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6 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.8.26.0434

Recurso - TJSP - Ação Bancários - Apelação Cível

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Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da Vara única do Foro de Pedregulho - Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

URGENTE - NULIDADE DE INTIMAÇÃO

Processo nº 0000000-00.0000.0.00.0000

B ANCO BMG S.A. ("BMG") , já qualificado nos autos da A ÇÃO DE O BRIGAÇÃO DE F AZER C / C D ANOS M ORAIS E R EPETIÇÃO DE I NDÉBITO , em epígrafe, vem, por seus advogados, diante da decisão de fl. 166 , apresentar suas C ONTRARRAZÕES À A PELAÇÃO interposta por A UREA A LICE S OUZA ("S RA . A UREA" ), requerendo, desde já, sejam recebidas e, após cumpridas as formalidades legais, encaminhadas ao Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.

Nestes termos,

p. deferimento.

São Paulo, 02 de dezembro de 2019.

Nomede Carvalho Lopes

00.000 OAB/UF-A

Nome

00.000 OAB/UF-A

E. T RIBUNAL DE J USTIÇA DO E STADO DE S ÃO P AULO

P ROCESSO Nº 0000000-00.0000.0.00.0000

(O RIGEM : V ARA Ú NICA DO F ORO DE P EDREGULHO - SP)

A PELANTE : A UREA DE M ELLO V ACARI ("S RA . A UREA" )

A PELADO : B ANCO BMG S.A. ("BMG")

Colenda Câmara de Direito Privado,

I - Preliminarmente

(i.a) - Da Nulidade de Intimação

Comparecimento Espontâneo do BMG

Tempestividade da Resposta

01. Inicialmente, verifica-se que o juízo a quo proferiu sentença em fls. 148/150, julgando improcedentes os pedidos formulados pela Sra. Nomeem sua exordial.

02. Contudo, embora o BMG tenha apresentado sua contestação e solicitado expressamente que as intimações fossem expedidas exclusivamente em nome do advogado Nome, inscrito na 00.000 OAB/UF-A, conforme fls.78, nota-se que a intimação da sentença (certidão de fl.152) não foi publicada em nome do advogado do Réu :

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03. Ou seja, o BMG não estava ao menos ciente da sentença prolatada, o que, evidentemente, já é motivo de nulidade, vez que a parte não foi intimada sobre o ato processual.

04. Além disso, diante da sentença de improcedência, verifica-se que a Autora, ora Apelante, interpôs Recurso de Apelação às fls. 155/165, sendo determinado pelo juízo a quo a intimação do Apelado para apresentação de suas contrarrazões, conforme fls. 166.

05. Entretanto, mais uma vez o BMG não foi intimado do ato processual, isto é, a decisão para o BMG responder ao Recurso de Apelação interposto pela Sra. Nomenão foi publicada em nome do BMG (vide certidão de fl. 168).

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06. Não obstante, é importante destacar também que, nos presentes autos nem sequer consta a representação do BMG pelos seus atuais patronos (vide procuração de fls. 143/146) , conforme observa-se:

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07. Assim, faz-se necessário ressaltar que o BMG só tomou conhecimento desta Apelação ao realizar consulta processual ordinária, notando que a decisão de intimação já havia sido proferida pelo juízo a quo.

08. Nesta medida, havendo pedido por parte do BMG, de que as intimações ocorressem em nome de determinado patrono, o seu desatendimento implica ofensa ao art. 272, § 5º, do CPC 1 . Além disso, a inobservância de tal pedido acarreta a nulidade do ato processual, por caracterizar prejuízo à parte e, consequentemente, cerceamento de defesa.

09. Nesse sentido, firme é o entendimento jurisprudencial:

Agravo de instrumento. Intimação realizada em nome de advogado devidamente constituído nos autos, mas não no expressamente indicado para recebem intimações.

1 Art. 272 (...)

Nulidade. Ocorrência. Existindo pedido expresso de intimação dos atos processuais para um determinado causídico, a sua falta acarreta nulidade do julgado . Recurso provido. 2

10. Por todo o exposto, diante da ausência de intimação em nome dos advogados expressamente indicados pelo BMG , requer esta instituição financeira seja declarada nula a intimação para responder à Apelação interposta pela Sra. Nome, com o recebimento das contrarrazões ora apresentadas de forma espontânea e tempestiva, nos termos do art. 278, do CPC 3 .

