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3 de Dezembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2017.5.01.0082

Petição - Ação Verbas Rescisórias

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EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (JUÍZA) DO TRABALHO DA 40a VARA DO TRABALHO DA COMARCA DO RIO DE JANEIRO - RJ.

Processo nº: 0100622-85.2018.5.01.0040

SIDIO RIBEIRO DO NASCIMENTO, devidamente qualificado e neste ato representado por sua advogada e bastante procuradora que esta subscreve, nos autos da RECLAMAÇÃO TRABALHISTA em epígrafe que move em face de VIA VAREJO S/A vem respeitosamente à presença de Vossa Excelência, tempestivamente, apresentar e requerer a juntada de suas inclusas CONTRARRAZÕES AO RECURSO ORDINÁRIO DA RECLAMADA, que se encontram ora anexadas, requerendo sejam admitidas, processadas e remetidas à Superior Instância para apreciação e julgamento do apelo.

DA TEMPESTIVIDADE

Tendo sido publicado no Diário Oficial do dia 26/09/2019 a notificação para contrarrazoar o recurso ordinário interposto pela reclamada prazo nos termos do artigo 224 § 1º e § 2º do NCPC e art. 775 da CLT iniciou sua contagem no dia 27/09/2019 (sexta feira), tendo como termo final no dia 08/10/2019 (terça feira), portanto, totalmente tempestivo o recurso ora interposto.

Termos em que

Pede Deferimento.

Rio de Janeiro, 4 de outubro de 2019.

Nome

00.000 OAB/UF

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EXCELENTÍSSIMOS (AS) SENHORES (AS) DOUTORES (AS) DESEMBARGADORES (AS) DO TRIBUNAL REGIONAL DA 1a REGIÃO - RJ.

RECORRENTE: VIA VAREJO S/A

RECORRIDO: SIDIO RIBEIRO DO NASCIMENTO

Processo nº 0100622-85.2018.5.01.0040

Origem: 40a Vara do Trabalho da Comarca do Rio de Janeiro

CONTRARRAZÕES DO RECORRIDO

COLENDA TURMA,

A r.sentença de mérito não merece reforma como pretende a empresa recorrente, como se verá a seguir, pois, adequada à lei, à doutrina, à jurisprudência dos Tribunais e a prova dos autos.

Com efeito, a eloquência e a profunda fundamentação do julgado são suficientes para que seja mantida na integralidade, por adequada à prova dos autos, sendo pleonástica a tentativa de acrescentar qualquer linha à judiciosa argumentação do MM. Juiz a quo, senão vejamos:

PRELIMINARMENTE DA FALTA DE PREPARO DO RECURSO ORDINÁRIO AVIADO PELA PARTE RÉ - ART. 899, § 11 DA CLT; ART. 835, § 2º DO NCPC E OJ nº 59 DA SBDI-II DO C. TST - DA PENA DE DESERÇÃO - ART. 1.007, § 4º DO NCPC - DA LITIGÂNCIA DE MÁ FÉ - ART. 793-B, V e VII e ART. 793-C, AMBOS DA CLT

A reclamada/recorrente num ato completamente temerário, interpõem o seu recurso ordinário em 19/09/2019 (ID. f5b0828), somente com as custas recolhidas, como pode-se ver através da GRU (ID. ce1c7f0 e ID. (00)00000-0000).

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Entretanto, foi substituído no depósito recursal um seguro garantia acostada sob ID. 131c3b8 a apólice nº (00)00000-0000, mas não foi obedecido os requisitos legais para tal.

Dispõe § 1º, do artigo 899, da CLT, que, "sendo a condenação de valor até 10 (dez) vezes o salário- mínimo regional, nos dissídios individuais, só será admitido o recurso inclusive o extraordinário, mediante prévio depósito da respectiva importância. Transitada em julgado a decisão recorrida, ordenar-se-á o levantamento imediato da importância de depósito, em favor da parte vencedora, por simples despacho do juiz". O § 11, desse mesmo dispositivo legal, incluído pela Lei n. 13.467/2017 (Reforma trabalhista), prevê, por sua vez, que "o depósito recursal poderá ser substituído por fiança bancária ou seguro garantia judicial".

Todavia, a previsão trazida com a Reforma trabalhista dispõe que o depósito "poderá" ser substituído por fiança bancária ou seguro garantia judicial, o que significa que é facultado ao juízo autorizar sua substituição, vez que este possui natureza jurídica de garantia do juízo recursal, consoante a inteligência do § 1º, do art. 899, da CLT e inciso I, da Instrução Normativa nº 3/93, do C. TST. Sendo assim, somente em situações excepcionais deverá ser autorizada a apresentação de fiança bancária ou seguro garantia.

Em tese, a carta de fiança ou seguro garantia judicial pode ser aceita como garantia da execução trabalhista, ou no caso em tela como depósito recursal, e equivale a dinheiro, mas é indispensável que não contenha qualquer restrição de modo, valor e tempo . Numa palavra: a carta de fiança somente é válida para a garantia da execução se não contiver prazo de validade. A explicação obedece a uma lógica simples. Normalmente, processos trabalhistas são de longa duração. As cartas de fiança são, em regra, de prazos exíguos porque se destinam a suprir capital de giro de empresas em necessidades específicas, pontuais e ocasionais. Admitir-se garantia de execuções trabalhistas com cartas de fiança de prazo determinado implicaria assumir o risco de que o prazo de validade da carta de fiança se esgotasse antes de ultimada a própria execução trabalhista que visava garantir, desguarnecendo, com isso, o Juízo, e pondo em perigo o direito do credor. Por isso, embora não seja exato dizer que cartas de fiança não servem para garantir futuras execuções, é indispensável fazer essa observação quanto ao prazo de validade.

