"A Lei ( CLT, art. 195 e parágrafos), impõe a forma específica da prova quando se trata de insalubridade ou periculosidade."(TRT 1a R 8a T RO nº 2996/93 Rela. Juíza Donase X. Bezerra DJRJ 12.04.96 pág. 94)

" Não se pode deferir adicional de insalubridade sem a declaração da circunstância da prestação de serviços em condições insalubres, da qual é pressuposto necessário a realização da prova técnica, "ex vi legis". Olvidada a forma previ sta em lei para a declaração do direito, verifica-se vício a atrair nulidade do julgado."(TRT - 10a R - 2a T - Ac. nº 2110/94 - Rel. Juiz Libânio Cardoso - DJDF 24.03.95 - pág. 3509)

" Recurso ordinário - Insalubridade e periculosidade - Prova. A CLT (art. 195 e seus parágrafos) impõe a perícia técnica como meio específico de prova quando se trata de insalubridade ou periculosidade. A condenação em pagar o adicional de periculosidade com base em conhecimento de fatos pelo colegiado não pode prevalecer na falta da realização da prova imposta por lei. Sentença que se reforma parcialmente, nos limites do recurso."(TRT - 1a R - 8a T - RO nº 27499/95 - DJRJ 06.04.98 - pág. 128)

"Adicional de insalubridade - Ausência de perícia - Nulidade. Argüida periculosidade ou insalubridade, o juiz designará perito para sua apuração; não o fazendo, o processado é nulo, ante a determinação contida no § 2º do art. 195 da Consolidação das Leis do Trabalho."(TRT - 15a R - 1a T - Ac. nº 12884/99 - Rel. Antônio Miguel Pereira - DJSP 25.05.99 - pág. 69)

Desse modo, é imperioso concluir que a produção da prova pericial, " in casu " , é indispensável, sendo ônus do reclamante comprovar que trabalhava em contato com agentes insalubres que ensejem a percepção do referido adicional, que tal contato se dava em tempo integral durante a jornada de trabalho, como também de forma habitual e, por fim, comprovar a base do adicional de insalubridade a qual alega fazer jus.

Cumpre, ainda, dizer que na improvável hipótese acima ventilada, o adicional de insalubridade deverá ficar adstrito ao real tempo de exposição do autor às condições insalubres alegadas na exordial, como também, não deverá refletir e nem ser integrado ao salário e, ainda, não poderá incidir sobre os salário do autor, mas apenas sobre o salário mínimo , a teor do que dispõe o art. 192 da CLT,"in verbis":

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Art. 192 - O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20% (vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário mínimo da região, segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo.

Nesse sentido, está placitada a jurisprudência de nossos Tribunais do Trabalho , como fazem certo as ementas a seguir, em textual:

"Não prevalece a norma interna prevendo o cálculo do adicional de insalubridade sobre o salário profissional do autor, cirurgião dentista. O adicional em referência deve ser calculado sobre o salário mínimo ( CLT, art. 192). Interpretação da Súmula nº 228 do TST, especialmente levando em consideração o cancelamento da Súmula nº 17/TST."(TST - RR 329.104/96.1, Ac. 1a T.) Rel. Min. João Oreste Dalazen, DJU 27/11/98, Página: 95.

"Mesmo após a Constituição Federal de 1988, permanece como base de cálculo do adicional de insalubridade o salário mínimo. Precedentes da Seção de Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho." (TST - RR 310.548/96.1, Ac. 3a T.), Rel. Min. José Carlos Perret Schlte, DJU 09/04 /99, Página: 180.

"O art. 192 da CLT não foi revogado tacitamente pelo inciso XXIII, do art. 7º, da Carta Constitucional, devendo a base de cálculo do adicional de insalubridade ser o salário mínimo." (TST - RR 269710/96.2, Ac. 5a T.), Rel. Min. Francisco Canindé Pegado do Nascimento, DJU 11/09/98 Pá gina: 478.

"O art. 192 da CLT não foi revogado tacitamente pelo inciso XXIII, do art. 7º, da Carta Constitucional, devendo a base de cálculo do adicional de insalubridade ser o salário mínimo". (TST - RR 291.767/96, Ac. 5a T), Rel Min. Francisco Canindé Pegado do Nacimento, DJU 13/11/98, Págin a: 404.