11. Por fim, o BMG ratifica seu pedido de que todas as publicações e/ou intimações relativas a esse processo sejam expedidas exclusivamente em nome de seu patrono, Dr. Nome, 00.000 OAB/UF-A , com endereço constante do timbre desta petição, sob pena de nulidade

12. Ultrapassada essa questão, o BMG passará a demonstrar que o recurso NÃO MERECE PROVIMENTO.

II - D A O POSIÇÃO AO J ULGAMENTO V IRTUAL :

13. Na oportunidade, à vista da Resolução 772/2017 do E. Tribunal de Justiça de São Paulo, o BMG, desde já, manifesta sua oposição ao julgamento virtual do presente recurso.

2 TJ SP, Agravo de Instrumento nº 0103592-80.2011.8.26.0000, Des. Rel. Antônio Nascimento, 26a

Câmara de Direito Privado, j. 27/07/2011

III - S ÍNTESE DO F EITO :

14. Trata-se de ação de indenizatória na qual a Autora, ora Apelante, alega em síntese, que é beneficiário do INSS e, nessa condição, teria celebrado contrato de empréstimo consignado com o Nome.

15. Narra a Sra. Nomeque ao observar atentamente o extrato mensal do benefício, teria constatado que além dos descontos relativos a empréstimo cons ignado haveria um desconto sob a sigla "Reserva de Margem Consignável - R MC".

16. Prossegue informando que jamais solicitou o cartão de crédito e que o valor descontado mensalmente em seu benefício lhe vem causando inúmeros prejuízos, pois lhe seria cobrado taxa por um cartão de crédito não solicitado.

17. Por tais razões, pediu a Apelante: (i) a concessão de tutela de urgência, para o fim de suspender os descontos realizados em seu benefício sob rubrica de Reserva de Margem Consignada; no mérito, a liberação da margem consignada averbada no cadastro do INSS pelo sistema DATAPREV, com a cessação dos imediata da cobrança relativa à RMC; (iii) a condenação do BMG na repetição dos indébitos, no montante de R$ 00.000,00; (iv) Por fim, a condenação do Apelado ao pagamento de indenização por danos morais, no valor de R$ 00.000,00;

18. Ocorre que, conforme demonstrado pelo Apelado em sede de defesa, não houve qualquer conduta do BMG apta a acarretar a procedência dos pedidos Autorais, pelo contrário, restou demonstrado nos autos que a contratação foi válida e regular , tendo a Sra. Nomerecebido valores do BMG, solicitado a emissão do cartão de crédito (plástico) e utilizado este para saques (fls. 89/91) .

19. Acolhendo a tese do Apelado, o d. Juízo a quo julgou improcedente os pedidos formulados pela Sra. Nome. Insatisfeita com o entendimento proferido pelo magistrado de primeiro grau, a Sra. Nomeinterpôs Recurso de Apelação ( fls. 155/165 ).

20. Contudo, conforme será demonstrado a seguir, é evidente, que o presente recurso não pode ser conhecido e provido por esse E. Tribunal de Justiça

do Estado de São Paulo, conforme se passa a demonstrar.

IV - D AS RAZÕES PARA MANUTENÇÃO DA SENTENÇA :

(iv.a) - Da ausência de conduta irregular do BMG

21. Inicialmente, deve ser esclarecido que a Apelante interpôs um recurso de forma genérica e, sem nenhuma fundamentação técnica, ou capaz de refutar os fundamentos da sentença - limitando-se apenas a replicar os fundamentos de sua exordial e réplica.

22. Isto porque, a Apelante inicia suas razões recursais alegando que nunca solicitou o cartão de crédito, diz que há provas que fora induzido a erro, que o contrato é desproporcional e abusivo que houve "venda casada" e abuso contra as pessoas idosas - reitera os pedidos formulados em sua exordial, declaração de nulidade do contrato que prevejam a cobranças de RMC, repetição de indébito dos valores pagos e danos morais.

23. Diante das parcas alegações apresentadas pela Apelante, convém ao BMG esclarecer suas razões para a manutenção da sentença de improcedência.

24. Conforme já exaustivamente debatido e comprovado em sede de contestação, muito embora venha a Apelante, maliciosamente, reiterar de forma exaustiva que desejava realizar um empréstimo consignado, a mesmo não contradita a principal fundamentação da sentença proferida pelo Juízo a quo, a existência de contratação entre as partes - prevalência do pacta sunt servanda - , a efetiva utilização do cartão de crédito para saque (TED de fls. 89/91) .

25. A Apelante procura atribuir a responsabilidade ao NomeApelado, contudo, não consegue rebater as fundamentações objetivas contidas no corpo da r. sentença prolatada pelo Juízo de primeiro grau.

26. Por fim, mantém o viés distorcido, que baseada em fatos inverídicos e despidos de qualquer plausibilidade. Senão vejamos.