Assim, e em que pese a autorização expressa do § 11, do art. 899, da CLT, antes aludido, entendo que, na hipótese sob exame, o seguro garantia juntado aos autos não atende a exigência de garantia do juízo, contida no § 1º do mesmo artigo.

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Nesse sentido, o seguinte precedente do c. TST, verbis :

"AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. DESERÇÃO DO RECURSO ORDINÁRIO. GARANTIA DO JUÍZO. SEGURO GARANTIA JUDICIAL COM PRAZO DE VIGÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE . No caso, a Corte regional entendeu ser cabível a garantia do Juízo por meio de carta de fiança bancária, na esteira do entendimento já consolidado nesta Corte superior, por meio da Orientação Jurisprudencial nº 59 da SbDI-2 do Tribunal Superior do Trabalho. Contudo, na hipótese, a ora agravante"apresentou Seguro Garantia no importe de R$11.945,70, ou seja, valor do depósito recursal (R$9.189,00) acrescido de 30%. Ocorre que, a apólice oferecida em garantia pela parte recorrente, ora agravante, estabelece vigência limitada, de 21.06.2018 a 20.06.2023". Diante disso, o Regional não conheceu do recurso ordinário da reclamada, porque deserto, consignando que o seguro garantia judicial apresentado não poderia ser aceito para fins de garantia do Juízo, na medida em que estabelece prazo de vigência limitado. Esclareceu o Tribunal a quo que," como não se tem como se fazer uma previsão acerca da duração do processo, a apólice do seguro- garantia oferecido pela recorrente, a rigor, não atende ao fim ao qual se propõe ". Por outro lado, rechaçou as alegações da reclamada acerca da existência de cláusula de renovação condicionada ao fim do processo, explicando que," mesmo com os cuidados elencados na cláusula em estudo, deflui desta que o tomador/reclamado poderá não renovar a apólice, bastando para isso, apresentar nova garantia (item 4.1.1.), que sequer, pode-se dizer que seria aceita por esta Especializada, ante a falta de especificação ". Destaca-se que a garantia do Juízo deve ser concreta e efetiva, sendo, assim, incompatível com a fixação de prazo de vigência da apólice do seguro garantia judicial. Com efeito, na hipótese dos autos, da forma como firmada, a garantia se extinguirá em 20/6/2023. Caso a execução se prolongue para além dessa data, o Juízo não estará mais garantido. Nesse contexto, não há como se afastar a deserção do recurso ordinário da reclamada. Precedentes. Agravo de instrumento desprovido. (AIRR - 2039-45.2016.5.13.0026, Relator Ministro: José Roberto Freire Pimenta, Data de Julgamento: 03/04/2019, 2a Turma, Data de Publicação: DEJT 05 /04/2019).".

A jurisprudência regional, sobre o ponto é taxativa:

"TRT-1 (ROT 0101881-82.2017.5.01.0030) I - RECURSO ORDINÁRIO INTERPOSTO PELA RECLAMADA. NÃO CONHECIMENTO. SEGURO GARANTIA JUDICIAL. AUSÊNCIA DE EFETIVA GARANTIA DO JUÍZO. DESERÇÃO. 1. A substituição do depósito recursal por"fiança bancária", ou"seguro garantia judicial", conforme autorizado pelo § 11, do artigo 899, da CLT, incluído pela Lei n. 13.467/2017 (Reforma trabalhista), somente atende à exigência de garantia do

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juízo, contida no § 1º desse mesmo artigo, quando o seguro bancário for contratado de forma incondicionada, além de possuir validade indeterminada ou, ao menos, que alcance o lapso temporal afeto ao final do litígio, de modo a assegurar a satisfação do crédito a ser executado. 2. Quadro fático revelador da inobservância de tais circunstâncias, motivo pela qual o recurso encontra-se deserto. Não conhecido. II - RECURSO ORDINÁRIO INTERPOSTO PELO RECLAMANTE. 1) JORNADA. 1.1. A teor do § 2º, artigo 74, da CLT, o onus probandi da jornada de trabalho cabe, em regra, ao empregador, o que refoge à sistemática estabelecida pelos artigos 818, da Consolidação, e 373, do CPC, salvo quando aquele demonstra empregar menos de dez trabalhadores. Nesse sentido, a jurisprudência cristalizada por meio da Súmula nº 338, do c. TST. 1.2. No tocante aos controles de ponto juntados pela ré, deles emerge a marcação de horários variáveis. Ao afirmar a inidoneidade do respectivo teor, o reclamante atraiu o ônus de demonstrar a extensa jornada por ele sustentada, encargo processual do qual não se desincumbiu. Recurso desprovido. 2) PLR PROPORCIONAL DE 2017. Nos termos da Súmula nº 451, do c. TST, devido o pagamento da PLR proporcional. Recurso provido. 3) DESCONTOS SALARIAIS. As contribuições sindicais - salvo aquela então prevista em lei - somente podem ser exigidas dos empregados que efetivamente sejam filiados ao sindicato, sob pena de, por via transversa, infringir o princípio constitucional da livre associação. Inteligência do entendimento cristalizado por meio ao Orientação Jurisprudencial nº 17, da SDC, e Precedente Normativo nº 119, ambos do c. TST, bem como da Súmula n. 666, do e. STF. In casu, a reclamada não comprovou a sindicalização da empregada, tampouco a autorização para que os descontos fossem efetuados. Recurso parcialmente provido. 4) DANO MORAL. Não configurado dano de índole extrapatrimonial. Recurso desprovido. 5) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Nas ações ajuizadas anteriormente à entrada em vigor da Lei nº 13.467/2017, resultam devidos honorários advocatícios na Justiça do Trabalho, quando preenchidos os requisitos constantes das Súmulas nº 219 e 329, ambas do