"O adicional de insalubridade previsto no artigo 192 da Consolidação das Leis do Trabalho deve incidir sobre o salário mínimo, definido no artigo 76 da CLT e no antigo 7º inciso IV, da Constituição Federal." (TRT- SC- RO-V-7168/97, Ac. 3a T. 01520/98), Rel. Juíza Lourdes Dreyer, DJE 06/03/98, Página: 133.

"É pacifica a jurisprudência que consagra o salário mínimo, de que trata o art. 76 da CLT como base de cálculo do adicional de insalubridade." (TRT - SC - RO-V-6836/97, Ac. 1a T. 02051/98), Rel. Juiz Carlos Alberto Pereira Oliveira, DJE 26/03/98, Página: 218.

"O adicional de insalubridade é calculado sobre o salário mínimo e não sobre a remuneração do empregado, nos expressos termos do artigo 192 da CLT." (TRT - SC - RO-V 7280/96, Ac. 3a T. 10369/97), Rel. Juiz Roberto Basiloni Leite DJE 04/09/97, Página: 124.

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"O adicional de insalubridade é calculado sobre o salário mínimo e não sobre a remuneração do empregado, nos expressos termos do artigo 192 da CLT." (TRT - SC- RO-V 7280/96, Ac. 3a T. 10369/97), Rel. Juiz Roberto Basiloni Leite, DJE 04/09/97, Página: 124.

"Mesmo na vigência da constituição Federal de l988, a base de cálculo adicional de insalubridade continua sendo o salário mínimo. Precedentes da SDI do Tribunal Superior do Trabalho." (TST - RR 294.948/96.9, Ac. 3a T), Rel. Min. José Zito Calasãs Rodrigues, DJU, 27/11/98, Página: 218.

"A saúde é um bem a ser garantido ao trabalhador de maneira geral, independente de sua qualificação profissional. Por isso mesmo, agiu bem o legislador ao padronizar o adicional de insalubridade que, no caso, incide sempre sobre o salário mínimo nacional, "ex vi" do art. 192 da CLT." (TRT- RO SC -V-A 6060/97, Ac. 2a T. 03773/98), Rel. Juíza Maria Regina Malhadas Lima, DJE, 13/05/98, Página: 210 .

"A melhor jurisprudência, consubstanciada na inteligência do enunciado 228 do c. TST, pacificou a questão acerca da base de cálculo do adicional de insalubridade como sendo o salário mínimo de que cogita o art. 76 da CLT, e não o salário contratual do empregado. A propalada desvinculação constante do inc. IV do art. 7º da atual Carta Magna refere-se à sua utilização como parâmetro com o fito de obter eventuais reajustes ou vantagens salariais, não havendo que se falar em sua revogação no tocante ao cálculo do adicional de insalubridade." (TRT - SP - RO (00)00000-0000, Ac. 4a T. (00)00000-0000), Rel. Juiz Hideki Hirashima, Boletim Doutrina e Jurisprudencia , 05/12/97.

"Adicional de Insalubridade - Base de incidência. A novel Constituição Federal não determinou que o adicional se calculasse sobre a remuneração; diversamente, dispôs ser um adicional de remuneração, ou seja, um acréscimo à remuneração. A base de cálculo do adicional de insalubridade é o salário-mínimo." (TRT - 3a R - 1a T - RO nº 9349/96 - Rel. Lima Netto - DJMG 06.12.96 - pág. 05)

"Adicional de insalubridade - Base de cálculo. A Jurisprudência deste Tribunal já se consolidou no sentido de que não obstante a vigência da Constituição Federal/88, prevalece como base de cálculo do adicional de insalubridade o salário-mínimo. Embargos não conhecidos, com base no Enunciado nº 333." (TST - SBDI 1 - Ac. nº 1110/96 - Rel. Min. Leonaldo Silva - DJ 11.10.96 - pág. 38722)

"Adicional de insalubridade Base de cálculo. Mesmo após a promulgação da atual Carta Magna o adicional de insalubridade deve ser calculado sobre o salário mínimo de que trata o art. 76 da CLT. A proibição de vinculação prevista no art. , inciso IV, da Constituição da

República, não impede a utilização deste como unidade de cálculo do adicional de insalubridade, posto que referido texto referenda a norma contida no art. 192 consolidado.