27. Nobres Julgadores, analisando o contrato juntado aos autos (vide fls.

79/82) é possível observar que a contratação é incontroversa .

28. Apesar da Apelante alegar em suas razões não ter contratado o cartão de crédito consignado, não traz à baila em sua apelação quaisquer negativa plausível sobre os valores recebidos do Apelado Apelada e é omissa quanto aos saques realizados e lançados em suas faturas (fls. 89/91) . Limita-se a reiterar exaustivamente que sua intenção era a celebração de um empréstimo consignado e não um cartão de crédito consignado, sob a premissa de falta de informação no ato da contratação, ignora toda a documentação colacionada nos autos, não rebate nenhuma documentação juntada.

29. Ademais, no instrumento jurídico firmado consta de forma expressa tratar-se de cartão de crédito consignado, com absolutamente todas as informações a respeito das taxas de juros, valor liberado e forma de pagamento e a necessária anuência exigida pelo INSS para a consignação no benefício .

30. O contrato de RMC é legal e que obedece aos preceitos legais determinados pela legislação. Com efeito, no ato da contratação, a Sra. Nomerealizou um saque autorizado, por meio da assinatura de "Cédula de Crédito Bancário (" CCB")- Saque Mediante a Utilização do Cartão de Crédito Consignado Emitido pelo Nome", no valor de R$ 00.000,00.

31. O valor do saque autorizado foi disponibilizado m conta bancária de sua titularidade da Apelante, mantida no NomeItaú, agência 0000, conta , na data de 30/03/2016, conforme comprovante de fl. 89.

32. Posteriormente, a Sra. Nomerealizou um saque complementar, no valor de R$ 00.000,00, em data de 28/11/2018. O valor do aludido saque foi disponibilizado em conta de sua titularidade junto ao Nomedo Brasil, agência 0000, conta , vide comprovante de fl.91.

33. Não bastasse, demonstrando todo o seu conhecimento sobre o

produto contratado, a Sra. Nomeefetuou pagamentos parciais das faturas de seu cartão, com vencimento em 09/05/2016 e 05/01/2017, vide faturas de fls. 92/130.

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34. Nobres Julgadores, como se vê, não há como se dar guarida às alegações da Apelante no sentido de seu desconhecimento quanto aos descontos realizados em suas folhas de benefício previdenciário, eis que, diversamente do que tenta fazer crer, a Apelante solicitou o cartão de crédito emitido pelo Apelado para realizar saque autorizado.

35. Nestes termos, seria impossível a Sra. Nomealegar que desconhecia

ou mesmo que confundira o serviço bancário contratado, pois utilizou cartão de crédito para saque , tendo, inclusive, realizado pagamentos parciais de algumas faturas , restando improcedente a alegação de que o cartão de crédito seria um meio para "burlar" a celebração e contrato de empréstimo consignado.

36. O que a Apelante pretende, em verdade, é demonstrar sua indignação e pretensão de ver reformada a legislação, o que não pode ser realizado pelo judiciário por simples vontade da Sra. Nome.

37. Ora, o contrato é bem redigido e todas as informações mais relevantes constam de forma expressa, clara e legível, especialmente a respeito das taxas de juros cobradas pelo BMG, que repise-se, são estipuladas por Instrução Normativa do INSS .

38. Ademais, as informações constam de forma expressa, clara e legível nos contratos, nos termos do que impõe o Código de Defesa do Consumidor.

39. Apenas a título de esclarecimento, deve ser demonstrado que, o cartão de crédito consignado - tal como qualquer outro cartão de crédito 4 - tem duas finalidades: (i) instrumento de meio de pagamento para uso regular em compras e (ii) obtenção de saque, seja ela autorizado (no ato da contratação) ou complementar (posterior a contratação do cartão).

40. Nesta perspectiva, o cartão de crédito consignado consiste em um serviço financeiro, tendo como diferencial em relação aos demais cartões de crédito existentes no mercado, a possibilidade legal de o valor mínimo da fatura ser descontado mensalmente na folha de pagamento do contratante.

41. Já a utilização do cartão com a finalidade de saque é reconhecida

pela Lei nº 10.820/2003 , que dispõe sobre a Autorização para descontos em folhas

4 Comentando o cartão de crédito genérico: "co m o intuito de atender às necessidades de financiamento

do consumidor e, ao mesmo tempo, de garantir ao fornecedor um reembolso seguro, surgiu i cartão de crédito, que, materialmente, constitui uma pequena peça de matéria plástica, contendo o nome do emissor, o número em código do portador, a data da emissão, o período de validade, o nome e a assinatura do portador, encerrando, porém, formalmente, um feixe de contratos, conforme veremos adiante. O cartão, que identifica o portador, habilita-o a adquirir bens e serviços, para pagamento posterior a ser efetuado por terceiro. A essas comodidades acrescentaram-se ultimamente as de de pagamento de empregados regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT e aposentados/pensionistas do INSS.