c. TST. Recurso desprovido. 6 ) ÍNDICE DE ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. 6.1. O Tribunal Pleno do c. TST (ArgInc479-60.2011.5.04.0231) declarou a inconstitucionalidade da expressão"equivalentes à TRD", contida no caput do artigo 39 da Lei nº 8.177/91, adotando a técnica de interpretação conforme a Constituição para o texto remanescente do dispositivo impugnado. 6.2. Preservou a incidência de juros de 1% ao mês e, conforme decisão de embargos de declaração, a atualização monetária dos créditos trabalhistas pela TR até 24/03/2015,

definindo a incidência da variação do Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) como fator de atualização a ser utilizado na tabela de atualização monetária dos débitos trabalhistas na Justiça do Trabalho, a partir do dia 25/03/2015. 6.3. Tal posicionamento do c. TST se harmoniza com as recentes decisões do Excelso Supremo Tribunal Federal. 6.4. Reconhecida a inconstitucionalidade da correção monetária pela TR, prevista na Lei nº 8.177/1991, não há dúvida de que tal decisão atinge a norma prevista no § 7º, do artigo 879, da CLT, com a redação dada pela Lei nº 13.467/2017, que determina, exatamente, a aplicação da TR de que trata a citada Lei nº 8.177/1991, sendo de todo

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desnecessário novo incidente de inconstitucionalidade de que trata o artigo 97, da CRFB. Recurso parcialmente provido. (ROT - 0101881-82.2017.5.01.0030, Relator Desembargador: Alexandre Teixeira de Freitas Bastos Cunha, Data de Julgamento: 07/08/2019, 4a Turma, Data de Publicação: DEJT 27/08/2019).

TRT-1 (ROT 0101704-27.2017.5.01.0028) RECURSO DO AUTOR. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. TRD X IPCA-E. Em dezembro/2017, após aberta divergência pelo Ministro Ricardo Lewandowski, foi julgada improcedente a Reclamação Constitucional 22012. Afastada, assim, a liminar proferida pelo Ministro Dias Toffoli, que suspendeu os efeitos da decisão do TST (que aplicou a tese de inconstitucionalidade por arrastamento e declarou inconstitucional a expressão"equivalente à TRD"inscrita no art. 39, da Lei 8.177/91). De outra banda, registre-se que o Pleno deste Regional declarou a inconstitucionalidade do § 7º, do art. 879, da CLT (introduzido pela Lei 13.467/2017 - Reforma Trabalhista). Assim, é de ser aplicado o IPCA-e, na correção monetária do crédito obreiro, a partir de 25/03/2015 e também para além de 11/11/2017 (data de vigência da Lei 13.467/2017 - Reforma Trabalhista). RECURSO DA RÉ. NÃO CONHECIMENTO. DESERÇÃO. SEGURO GARANTIA JUDICIAL. PRAZO DE VIGÊNCIA . O artigo 899, § 11º da CLT, incluído pela Lei

n. 13.467/2017, prevê a substituição do depósito recursal por fiança bancária ou seguro garantia judicial. No entanto, não se pode olvidar que o depósito recursal se destina à garantia do Juízo para uma execução futura. Dessa forma, a 'fiança bancária' ou 'seguro garantia judicial' somente atenderá à exigência legal quando a apólice possuir validade que assegure, de fato, a efetiva satisfação do crédito a ser executado. (ROT - 0101704-27.2017.5.01.0028, Relator Desembargador: Maria Aparecida Coutinho Magalhães, Data de Julgamento: 30/07/2019, 8a Turma, Data de Publicação: DEJT 22/08/2019).

Tributário e Processual civil. Execução fiscal. Nomeação à penhora. Fiança bancária válida somente pelo prazo de 12 meses. Inadequabilidade. Recusa justificada.

1 -"A carta de fiança bancária com prazo de validade determinado não se presta à garantia da execução fiscal, pois, com a longa duração de um processo judicial, pode haver o risco de inexistirem efeitos práticos à penhora oferecida. Precedente: REsp nº 910.522/SP , Relator: Ministro Ari Pargendler, DJ de 1º/8/2007."(AGA nº 2009.01.00.021041-4/AM - Relator: Juiz Federal Eduardo José Correa (Convocado) - TRF/1a Região - Sétima Turma - Unânime - e-DJF1 24/9/2010 - pág. 209.).

2 - A carta de fiança expedida em 23/4/2007 pela UNICRED Salvador está vinculada à dívida discutida no feito principal (Execução nº 2006.33.00.018014-8), no valor de R$ (setenta e dois mil quinhentos e noventa e cinco reais e quarenta e quatro centavos), tendo validade pelo prazo de doze meses.