Ademais, a vedação constitucional visa a excluir o salário mínimo como fator indexador de reajustes, e não sua utilização como parâmetro para o cálculo do adicional em questão."(TRT 2a R 5a T Ac. nº (00)00000-0000Rel. F. NomeDJSP 15.07.96 pág. 43)

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No que se refere ao pagamento do adicional pretendido sobre o tempo de exposição, também é pacífica a jurisprudência de nossas Egrégias Cortes Trabalhistas , consoante atesta a ementa a seguir relacionada" in verbis ":

" O adicional de insalubridade é devido somente no período em que o empregado está exposto ao agente nocivo . No caso de safrista, o referido adicional é devido apenas durante o período da safra." (TRT - 12a R - 1a T - Ac. nº 009694/95 - Rel. Juiz Dilnei A. Biléssimo - DJSC 18.01.96 - pág. 24).

Relativamente à impossibilidade da pretendida integração do adicional de insalubridade ao salário, o Egrégio Tribunal Superior do Trabalho já tem por sedimentada a questão, como se infere do aresto a seguir, em textual:

"Nos termos da sumula 264/TST apenas as parcelas de natureza salarial integram a remuneração do serviço suplementar. O adicional de insalubridade possui natureza indenizatória e não salarial, ". sendo indevida sua integração (RR 96.754/93.4, Ac. 4aT. 1.655/94), Rel. Min. Almir Pazzianotto Pinto, DJU, 1994 - ( Nova Jurisprudência em Direito do Trabalho , Valentin Carrion, Editora Saraiva, 4a Edição, em CD-ROM, 1999).

Dessa forma, apenas por cautela, na incogitável hipótese de ser deferido o adicional de insalubridade , o que se admite exclusivamente para argumentar, a reclamada requer sejam observados os seguintes parâmetros :

1) a incidência do adicional de insalubridade sobre o salário mínimo, a teor do que dispõe o art. 192 da CLT, uma vez que a nova redação da Súmula 228 do TST encontra-se suspensa por uma decisão liminar do Ministro Gilmar Mendes do STF, até seu julgamento definitivo.

2) a limitação do pagamento do adicional de insalubridade aos períodos de efetivo contato do autor com as alegadas condições insalubres;

Assim descabe falar-se em pagamento do adicional de insalubridade e, consequentemente, na integração e reflexo das mesmas.

Destarte, os pedidos de reflexos do suposto adicional de insalubridade em grau médio também improcedem, diante do princípio de que os acessórios seguem o mesmo rumo do principal, previsto no artigo 92, do Código Civil.

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DAS MULTAS DOS ARTIGOS 467 E 477 DA CLT.

Afirma a parte autora que até o momento não recebeu as verbas rescisórias, sendo devido de imediato a multa prevista no art. 477 da CLT.

Assim, postula também o pagamento das mesmas em primeira audiência, sob pena de incidência da multa prevista no art. 467 da CLT.

Conforme documentos anexos, em especial o comprovante de pagamento das verbas rescisórias, verifica-se que as mesmas foram quitadas correta e tempestivamente.

Desta forma, não há falar em pagamento extemporâneo e muito menos multa do art. 477 da CLT como pretende a reclamante.

Não havendo parcelas incontroversas a serem quitadas, em especial as verbas rescisórias, não há falar também em condenação da reclamada ao pagamento da multa prevista no art. 467 da CLT.

Portanto, improcedem os pedidos de condenação das reclamadas ao pagamento das multas previstas nos artigos 467 e 477 ambos da CLT.

DA INEXISTÊNCIA DE DANO MORAL

A teor do artigo 927,"caput", do Código Civil, a responsabilidade subjetiva pauta-se no exame de três pressupostos: o ato ilícito consubstanciado na conduta culposa do agente ou no exercício abusivo de um direito (artigos 186 e 187); o dano material ou moral suportado pela vítima; e o nexo de causal entre a conduta do ofensor e o prejuízo provocado ao lesado. Presentes esses pressupostos, será devida a indenização.

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Assim, para que surja a obrigação de indenizar é necessária a comprovação de causa e efeito entre o fato e o dano, isto é, mostra-se essencial que se comprove que a conduta culposa de quem se pretende exigir a reparação foi causadora do dano.