42. Importante esclarecer que, o limite do cartão de crédito é calculado

de acordo com a margem consignável disponível na folha de pagamento do contratante. Para os aposentados e pensionistas do INSS, por exemplo, o saldo disponibilizado pode ser de no máximo 1,4 vezes o valor da renda mensal do benefício, nos termos da Instrução Normativa INSS/PRES nº 28 5 .

43. No que tange ao limite a ser consignado em folha de pagamento para

o cartão de crédito, ou seja, o valor mínimo para pagamento da fatura, no caso de aposentados/pensionistas, como a Apelante, é de 5% da margem disponível, nos termos do que dispõem os artigos 1º, § 1º, inciso II 6 e 6º, § 5º 7 , da Lei nº 10.820/2003 e do art. 3º, § 1º, inciso II, da Instrução Normativa INSS/PRES nº

5 Art. 16. Nas operações de cartão de crédito serão considerados, observado, no que couber, o disposto

no art. 58 desta Instrução Normativa: (...)

II - o limite máximo de comprometimento é de até 1,4 vezes o valor da renda mensal do benefício ;

6 Art. 1 o Os empregados regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo

Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, poderão Autoraizar, de forma irrevogável e irretratável, o desconto em folha de pagamento ou na sua remuneração disponível dos valores referentes ao pagamento de empréstimos, financiamentos, cartões de crédito e operações de arrendamento mercantil concedidos por instituições financeiras e sociedades de arrendamento mercantil, quando previsto nos respectivos contratos.

§ 1 o O desconto mencionado neste artigo também poderá incidir sobre verbas rescisórias devidas pelo empregador, se assim previsto no respectivo contrato de empréstimo, financiamento, cartão de crédito ou arrendamento mercantil, até o limite de 35% (trinta e cinco por cento), sendo 5% (cinco por cento) destinados exclusivamente para:

I - a amortização de despesas contraídas por meio de cartão de crédito; ou

II - a utilização com a finalidade de saque por meio do cartão de crédito .

7 Art. 6 o Os titulares de benefícios de aposentadoria e pensão do Regime Geral de Previdência Social

poderão Autoraizar o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS a proceder aos descontos referidos no art. 1 o e Autoraizar, de forma irrevogável e irretratável, que a instituição financeira na qual recebam seus benefícios retenha, para fins de amortização, valores referentes ao pagamento mensal de empréstimos, financiamentos, cartões de crédito e operações de arrendamento mercantil por ela concedidos, quando previstos em contrato, nas condições estabelacidas em regulamento, observadas as normas editadas pelo INSS.

§ 5 o Os descontos e as retenções mencionados no caput não poderão ultrapassar o limite de 35% (trinta e cinco por cento) do valor dos benefícios, sendo 5% (cinco por cento) destinados exclusivamente para:

I - a amortização de despesas contraídas por meio de cartão de crédito; ou

II - a utilização com a finalidade de saque por meio do cartão de crédito.

28, de 16 de maio de 2008, do INSS 8 .

44. O contrato celebrado pela Apelante com o Apelado, portanto, é de cartão de crédito consignado, com a realização de saques. Diante dos fatos e provas apresentados, fica impossível acreditar que a Apelante não tinha conhecimento de que o contrato celebrado era de cartão de crédito, até porque todas as páginas do contrato foram rubricadas e assinadas por ela.

45. A Sra. Nome, portanto, anuiu com todas as cláusulas do contrato de cartão de crédito, não existindo dúvidas quanto ao negócio jurídico que estava sendo celebrado, sendo incabível agora qualquer alegação de desconhecimento da relação jurídica.

46. Eminentes Julgadores, no contrato celebrado com a Apelante consta autorização expressa para a emissão do BMG CARD , para o titular, assim como para a consignação do valor mínimo da fatura em folha de pagamento .

47. Dessa forma, cai por terra o argumento da Apelante de conduta abusiva do BMG, por violação ao art. 39 9 , do Código de Defesa do Consumidor, pois o cartão de crédito (plástico) foi remetido a sua residência em decorrência do contrato celebrado, repise-se, por meio do qual a Sra. Nomerequer expressamente a emissão do cartão.