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3 - Embora haja entendimento no sentido de que"nos termos do art. 31 da Resolução nº 3.442, de 28/02/2007 do BACEN, as cooperativas de crédito podem conceder créditos e prestar garantias aos associados"(AI nº 2008.03.00.008930-5/SP - Relator Desembargador Federal Carlos Muta - TRF/3a Região - Terceira Turma - Unânime - DJF3 CJ1 06/10/2009 - pág. 338), tendo a CARTA DE FIANÇA validade pelo prazo de DOZE MESES, inegável a insuficiência da garantia apresentada.

4 - Agravo de Instrumento denegado. 5 - Decisão confirmada. TJ-SP - Agravo de Instrumento AG 990100869191 SP (TJ-SP)-Publicado em 3/2/2012". Carta de fiança oferecida em garantia da execução com prazo determinado de vencimento. Recusa da exequente. Pedido de bloqueio de ativos financeiros. Indeferimento. Ofensa ao art. 612, do CPC. A fiança bancária prestada por prazo determinado não oferece a liquidez monetária indispensável à garantia da execução, razão pela qual não pode preferir à penhora de ativos financeiros do executado. A ordem de preferência prevista no artigo 655 do C.P.C. pode ser flexibilizada apenas em casos excepcionais, devendo sempre ser observado o princípio de que a execução realizar-se-á no interesse do credor. Recurso provido para deferir a penhora de ativos financeiros em detrimento da garantia oferecida pelo devedor. TRF-3 - Agravo de instrumento nº 357.414 AI 47960 SP 2008.03.00.047960-0 (TRF-3)-Publicado em 1º/6/2010. Processo civil. Tributário. Execução fiscal. Garantia do juízo. Oferta de carta-fiança. Contrato de fiança com prazo indeterminado. Renúncia do fiador. Possibilidade.

1. Não merecem prosperar as alegações da agravante, porquanto o valor da carta de fiança se afigura suficiente à garantia do débito, não configurando a cláusula que menciona que a "... fiança é prestada com expressa renúncia aos benefícios previstos nos artigos 827 e 829 do Código Civil Brasileiro, e vigorará por prazo indeterminado, a contar de 03/07/2008" (fl. 164), restrição apta a ensejar a não aceitação da garantia prestada.

2. A renúncia ao benefício do art. 835 do Código Civil é faculdade conferida ao fiador, que não pode ser obstada pela mera impugnação do exequente, sendo que não estaria submetida a tal regramento somente a fiança com prazo determinado, que se releva mais prejudicial à União Federal, em decorrência de seu termo "ad quem".

3. Mesmo sendo possível a renúncia, a garantia perdura por sessenta dias, após os quais os efeitos da garantia são extintos automaticamente, em prejuízo também ao executado, que estará sujeito à cobrança do débito.

4. Agravo de instrumento improvido.TRF-3 - Agravo de instrumento AI nº 10.762 SP 0010762- 02.2013.4.03.0000 (TRF-3)- Data de publicação: 26/11/2009.".

A carta de fiança bancária equivale a dinheiro (Lei nº 6.830/80, art. 15 c/c CPC, art. 656, § 3º), mas somente pode ser aceita como garantia do depósito recursal trabalhista se (1º) for respeitada a majoração de 30% do valor do depósito, conforme art.8355,§ 2ºº doNCPCC e (2º) não contiver prazo

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de validade . Cartas de fiança bancária com prazo determinado de validade não podem ser aceitas como garantia da execução trabalhista, porque há risco de que a sua validade expire antes de concluída a execução, desguarnecendo, com isso, o processo, podendo causar prejuízo ao crédito do empregado.

Pedimos vênia para que seja acostada mais jurisprudências nesse sentido:

RT-3 - AGRAVO DE PETICAO AP 00112207620175030135 0011220-76.2017.5.03.0135 (TRT-3) Data de publicação: 13/09/2018

Ementa: AGRAVO DE PETIÇÃO. GARANTIA DO JUÍZO. SEGURO GARANTIA JUDICIAL COM PRAZO DE VALIDADE DETERMINADO. NÃO CONHECIMENTO. Para garantir o juízo, a apólice de seguro garantia judicial deve ser expedida com prazo de validade indeterminado ou condicionada à solução final do processo, sob pena de não conhecimento do apelo. TRT-1 - Agravo de Petição AP 00014868420115010065 RJ (TRT-1) Data de publicação:

13/04/2018 Ementa: AGRAVO DE PETIÇÃO. NÃO CONHECIMENTO. SEGURO GARANTIA JUDICIAL COM PRAZO DE VALIDADE DETERMINADO. AUSÊNCIA DE LIQUIDEZ . Para garantir o juízo, a apólice de seguro deve ser expedida com prazo de validade indeterminado ou condicionada à solução final do processo.

TRT-1 - Agravo de Petição AP 02566004520065010341 RJ (TRT-1) Data de publicação: 06/04/2018 Ementa: AGRAVO DE PETIÇÃO. NÃO CONHECIMENTO. SEGURO GARANTIA JUDICIAL COM PRAZO DE VALIDADE DETERMINADO. AUSÊNCIA DE LIQUIDEZ. Para garantir o juízo, a apólice de seguro deve ser expedida com prazo de validade indeterminado ou condicionada à solução final do processo.