A responsabilidade civil do empregador em caso de doença laboral/acidente de trabalho é, como todos os demais deveres de reparação por atos danosos, regulado pela Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002, que instituiu Código o Civil O . ato ilícito é descrito, no seu artigo 186 da seguinte forma:"aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito, ficando obrigado a repará-lo (art. 927 do CCB)".

Como se vê, no Brasil foi consagrada, como regra geral, a teoria da culpa, ou seja, a responsabilização subjetiva por danos. mesmo se diga em relação à O responsabilidade do empregador por danos oriundos de acidentes de trabalho. Nesse sentido, se posiciona o inciso XXVIII, do art. 7º constitucional, verbis :

Art. 7º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...)

XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador , sem excluir a indenização a que este está obrigado quando incorrer em dolo ou culpa;

Em verdade, é incontestável que a responsabilidade civil, caso seja provada nesta hipótese, é a subjetiva, uma vez que a ré não agiu de forma imprudente ou negligente que pudesse justificar a imputação ao dever de indenizar.

Aliás, não há sequer a comprovação de ato ilícito por parte da ré.

Ve-se, assim, que a ré, mais que agir dentro da lei tem consciência de seu papel como empresa na sociedade, o que ratifica a sua boa-fé e sua prudência, refletida nos cuidados com seus colaboradores.

Não se pode, igualmente, acusá-la de negligência, porque a preocupação em cumprir os ditames legais implica justamente no interesse em proteger seus empregados, o que afasta qualquer indício de desleixo ou omissão.

O Tribunal Superior do Trabalho, inclusive, já sedimentou o entendimento que no caso de doença laboral/acidente de trabalho a responsabilidade é subjetiva e cabe somente ao autor o ônus de provar a ocorrência de dolo ou culpa do empregador :

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"O que se verifica no presente feito é nítida inversão do ônus da prova, ao arrepio da lei. Ora, o magistrado deve aplicar imparcialmente uma legislação que já é protetiva do empregado. Se o art. 818 da CLT determina que a parte deva provar as alegações que fizer, cabia ao Reclamante provar a culpa da Reclamada para obter dela a indenização pelos danos sofridos. Ademais, na responsabilidade subjetiva pelo dano causado, albergada pelo art. , XXVIII, in fine , da CF, que fala em indenização pelo empregador quando incorrer em dolo ou culpa, tem-se que a culpa aparece como fato constitutivo do direito do empregado a receber a indenização, conforme se extrai do art. 333, I, do CPC. Eis alguns precedentes desta Corte Superior nesse mesmo sentido: TST-AIRR-718/2003-021-12-40.7, Rel. Min. Lelio Bentes Corrêa, 1a Turma, DJ de 17/02/06; TST-RR-744.097/2001.1, Rel. Juiz Convocado Josenildo Carvalho, 2a Turma, DJ de 30/09/05; TST-AIRR-720/2002-411-04-40.4, Rel. Juiz Convocado Luiz Ronan Koury, 3a Turma, DJ de 28 /10/05; TST-RR-2.661/2001-014-12-00.6, Rel. Min. Barros Levenhagen, 4a Turma, DJ de 31/03 /06; TST-RR-713.426/2000.2, Rel. Min. Brito Pereira, 5a Turma, DJ de 31/03/06; TST-E-RR- 719.661/2000.1, Rel. Min. Brito Pereira, SBDI-1, DJ de 02/09/05."

(TST-RR-99.528/2005-654-09-00.2, Rel. Min. Ives Gandra Martins, DJ 22/02/2008, 7a Turma)

Embora a tendência inicial, ao se deparar com a ocorrência de acidente de trabalho, seja culpar a empresa, há que se atentar que esta última agiu dentro das normas e comandos legais para a prevenção de acidentes, o que sempre ocorreu no caso da Reclamada.

Assim, no caso concreto, não há caracterizado o nexo causal, desaparecendo assim a responsabilidade da empresa, que deverá ser devidamente e cabalmente comprovada, o que não foi em nenhum momento responsável pelo acidente ocorrido ao Reclamante.

Com efeito, a partir deste quadro, deixa de existir a relação de causa e efeito entre o ato e o prejuízo experimentado pela vítima.

O pedido de indenização por dano moral resta totalmente afastado, bem como o pedido de dano material, por total ausência de provas, porquanto esvaziado e anulado o nexo de causalidade que acarretaria a culpa da Reclamada.