48. Da mesma forma, inexiste vício de consentimento da Apelante, uma vez que todas as informações foram prestadas no ato da contratação, nos termos do que determinam os artigos 6º, inciso III 10 , 46 11 e 54, § 4º 12 , todos do Código de

8 Art. 3º Os titulares de benefícios de aposentadoria e pensão por morte, pagos pela Previdência Social,

poderão Autoraizar o desconto no respectivo benefício dos valores referentes ao pagamento de empréstimo pessoal e cartão de crédito concedidos por instituições financeiras, desde que: (...)

§ 1º Os descontos de que tratam o caput não poderão exceder o limite de 35% (trinta e cinco por cento) do valor da renda mensal do benefício, considerando que o somatório dos descontos e/ou retenções não exceda, no momento da contratação, após a dedução das consignações obrigatórias e voluntárias:

I - até 30% (trinta por cento) para as operações de empréstimo pessoal; e

II - até 5% (cinco por cento) para as operações de cartão de crédito.

Defesa do Consumidor.

49. Ao presente caso, portanto, deve ser aplicada a regra de experiência comum, explicitada no art. 375, do CPC 13 , pois não é crível que a Sra. Nomealegue o desconhecimento da contratação e das taxas ali pactuadas, mesmo tendo recebido o cartão (plástico) e dele feito utilização para saques.

50. Relevante, ainda, o fato de que o Nomenão opera mais empréstimos consignados , desde que vendeu a integralidade de sua carteira ao NomeItaú Unibanco, conforme divulgado na mídia, ou seja, o Nomenão possui mais convênios para a celebração de contrato de empréstimos e a consignação de margem nessa modalidade .

51. Dessa forma, com a venda da referida carteira, além de não realizar mais os referidos convênios, o Nomenão possui mais autorização do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, ou do órgão correspondente a nível estadual e municipal, para a reserva de margem consignável nos 30% (trinta por cento) autorizados para empréstimos consignados , estando adstrito, portanto, às consignações referentes a cartão de crédito, que utilizam apenas 5% (cinco por cento) da margem do consumidor, nos caso em análise, nos termos da Lei nº 10.820/2003 e IN INSS/PRES nº 28/2008.

52. Evidente, portanto, a inexistência de" venda casada "poi s não há dois contratos ou mesmo duas averbações feitas junto ao benefício da Apelante, mas sim a celebração de cartão de crédito consignado, que dentre as suas funções disponibiliza a possibilidade de saque. Ressaltando mais uma vez, o NomeApelado não celebra mais contrato s de" empréstim os consignado s "somente cartão de crédito consignado -" BMG CARD " , inclusive, para evitar a confusão

III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;

11 Art. 46. Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes

for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance.

12" As cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com dos consumidores relativos aos produtos ofertados pela instituição financeira, em seu "site" comercial não há nenhuma menção relativa a "empréstimo consign ado" som ente ao cartão de créd ito "B MG CAR D" , conforme imagem abaixo:

53. Destarte, totalmente improcedente e inverídica as alegações da Apelante relativas à falha na prestação de serviço e na ocorrência de prática abusiva realizado pelo Apelado, devendo ser julgado improcedente o pedido da Apelante constante da exordial, pois ela tinha pleno conhecimento do contrato celebrado.

54. A hipótese em apreço, portanto, se amolda perfeitamente à norma contida no art. 14, § 3º, I, do Código de Defesa do Consumidor 14 , inexistindo falha

na prestação do serviço pelo BMG, como pretende a Apelante.

55. É justamente isso o que se conclui ao examinar a situação que serve

de pano de fundo à contenda, que inexistiu defeito na prestação do serviço pelo BMG. Afinal, como já dito tantas vezes, o Nomese cercou de todas as diligências necessárias e esperadas ao caso em apreço, cumprindo fielmente o que determina a legislação que rege a matéria, quais sejam, a Lei nº 10.820/2003 e Instrução Normativa INSS/PRES nº 28/2008, do INSS, órgão pagadora da Apelante.

56. A jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo é uniforme no

entendimento de ausência de violação ao Código de Defesa do Consumidor e da validade do contrato assinado pelas partes.