Se todos os argumentos ainda não forem suficientes colacionamos a Orientação Jurisprudencial da Subseção Especializada em Dissídios Individuais - SBDI II nº 59:

59. MANDADO DE SEGURANÇA. PENHORA. CARTA DE FIANÇA BANCÁRIA. SEGURO GARANTIA JUDICIAL (nova redação em decorrência do CPC de 2015)- Res. 209/2016, DEJT divulgado em 01, 02 e 03.06.2016

A carta de fiança bancária e o seguro garantia judicial, desde que em valor não inferior ao do débito em execução, acrescido de trinta por cento, equivalem a dinheiro para efeito da gradação dos bens penhoráveis, estabelecida no art. 835 do CPC de 2015 (art. 655 do CPC de 1973).

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Assim, resta claro e evidente o ânimo da reclamada/recorrente de causa completamente temerária e utilizar o meio recursal simplesmente de modo manifestamente protelatório, ofendendo frontalmente os princípios da boa fé objetiva e lealdade processual.

Por cautela aponta que é inaplicável o disposto no § 2º, do artigo 1.007, do CPC, consoante o entendimento cristalizado por meio da Orientação Jurisprudencial nº 140, da SBDI-1, do c. TST, uma vez que não se trata de mero"recolhimento insuficiente".

Roga aos Eméritos Desembargadores que não seja conhecido o recurso ordinário patronal aviado em 19/09/2019 (ID. f5b0828) pela ausência de preparo e assim declarado deserto. Ato contínuo que seja imputada a empresa recorrente à pena de litigante de má fé, sob fundamentos do art. 793-B, V e VII e sob o percentual a ser arbitrado pelo Juízo de 2º grau conforme art. 793-C, ambos dispositivos da Norma Operária. Que a cominação a ser imposta seja em favor do recorrido/reclamante, ou se caso os Eméritos Desembargadores assim entendam que em benefício do FAT.

PRELIMINARMENTE DO NÃO CONHECIMENTO DO APELO QUANTO DA REFORMA PELA MULTA DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO PARA FINS PROTELATÓRIOS - AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE

O Juízo de piso entendeu por aplicar a penalidade constante no art. 793-B, VII e 793-C, na razão de 5%, por protelatórios e munidos de má fé a interposição dos Embargos de Declaração a recorrente/embargante.

Eméritos Desembargadores, data vênia, faz todo o sentido o juízo apreciar os embargos como sendo protelatórios visto que os mesmos foram aviados de forma clara para alcançar fins protelatórios, uma vez que não objetivam sanar qualquer vício exposto no art. 897-A da CLT ou 1.022 do NCPC.

E pior, o recurso ordinário aviado pela ré sob ID. f5b0828 se quer ataca os motivos que originaram a cominação de tal penalidade, portanto se quer as razões do apelo devem ser conhecidos.

Assim, que seja mantido o decisum a quo para cominação a referida penalidade e não conhecido o apelo patronal.

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DA DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DA PROVA

O instituto da inversão do ônus da prova não foi criado para favorecer uma das partes na relação jurídico-processual. Sua finalidade é estabelecer o equilíbrio entre os litigantes, de modo que na prova que se mostra bastante onerosa, aquela que não dispõe dos elementos necessários à sua realização, possa ter acesso a ela ou, como no presente, em que a prova trata de questões que são especificas de uma profissão ou de uma atividade em que as partes se mostram em razoável equilíbrio de forças, muito natural que a prova dos fatos narrado seja feita pela parte que faz a alegação.

Assim, tendo em vista que o decisum a quo respeito os limites das provas produzidas nos autos, roga pelo improvimento das razões da recorrente.

DA JORNADA DE TRABALHO - DA NÃO AUTENTICIDADE DAS MARCAÇÕES NOS CARTÕES DE PONTO, DAS HORAS EXTRAS, DOS INTERVALOS INTRAJORNADA E INTERJORNADA, DOS DOMINGOS E FERIADOS, DO ACORDO DE COMPENSAÇÃO E DAS RESPECTIVAS INTEGRAÇÕES E REFLEXOS

No que tange ao argumento da recorrente para a exclusão da condenação do pagamento das horas extras observando-se a jornada de trabalho registrada nos cartões de ponto, destaca a recorrida que os cartões de ponto carreados aos autos são documentos unilaterais, apócrifos e não refletem a real jornada de trabalho e, por tal motivo o juízo singular acolheu a jornada indicada na exordial e deferiu o pagamento das horas extras e seus reflexos nas parcelas salariais, indenizatórias e rescisórias.

Oportuno salientar que a empresa recorrente nada comprovou nos autos sobre a idoneidade das marcações constantes nos cartões de ponto.

Desta feita, era ônus da reclamada/recorrente provar os horários de trabalho descritos naqueles documentos unilaterais e apócrifos, nos termos do art. 818 da CLT e art. 373, inciso II do NCPC e da Súmula 338 do TST, o que não ocorreu no caso em tela.

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Conforme entendimento já pacificado pela Súmula 338, item III, do TST,"os cartões de ponto que demonstram horário de entrada e saída invariáveis são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo o horário da inicial se dele não se desincumbir."

Observa-se, assim, que a prova ordinária da jornada contratualmente estabelecida incumbe ao empregador, por ser detentor dos meios de prova e por estar adstrito por norma de ordem pública a manter os controles de jornada nos moldes do art. 74, § 2º da CLT. Por outro lado, a prova do suposto labor extraordinário incumbe à parte que o alegou, ou seja, ao empregado que pretende demonstrar o fato constitutivo de seu direito, o trabalho em horas extras a teor do que dispõe o art. 818 da CLT c/c art. 373, I do NCPC.