Ademais, cabe ao funcionário incapacitado, no exercício do artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil, provar os fatos constitutivos do seu direito, isto é, demonstrar que a ré agiu de forma culposa, trazendo elementos que levem o julgador a concluir que seu direito é fundamentado.

Diante da não caracterização de culpa da ré, descabe o pedido de indenização, haja vista que não basta, portanto, que haja culpa, mas a culpa deve ser grave, demonstrando que a empregadora foi, a olhos vistos, negligente, imprudente ou agiu com imperícia, o que não é o caso dos autos.

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No entanto, caso não seja esse o entendimento desse juízo, o que não se acredita e se admite apenas em atenção ao princípio da eventualidade, que seja então imputado ao autor a figura da culpa concorrente, uma vez que, de acordo com o preconizado no art. 945 do Código Civil:

" Se a vítima tiver concorrido culposamente para o evento danoso, a sua indenização será fixada tendo-se em conta a gravidade de sua culpa em confronto com a do autor do dano ".

Ainda que fosse cabível o pedido de danos morais, o que também se admite por mero amor ao debate insta ressaltar que o valor a ser arbitrado deve observar parâmetros justos.

Na remota hipótese de se entender que a Demandada tem qualquer grau de responsabilidade, o que não se acredita, requer sejam observados, ainda, os limites impostos pelos artigos 949 e 950, do Código Civil Brasileiro.

Vê-se, sem muita dificuldade, que coube ao Autor se valer de sua condição de vítima para apiedar esse juízo e reverter as regras do direito a seu favor, fazendo pedidos improcedentes, seja pela ausência de amparo legal ou, seja pela insuficiência de provas ou elementos que escorassem sua pretensão.

Diante do acima exposto, é forçoso concluir que não é a ré responsável por custear a indenização acidentária do direito comum, uma vez que não foi comprovada a ação ou omissão da mesma para com o fato danoso, aduzindo-se que não houve da sua parte culpa ou dolo.

É pacífico na doutrina e na jurisprudência, que o dano moral é aquele que causa lesão não-patrimonial à pessoa, sendo aqueles decorrentes de ofensa à honra, ao decoro, à liberdade, à vida, à integridade corporal e à paz interior, tal como sustentado por Nome, restando incontroverso, como alinhado acima, que nenhuma dessas modalidades de lesão se deram no caso vertente.

Cabe frisar, também, que," in casu ", não foi demonstrada a suposta violação da intimidade, vida privada, honra e imagem do autor; requisitos indispensáveis para apuração de ocorrência de suposto dano, tal como prescreve o inciso X, do art. , da Constituição Federal.

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Ademais, para que se materialize o direito à indenização pretendida na inicial, é necessária a presença concomitante de, pelo menos, 03 (três) elementos, quais sejam:

(a) a prática de um ato ilícito;

(b) a ocorrência de violação de direito, ou de prejuízo a outrem; e

(c) a existência de nexo de causalidade entre o ato ilícito e a violação de direito, ou o prejuízo a outrem. Na espécie, todavia, nenhum desses elementos se verifica.

A Reclamada - repita-se - não praticou qualquer ato que pudesse dar azo ao pedido de"danos morais". A Justiça não pode, ve nia concessa , dar guarida a esse tipo de ação, caso contrário estará fomentando a criação da" indústria "dos pedidos de indenização por dano moral.

Desta feita, deverão ser julgados improcedentes os pedidos do item 5.3 da Inicial pelos fatos e fundamentos acima narrados.

ARBITRAMENTO DO DANO MORAL

Na remota hipótese, e a título de argumentação, se houver punição, este MM. Juízo, acima de tudo, deve ter em mente que o dano não pode jamais ser fonte de lucro.

Na improvável hipótese de deferimento de indenização, o montante desta deve restringir-se aos danos efetivamente sofridos, sob pena de proporcionar a Autora autêntico enriquecimento sem causa.

Abusiva e incompatível com as determinações referentes à quantificação pecuniária do dano moral no valor apontado pelo Reclamante, sendo certo que há expressa vedação na CRFB quanto ao arbitramento de qualquer valor ao salário mínimos, nos termos do art. , IV da CRFB/88.

Sabe-se bem que, no direito pátrio, não se indenizam danos potenciais, eventuais, supostos ou abstratos, sendo de rigor situar-se ao estado patológico decorrente da lesão com objetividade.