Ação de repetição de indébito cumulada com pedido de indenização por danos morais. Cartão de crédito consignado. Ação improcedente. Alegação de vício de consentimento, visto que a Autora pretendia contratar empréstimo consignado e não cartão de crédito (RMC) - Descabimento - Contrato de adesão a cartão de crédito com margem consignada no benefício da Autora devidamente comprovada - Mídia com a conversa gravada entre a Autora e a preposta do Banco que demonstra a ciência inequívoca pela Recorrente do contrato pactuado, cujo pagamento mínimo da fatura seria consignado no benefício da Autora - Contratação regularmente comprovada - Vícios apontados nos autos não configurados - Precedentes desta C. Câmara de Direito Privado - Sentença mantida por seus próprios fundamentos nos termos do RITJSP, artigo 252 - Recurso desprovido, e majorados os honorários advocatícios ( NCPC, art. 85, § 11). 15

Apelação - cartão de crédito - reserva de margem consignável - Arguições de vicio de consentimento/lesão - Inovação recursal- Matéria não suscitadas anteriormente o que impede o seu conhecimento neste grau recursal - Recurso conhecido nesta parte. Apelação - cartão de crédito - reserva de margem consignável -

§ 3º - O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:

Ação de repetição de indébito cc. Danos morais - Desconto em benefício previdenciário sob a rubrica "Reserva de Margem Consignável" - Alegação de não contratação/Autorização desmerecida com a juntada pelo réu do contrato de adesão à utilização de cartão de crédito, pedido de saque com desconto nas faturas, com valor consignado na folha de pagamento, e comprovante de transferência bancária em nome da Autora - Ação improcedente- Aplicação do artigo 252 do RITJSP - Sentença mantida- Recurso conhecido nesta parte e não provido. 16

57. No mesmo sentido, afiguram-se improcedentes o pedido de

restituição dos valores cobrados, em razão da regularidade do contrato celebrado, ainda mais se levarmos em consideração que a Apelante efetivamente realizou saques com seu cartão de crédito.

58. A hipótese de reforma da sentença com a procedência do pedido

acarretaria, sem qualquer dúvida, o enriquecimento ilícito da Apelante, pois além de ter realizado saques em seu cartão, ainda teria de volta as quantias descontadas em seu benefício utilizadas para a quitação das faturas.

59. Não bastasse isso, a Apelante não trouxe aos autos provas do seu

suposto prejuízo.

(iv.b) - Da Vedação ao Venire Contra Factum Proprium

60. A Sra. Nomereconhece nas razões de sua apelação a contratação

com o BMG, repete a conduta em suas razões recursais, a qual dá o nome de empréstimo consignado, pelo qual os valores seriam descontados em seu benefício.

61. Portanto, não restam dúvidas quanto a disponibilização de valores

em favor da Apelante.

62. De forma alguma poderia a Sra. Nome, apelante, após anos sofrendo descontos e reconhecer o contrato e, pagando apenas parte da quantia que lhe fora disponibilizada, pleitear a invalidade dos descontos realizados para pagamento do débito ou, ainda, requerer a devolução delas.

63. Assim se afirma, pois, caso seja julgado procedente o recurso para reforma in totum da sentença - o que só admite apenas por amor ao debate - , se estará fatalmente violando os princípios da segurança jurídica 17 . Dito de outro modo, a segurança jurídica, sob o prisma objetivo, significa a estabilidade das relações jurídicas. Ao passo que, no sentido subjetivo, pretende proteger a boa-fé e as expectativas legítimas.

64. O artigo , XXXVI, da Constituição Federal, trata da proteção constitucional do denominado princípio da segurança jurídica (sentido objetivo). Preceitua que a lei deve proteger o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.

65. Como visto, sob o ponto de vista doutrinário, a segurança jurídica está relacionada a outros princípios constitucionais, tais como boa-fé objetiva (utilizada no direito privado) e a confiança legítima, traduzida na tutela das expectativas frustradas. Dessa forma, uma das mais importantes expressões do Princípio da Segurança Jurídica é a Teoria das Autolimitações, que constitui um conjunto de instrumentos que tem por objetivo assegurar a coerência nas relações, notadamente nos contratos que são celebrados. Nesse sentido, protege-se a confiança legítima dos administrados e se proíbe que estes adotem comportamentos contraditórios.

66. O venire contra factum proprium é acolhido em nosso ordenamento jurídico desde o Código Civil de 1916, tendo recebido um tratamento positivado (ainda que timidamente) no Código Civil de 2002, em seu artigo 187 18 , uma vez

17 "(1) estabilidade ou eficácia ex post da segurança jurídica: uma vez adotadas, na forma e

procedimento legalmente exigidos, as decisões estatais não devem poder ser arbitrariamente modificadas, sendo apenas razoável alteração das mesmas quando ocorram pressupostos materiais particularmente relavantes. (2) previsibilidade ou eficácia ex ante do princípio da segurança jurídica que, fundamentalmente, reconduz à exigência de certeza e calculabilidade, por parte dos cidadãos, em relação aos efeitos jurídicos dos atos normativos CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito Constitucional. 6aed. Coimbra: Almeida, 1995. Pag. 380.

que a Teoria dos Atos Próprios foi recebida pela doutrina nas situações decorrentes de atos ilícitos.