Entretanto, os controles de jornada trazidos pelo empregador apresentem-se fraudulentos, por registrarem horários invariáveis de entrada e saída, o que se afigura humanamente impossível e fugindo à razoabilidade, há de se presumir por verídica a jornada da exordial, cabendo ao empregador apresentar meio de prova idôneo a fim de comprovar a não realização do labor extraordinário sustentado na inicial, vez que imprestáveis os documentos apresentados, tudo conforme já pacificado pelo C. TST.

Seguindo-se a mesma esteira de raciocínio, sempre que o empregador sonegar os documentos legalmente obrigatórios concernentes ao controle de jornada, quando os controles estiverem apócrifos ou mesmo quando tais controles não foram confeccionados, em fraude à lei, há de se aplicar o mesmo princípio da inversão do ônus da prova, não existindo argumentação plausível para se tratar de forma diferenciada à prevista na Súmula 338, III aquelas ora mencionadas, mormente diante da redação do item I da mesma Súmula.

Por certo, a obrigação da empresa é sempre manter controles idôneos e fidedignos, o que não ocorreu no caso em tela, portanto, não merece qualquer reforma o julgado de piso que condenou a reclamada/recorrente a pagar a reclamante/recorrido as horas extraordinárias como narrado na r. sentença.

Não se alegue que tal súmula permitiria ao empregador valer-se alternativamente da prova documental e, na falta desta, da prova oral. Nada mais equivocado. A exceção admitida pela Súmula

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deve se entender como aplicável apenas nas hipóteses de impossibilidade inescusável de apresentação dos documentos, sequer alegada.

Se admitíssemos a produção de prova oral estaríamos desprestigiando a prova documental obrigatória e previamente constituída e a Súmula 338 do TST, instituindo um verdadeiro vale-tudo processual, permitindo o recurso a sucessivos meios de prova, ignorando os efeitos do desrespeito à lei.

Neste sentido, a egrégia 2a Turma deste Egrégio Tribunal entende que:

"ao apresentar jornada diversa da que consta na exordial e impugnar o pedido de horas extras, sem colacionar os respectivos controles de frequência a que estava obrigada, na forma do § 2º do artigo 74 da CLT, acrescida da determinação contida no item 5 da notificação inicial (fl. 292, 2º vol.), a Reclamada atraiu para si o ô nus probandi , conforme jurisprudência pacificada na Súmula Nº 338, I, do Colendo TST (...) Assim, para eximir-se de sua omissão, pretendeu substituir a prova documental, pré-constituída, pela prova oral, olvidando que não está inserida na hipótese que permite a alternância probatória, qual seja, a impossibilidade inescusável de apresentação de tais documentos. (...) Nesse contexto, considerando-se que os"Demonstrativos de Jornada Trabalhada - Espelho de Ponto", todos em branco , representam a prova cabal de que a Reclamada optou por cercear a própria defesa, na medida em que opera em desacordo com os ditames legais, tenho que nula não é a r. sentença, mas os referidos documentos, que a Recorrente apresentou fazendo letra morta, inclusive, da Súmula suso mencionada . (Processo nº RO 0157300-34.2007.5.01.0064 - Relator Desembargador Aloysio Santos).

A ausência de assinatura nos controles faz com que os cartões de ponto juntados não tenham força para comprovar a veracidade dos registros. O documento particular não traz consigo a presunção de veracidade erga omnes , mas somente quanto ao signatário.

Com efeito, na medida em que não constam nos cartões de ponto a assinatura da reclamante/recorrida, providência imprescindível para a autenticação da jornada ali registrada, tem-se que o ônus da prova caberia à empresa recorrida uma vez que controle de horário sem a assinatura da empregada é imprestável como meio de prova da jornada laborada.

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Assim, tem-se que a reclamada/recorrente não cumpriu a contento o disposto no § 2º, do art. 74 da CLT, não realizando de forma correta o controle de frequência de sua empregada, e restou requerida a inversão do ônus da prova com relação ao pedido de pagamento de horas extras. Todavia, a reclamada/recorrida não provou o horário de trabalho descrito na defesa, inteligência da Súmula 338 do E.TST.

Nos moldes do § 2º do artigo 74 da CLT, é obrigação do empregador a efetiva anotação da hora de entrada e da hora de saída, além de, pelo menos, a pré-assinalação do horário do intervalo destinado a repouso e alimentação. Não obstante a ré tenha apresentado os cartões de ponto, estes não possuem assinatura do trabalhador.

Nesse contexto, a jurisprudência do TRT da 3a Região:

"CARTÕES DE PONTO NÃO ASSINADOS

Não é possível conferir força probante aos cartões de ponto com registro eletrônico apresentados pelo empregador, impugnados pela autora ao fundamento de não retratarem a realidade. A regulamentação da lei, quanto ao que dispõe o artigo 74, § 2º, da CLT, determina que os registros de entrada e saída do trabalhador deverão ser anotados por ele próprio e, sendo mecânico ou eletrônico, conterão sua assinatura para autenticá-los. Se o empregador adota o sistema eletrônico de controle de jornada do trabalhador deve cuidar para eles sejam adequadamente registrados e assinados pelo próprio empregado, a fim de conferir validade ao seu conteúdo". (TRT da 3a Região. 7a Turma. RO 00683-2009-019-03-00-0. Relator Desembargador Paulo Roberto de Castro. DEJT 21.03.2013).