O valor de uma eventual condenação deve ser equitativo a teor do art. 944 do Código Civil.

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Nesses termos, eventual condenação deve seguir critérios que atendam à equidade e à justiça, tomando-se por base a posição social da vítima, o comportamento do ofensor (grau de culpa), a intensidade do sofrimento (extensão do dano) e a repercussão da ofensa (publicidade). Deverá, ainda, ser observado a idade, a remuneração e proporção dos danos, sempre em relação ao ofendido.

Neste sentido:

"DANO MORAL. VALOR. É cediço que a quantificação por dano moral está atrelada a várias considerações. A situação ocorrida e as pessoas envolvidas são distintas, envolvendo valores diferentes. Cabe ao juiz sopesar as circunstâncias que cercam o dano, atribuindo, assim, um "quantum" condizente com a reparação. A pecúnia não vai recompor a integridade psíquica ou moral lesada. Representa apenas uma compensação capaz de neutralizar de alguma forma o sofrimento ou constrangimento. Ao mesmo tempo, é uma punição para aquele que causou o dano, e deve ser uma quantia que reprima nele qualquer iniciativa semelhante. (Proc. nº TRT - 00010-2006-146-03-00-8 - 3a Região - 7a Turma - Juíza Relatora Mônica Sette Lopes) - DJMG 22/08/06."

Assim, na remota hipótese de procedência do pedido, o que não se espera, a contestante requer a fixação da indenização em valor compatível, observados os critérios constitucionais da razoabilidade e proporcionalidade nos termos dos artigos 944 do Código Civil, da CLT e 5º, V da Constituição Federal/88.

Caso o pleito seja deferido, a atualização monetária deverá observar a súmula 362 do STJ.

Pelo exposto, não há que merecer guarida o pedido contido na inicial, restando totalmente impugnado o valor perseguido.

DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA

Requer a ora Contestante, que a pretensão aduzida pelo Reclamante no concernente a concessão do benefício da gratuidade de justiça não lhe seja deferida, tendo em vista a absoluta falta de amparo legal a justificar tal pedido.

De toda sorte, como pode ser observado, o Reclamante não preenche os requisitos necessários à aferição de tal benesse, razão pela qual o referido pedido deverá ser, de pronto, rejeitado.

Pois bem, conforme se depreende do artigo 769 da CLT, apenas nos casos omissos o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual trabalhista, exceto naquilo que houver incompatibilidade entre as referidas normas.

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Por outro lado, o art. 14 da lei 5584 de 26 de junho de 1970, lei específica e eminentemente de cunho processual trabalhista, estabelece de forma clara, suficiente a não deixar qualquer dúvida, haja vista, inclusive, fazer citação da referida lei 1.060 de 5 de fevereiro de 1950, que esta última norma citada, somente terá aplicação dos institutos ali descritos, ou seja, o instituto da gratuidade de justiça, no âmbito trabalhista, quando a assistência judicial for prestada pelo sindicato da categoria profissional a qual pertencer o trabalhador.

Porém não é só! Além disso, deverá comprovar o interessado no deferimento da gratuidade jurídica, que percebe salário igual ou superior ao dobro do mínimo legal, ficando assegurado igual benefício ao trabalhador de maior salário desde que comprovado que sua situação econômica não lhe permite pleitear judicialmente sem prejuízo do sustento de sua família.

Neste sentido, fica nítido não fazer jus o autor ao benefício jurídico da gratuidade de justiça, pois, além de não estar assistido pelo seu sindicato, preferindo contratar advogado particular, não comprou também os demais requisitos concomitantemente exigidos pela norma trabalhista.

Sendo assim, não faz jus ao pedido de gratuidade de justiça.

DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

No que concerne ao pleito em epígrafe, tal é totalmente improcedente posto que o Reclamante não preenche os requisitos da Súmula 219 do C. TST, pois não faz prova de encontrar-se em situação econômica que não lhe permita demandar sem prejuízo do próprio sustento ou de sua família, estando desassistido por seu Sindicato, ante ao fato que não havendo previsão legal e estando o Autor fora das hipóteses da S. 219, descabe a postulação e, por derradeiro, a três por ausentes os requisitos da Lei nº 5.584/70.