67. Na precisa lição de Anderson Schreiber 19 , "a teoria dos atos

próprios, expressa pela máxima segunda a qual nemo potest venire contra factum proprium (ninguém pode vir contra os próprios atos), impede que uma pessoa contrarie sua conduta anterior causando prejuízo a quem confiara na atitude inicial" . Trata-se, conforme visto, de uma das muitas manifestações da cláusula geral de boa-fé objetiva.

68. Confira-se ainda, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça,

fixado em sede de Recurso Especial Repetitivo, in verbis :

" Processo Civil. Recurso especial representativo de controvérsia. Artigo 543-c, do CPC. Tributário. Processo administrativo fiscal. Paes. Parcelamento especial. Desistência intempestiva da impugnação administrativa x pagamento tempestivo das prestações mensais estabelacidas por mais de quatro anos sem oposição do fisco. Deferimento tácito do pedido de adesão. Exclusão do contribuinte. Impossibilidade. Proibição do comportamento contraditório ( nemo potest venire contra factum proprium ).

(...)

12. Deveras, o princípio da confiança decorre da cláusula geral de boa-fé objetiva, dever geral de lealdade e confiança recíproca entre as partes, sendo certo que o ordenamento jurídico prevê, implicitamente, deveres de conduta a serem obrigatoriamente observados por ambas as partes da relação obrigacional, os quais se traduzem na ordem genérica de cooperação, proteção e informação mútuos, tutelando-se a dignidade do devedor e o crédito do titular ativo, sem prejuízo da solidariedade que deve existir entre ambos.

13. Assim é que o titular do direito subjetivo que se desvia do sentido teleológico (finalidade ou função social) da norma que lhe ampara (excedendo aos limites do razoável) e, após ter produzido em outrem uma determinada expectativa, contradiz seu próprio comportamento, incorre em abuso de direito encartado na máxima Nemo potest venire contra factum proprium .

(...)

16. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008"20

69. Desta forma, não pode agora a Sra. Nomepleitear a invalidade do contrato celebrado com o BMG, sem a devolução ao Nomedos valores que reconhecidamente foram disponibilizados em sua conta bancária!

70. Com isso, não é preciso mais esclarecimentos sobre o notório comportamento contraditório da Sra. Nome, o que é vedado completamente, seja pela doutrina, seja pela jurisprudência.

71. Sendo assim, é imperioso que o presente recurso seja negado provimento por decisão monocrática, por tratar-se de condição fática a qual é existente Recurso Especial julgado sob o rito do art. 1036 do CPC (antigo 543-C CPC/73), nos termos do art. 932, inciso IV , alínea b 21 do Código de Processo Civil.

(iv.c) - Do cumprimento dos requisitos elencados no Código de Defesa do Consumidor r. Dever de informação cumprido. Respeito ao pacta sunt servanda.

72. De forma a destacar a validade do contrato celebrado entre as partes, o Apelado vem demostrar que no ato da contratação, o instrumento de adesão apresentado à Apelante continha todas as informações pertinentes em destaque , segundo as principais normas de regulamentação entabuladas na legislação consumerista.

73. Inicialmente, destaca-se que o contrato de cartão de crédito

20 REsp 1143216/RS, Min. Luiz Fux, S1 - Primeira Seção, DJe 9.04.10.

consignado possui previsão expressa na legislação, por meio da Lei nº 10.820 de 17 de dezembro de 2003, complementada pela Lei nº 13.172 de 21 de outubro de 2015 e normatizada pela IN/PRESS INSS nº 28 de 16 de maio de 2008 e suas respectivas portarias , portanto legitimo a contratação do cartão de crédito consignado.

74. Ademais, visando estipular as regras básicas ao direito de informação nos contratos de adesão, o STJ, no leading case Resp nº 586.316/ MG 22 , estipulou que a regra prevista no art. 31 do CDC 23 , se subdivide em 4 especificações: (i) informações-conteúdo ( = caraterísticas intrínsecas do produto e serviço); (ii) informação -utilização (= como se usa o produto ou serviço); (iii) informações- preço ( = custo, formas e condições de pagamento) e informações- advertências (= riscos do produto ou serviço).