Portanto, conclui-se que a ausência de assinatura dos controles já seria elemento suficiente para considerá-los inidôneos. Em consequência, o ônus de prova passou a ser da reclamada, que quedou-se ausente na audiência de instrução e julgamento na qual poderia e deveria ter apresentado prova testemunhal para demonstrar a jornada alegada na defesa, o que não ocorreu.

A obrigação das empresas é sempre manter controles idôneos e fidedignos. A prova documental é obrigatória e previamente constituída e se coaduna com a Súmula 338 do TST, e o não atendimento desta determinação, caracteriza um desrespeito à lei.

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A falta de assinatura em consonância com a Súmula 338, III, do TST, tornam imprestáveis tais documentos como meio de prova, motivo pelo qual deve prevalecer a jornada indicada na inicial, inclusive quanto aos domingos e feriados.

E, neste diapasão são os arrestos que pedimos vênia para transcrever:

PROCESSO: 0196400-16.2000.5.01.0072 - RTOrd - RECURSO ORDINÁRIO

A C Ó R D Ã O 3a Turma

HORAS EXTRAS. CARTÕES DE PONTO SEM ASSINATURA.

A ausência de assinatura do trabalhador nos controles de frequência faz com que os cartões de ponto não tenham força para comprovar a veracidade dos registros.

PROCESSO: 0000882-92.2011.5.01.0043 - RTOrd - Acórdão 2a Turma

PROCESSO: 0000882-92.20115.01.0043 - RO

Horas extras. Prova. Cartões de ponto apócrifos. Consequência.

Cartões de ponto sem assinatura do empregador não servem como meio de prova, atraindo

presunção de veracidade à jornada alegada na inicial.

PROCESSO: 0099200-73.2008.5.01.0057 - RTOrd - ACÓRDÃO 8a T U R M A

HORAS EXTRAS. CARTÕES DE PONTO APÓCRIFOS.

A presunção de veracidade das declarações constantes de um documento exige a existência de

assinatura da parte contra quem ele é produzido. Assim, cartões de ponto sem assinatura do

empregado não servem como meio de prova das horas extras, invertendo-se o ônus da prova, que

passa a ser da reclamada, do qual, in casu, não se desincumbiu a contento.

PROCESSO: 0001836-12.2012.5.01.0203 - RO - Acórdão 1a Turma

HORAS EXTRAS. CARTÕES DE PONTO SEM A ASSINATURA DO TRABALHADOR.

Quando impugnados, são imprestáveis como meio de prova cartões de ponto apresentados sem a

devida assinatura do trabalhador. Por tal razão, o ônus da prova é invertido, tendo o empregador

uma chance de demonstrar nos autos que estas marcações condizem com a verdade, ônus do qual

não se desvencilhou a reclamada.

(Partes: CASAS BAHIA COMERCIAL LTDA e ROGÉRIO NOBREGA DE SOUZA)

PROCESSO: 0000672-19.2011.5.01.0018 - RO - Acórdão 1a Turma

HORAS EXTRAS. CARTÕES DE PONTO SEM A ASSINATURA DO TRABALHADOR

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Quando impugnados, são imprestáveis como meio de prova cartões de ponto apresentados sem a devida assinatura do trabalhador. Por tal razão, o ônus da prova é invertido, tendo o empregador uma chance de demonstrar nos autos que estas marcações condizem com a verdade, ônus do qual não se desvencilhou a reclamada.

(Partes: NomeJOSÉ DOS SANTOS e CASAS BAHIA COMERCIAL LTDA)

PROCESSO: 0000443-16.2012.5.01.0021 - RO - Acórdão 1a Turma

HORAS EXTRAS. CARTÕES DE PONTO SEM A ASSINATURA DO TRABALHADOR

Quando impugnados, são imprestáveis como meio de prova cartões de ponto apresentados sem a

devida assinatura do trabalhador. Por tal razão, o ônus da prova é invertido, tendo o empregador

uma chance de demonstrar nos autos que estas marcações condizem com a verdade, ônus do qual

não se desvencilhou a reclamada.

PROCESSO: 0000063-30.2011.5.01.0020 - RTOrd - ACÓRDÃO 3a TURMA

EMENTA: HORAS EXTRAS. CARTÕES DE PONTO INVÁLIDOS. PROCEDÊNCIA.

Procede o pedido de horas extras quando os cartões de ponto juntados aos autos não contêm assinatura do empregado, ou ainda quando o registro de horário é britânico, fatos que os tornam inválidos como meio de prova.

Com efeito, a inversão do ônus da prova aplicado à demandada/recorrente abrange, inclusive, a jornada de trabalho, razão pela qual não merece qualquer reforma o decisum a quo .

Por fim, reitera que a reclamada/recorrente nada provou quanto à veracidade dos assentamentos do ponto. Assim, os cartões de ponto apócrifos são considerados inválidos, incumbindo à reclamada o ônus da prova das horas extras, ônus do qual não se desincumbiu.

Ao que se refere ao acordo de compensação, este não pode ser levado a efeito tendo em vista que se trata em verdade de banco de horas. Ademais, o acordo de compensação visa aumentar a carga horária com o objetivo de reduzir a jornada em outro dia, respeitado o módulo semanal de quarenta e quatro horas.

A existência de acordo individual de compensação de jornada, mesmo regularmente válido, será considerado nulo o Banco de Horas, uma vez que não comprovada a existência do Termo de Adesão apontado na norma coletiva como autorizador do sistema.