Incabível ainda a indenização pelo ressarcimento dos honorários advocatícios, por total ausência de previsão legal nesse sentido e pelo fato de que o Reclamante optou por contratar advogado particular, mesmo diante da existência da assistência gratuita do Sindicato de Classe, o que faz improceder o pedido.

Adite-se, ainda, que o artigo 133 da Constituição Federal não pode ser interpretado sem a conjugação com o artigo 134 da mesma Carta e, por isso, até que se regule a assistência judiciária na Justiça do Trabalho, não há qualquer modificação no jus postulandi no processo trabalhista.

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O pleito de ressarcimento de despesas com advogado é incompatível com o processo do trabalho, no qual não é admitida a condenação das partes em pagamento de honorários advocatícios.

Se o Reclamante procurou advogado particular para patrociná-lo na presente demanda, deve ela própria arcar com os custos daí decorrentes, mormente considerando que lhe é facultado solicitar o auxílio do seu sindicato para tanto.

Desta forma, os honorários de sucumbência (15%) estariam adstritos às hipóteses previstas na Lei nº 5.584/70, sendo devidos somente aos Reclamantes assistidos por sindicato de classe e que houvessem comprovado perceber menos que o dobro do mínimo legal, requisitos que não se encontram presentes in casu .

Caso, entretanto, se entenda aplicável ao processo trabalhista o princípio da sucumbência para pagamento de honorários advocatícios, requer a Reclamada seja o Autor condenado ao pagamento de honorários de advogado em relação a tudo aquilo em que for sucumbente nesta ação.

DA DEDUÇÃO E DA COMPENSAÇÃO

Ad cautelam , requer que na hipótese de uma condenação, sejam compensadas todas as verbas pagas ao Reclamante pela Ré, bem como a exclusão dos períodos de interrupção ou suspensão do contrato de trabalho porventura havidos.

Outrossim, em caso de uma eventual condenação, o que se admite por extremo rigor protecionista, requer a Acionada sejam discriminadas as parcelas sujeitas a contribuição previdenciária, a ser recolhida quando finda a liquidação de sentença, considerando o disposto no art. 43, parágrafo único da Lei 8212/91, com as alterações introduzidas pelo art. da Lei 8620/93, sendo excluídas aquelas constantes no Diploma legal, bem como as que possuam caráter indenizatório e não integrem a remuneração.

DO IMPOSTO DE RENDA

Ademais, para fins de cálculo de Imposto de Renda, requer a Ré a V. Exa. seja observado o disposto no art. 27 da Lei 8218 /91, bem como a Súmula 368 do C. TST, a qual determina a retenção e o pagamento do Imposto de Renda deverá incidir sobre o rendimento total da importância paga por força de decisão judicial, não havendo que se falar em qualquer indenização por parte da Ré.

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Fls.: 28

DEMAIS QUESTÕES

Por cautela, a Reclamada impugna e nega todas as alegações constantes da petição inicial, para os fins dos artigos 373, I, do CPC e 818 da CLT, bem como todos os documentos unilateralmente produzidos pelo Reclamante ou por terceiros, os de autoria desconhecida, os apócrifos, bem como aqueles que não estejam subscritos por representante legal/prepostos da Ré, tudo na forma do artigo 408 do CPC.

Os subscritores da presente declaram, sob responsabilidade pessoal e nos termos do artigo 830 da CLT, que são autênticas todas as cópias anexas.

CONCLUSÃO

Pelos fatos e fundamentos expostos, a Reclamada requer que todos os requerimentos formulados ao longo desta contestação sejam observados, julgados IMPROCEDENTES todos os pedidos formulados na exordial, por ser ato de justiça.

Protesta, ainda, pela produção de todos os meios de prova em Direito admitidos, notadamente as provas documental e oral - essa por meio de depoimentos testemunhais e do depoimento pessoal do Reclamante, sob pena de confissão (súmula n.º 74 do TST).

Destarte, requer a Reclamada, seja a ação julgada inteiramente IMPROCEDENTE, condenando o Reclamante as verbas de sucumbência, por ser ato da mais lídima e salutar JUSTIÇA!

Nestes Termos,

Pede deferimento.

Rio de Janeiro, 30 de outubro de 2017.

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Fls.: 29 Nome

00.000 OAB/UF

Nome NomeFAGUNDES DA CUNHA

00.000 OAB/UF

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