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O acordo firmado entre as partes não visa à compensação, no que pese sua designação, mas a utilização de banco de horas, o que é facilmente demonstrado pela leitura dos registros que assim consignam. A consequência de não se validar o acordo porque se trata de banco de horas sem a interveniência sindical é o pagamento das horas extraordinárias prestadas e não compensadas.

Tal entendimento se apresenta em consonância com os julgados trabalhistas:

Banco de horas - Compensação mediante acordo ou convenção coletiva do trabalho - Formalidade essencial. A legislação prevê a possibilidade de compensação de jornadas além do módulo semanal, através do denominado "banco de horas". Além da formalização através de acordo ou convenção coletiva de trabalho (art. 59, § 2º da CLT), imprescindível a prova documental inequívoca sobre o controle do sobretempo destinado ao banco de horas, bem como a correspondente compensação com folgas ou quitação daquelas excedentes. A ausência de evidências sobre a correção do procedimento configura irregularidade, ensejando o pagamento das sobrejornadas como horas extras. (TRT 2a R - 4a T - Rel. Des. Paulo Augusto Câmara - 03.08.07 - 2794200300102002)

Horas extras - Banco de horas - Implantação irregular - Deferimento. É irregular a instituição de banco de horas sem autorização em assembleia específica e, via de consequência, inválida qualquer compensação de horário, motivo que leva ao deferimento das horas extras prestadas. (TRT 20a R - Tribunal Pleno - Rel. Des. Carlos Alberto Pedreira Cardoso - 24.09.10 - Processo nº 82300- 88/2009.5.20.001).

Quanto às integrações e reflexos deferidos na r.sentença, não merece prosperar o apelo neste tópico.

Diante do exposto não merece reforma a r.sentença de piso pelas suas próprias razões, inclusive, quanto as integrações e reflexos das horas extras nos repouso semanais remunerados, férias integrais e proporcionais + 1/3, trezenos, PLR, aviso prévio indenizado, FGTS + 40%.

DO REFLEXO DAS HORAS EXTRAS EM DSR e DAS DIFERENÇAS SOBRE AS VERBAS DEFERIDAS

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Não menos equivoca é a tese da empresa recorrente visto que quanto ao DSR o que restou deferido pelo juízo de piso respeitou o disposto na Lei 7.415/1985 e na Súmula 172 do C.TST que determinam que as horas extraordinárias habitualmente prestadas devem ser computadas no cálculo do Descanso Semanal Remunerado - DSR. Não restou deferido o reflexo deste nas demais parcelas.

Quanto às diferenças do FGTS tem-se que as horas extras incidem para efeito de recolhimento dos depósitos do FGTS, inclusive para a multa de 40%, o que está previsto no inciso IV, § 1º, artigo 23 da Lei n. 8.036/90, inciso IV, artigo 47 do Decreto n. 99.684/90 (Regulamento do FGTS), e na Súmula n.593 do STF, que dispõe: "Incide o percentual do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) sobre a parcela da remuneração correspondente à horas extraordinárias de trabalho".

No mesmo sentido temos também a Súmula n. 63 do TST que diz: "A contribuição para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço incide sobre a remuneração mensal devida ao empregado, inclusive horas extras e adicionais eventuais".

O jurista Amauri Mascaro do Nascimento em sua obra Curso de Direito do Trabalho, ano 1989, 8a edição, página 493, afirma que: "A habitualidade das horas extras determina a sua integração não só na remuneração do repouso semanal e dos feriados (...) e dos recolhimentos dos depósitos do FGTS".

Assim, tem-se que as horas extras prestadas habitualmente tem natureza salarial e repercutem nas demais parcelas trabalhistas, nos termos do disposto nas Súmulas 347 e 376 do TST.

Diante do exposto, não merece qualquer reforma o decisum a quo .

DA ALIMENTAÇÃO - DOS LANCHES E JANTARES PREVISTOS NA CCT

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Pretende a empresa recorrente a reforma do decisum a quo que a condenou ao pagamento dos lanches e jantares previstos na cláusula 16a da Convenção Coletiva de Trabalho da Categoria do reclamante/recorrida, contudo, diante da ausência de comprovação do pagamento desta rubrica pela recorrida este faz jus ao pagamento deste benefício normativo.

A empresa recorrente não comprovou o pagamento de vale refeição nos limites estabelecidos na cláusula invocada na peça de ingresso.

Desta feita, o Juízo de piso, diante da prova dos autos, apreciou o pedido julgando-o procedente pelas razões contidas no decisum a quo , posto que a recorrente não comprovou que a recorrida recebesse qualquer benefício.

Pelo exposto, não merece qualquer reforma a sentença monocrática pelos seus próprios fundamentos, razão pela qual não merece qualquer reparo o decisum a quo .

DOS DEMAIS PEDIDOS

Não merece qualquer reforma o r. decisum a quo nos demais pedidos eis que restou respeitada toda a prova dos autos.

DA CONCLUSÃO

Ante o exposto, reitera a recorrida que não merece reforma o r. decisum a quo eis que restou respeitada toda a prova dos autos, portanto, espera que seja julgado improcedente o Recurso Ordinário da empresa recorrente, como medida de salutar JUSTIÇA!

Termos em que

Pede Deferimento.

Rio de Janeiro, 4 de outubro de 2019.

Nome

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00.000 OAB/UF

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