75. Seguindo estas determinações, o contrato apresentado pelo Apelado consta em seu bojo o nome claro e simples do objeto do serviço ( informação conteúdo) , qual seja, "Termo de Adesão Cartão de Crédito Consignado Nome BMG e Autorização para Desconto em Folha de Paga mento" conforme fls.799/ 82.

76. Quanto às informações de utilização, estas são amplamente conhecidas por todos, sabendo que o cartão de crédito possui duas funções, compras na modalidade crédito e saque - conforme as regras ordinárias de experiência. Em que pese o conhecimento ordinário, as informações constam do contrato e são repassadas pelo preposto do Nomeno ato de contratação e, na maioria dos casos, por meio de ligação de confirmação da contratação.

77. O terceiro requisito de informação é amplamente explicado, de forma simples, ao constatar o campo escrito como "caraterísticas do cartão de crédito consignado" , onde fica explícito o valor a ser consignado para pagamento mínimo da fatura, vencimento do dia da fatura, taxa contratual de

22 REsp 586.316/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 17/04/2007, DJe

19/03/2009

juros (estipulada pelas portarias do INSS) e o seu CET - Custo Efetivo Total descriminando os impostos que serão incidentes nas operações com o produto.

78. O dever de advertência, ou mesmo os deveres especiais dispostos em lei se encontram dentro das cláusulas VIII e IX , tendo a primeira a confirmação da autorização expressa do aderente para a consignação em folha - requisito especial solicitado pelo INSS e a segunda consta as advertências sobre a alteração da margem consignável, sempre se limitando ao máximo de 5% permitido pela lei.

79. Portanto, é evidente que o instrumento de contrato apresentado nestes autos se encontra dentro de todas as especificações contidas no Código de defesa do Consumidor, não sendo possível a sua desconsideração, pois estando dentro das normas consumeristas previstas, há a preservação da aplicabilidade do pacta sunt servanda , não cabendo assim nenhum interpretação diferente sobre a relação jurídica adversa da que consta no documento, cabendo a este Tribunal manter a sentença, declarando os pedidos formulados pela Apelante improcedentes.

(iv.d) - Da Ausência de Violação aos Artigos 54 e 42, parágrafo único, do

Código de Defesa do Consumidor

80. Como visto, sustenta a Sra. Nomeque o contrato celebrado entre as partes seria de adesão, assim, ocorrendo contratação diversa da pretendida, haveria violação ao art. 42, parágrafo único, do CDC, reiterando os argumentos de que, ao contrário das provas dos autos, sua intenção seria de contratar empréstimo consignado e não cartão de crédito consignado.

81. No que tange à alegação de violação ao artigo 42, do Código de Defesa do Consumidor, que ensejaria a repetição do indébito, o Superior Tribunal de Justiça vem entendendo pela necessidade de comprovação da má-fé na realização da cobrança.

82. No caso dos autos, a sentença de improcedência, não entendeu

por existência de ato ilícito, falha na prestação de serviço e muito menos má-fé do BMG a ensejar a restituição de valores, ainda mais em dobro .

83. Ocorre que, no caso dos autos não merece aplicação o referido artigo, uma vez que os descontos efetuados pelo Apelado em folha de pagamento da Apelante são baseados no contrato de cartão de crédito consignado celebrado, cuja legalidade é prevista no art. , § 5º, da Lei nº 10.820/2003 e Instrução Normativa nº 28/2008, do INSS.

84. O artigo 42, do CDC, limita a devolução em dobro aos casos em que houve cobrança indevida.

Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça.

Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito , por valor igual ao dobro do que pagou em excesso , acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável .

85. No caso dos autos jamais seria cabível a devolução em dobro, uma vez que os descontos realizados em folha de pagamento da Apelante têm por base contrato celebrado, nos termos dos permissivos legais expostos nos autos.

86. Inexiste, portanto, má-fé na conduta do Apelado em realizar os descontos, haja vista ser incontroversa a existência de relação jurídica entre as partes, razão pela qual inaplicável ao caso o parágrafo único, do artigo 42, do Código de Defesa do Consumidor.

87. Sobre o tema, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça em caso análogo. Veja-se:

" Direito civil. plano de saúde. reajuste por mudança de faixa etária. restituição em dobro com base no CDC. impossibilidade.

i - a jurisprudência das turmas que compõem a segunda seção do STJ é firme no sentido de que a repetição em dobro do indébito, prevista no art. 42, parágrafo único, do CDC, pressupõe tanto a existência de pagamento indevido quanto a má-fé do credor.

ii - no caso, a iniciativa da empresa ré de reajustar as prestações do seguro saúde, com base na alteração da faixa etária, encontra-se amparada em cláusula contratual - presumidamente aceita pelas partes -, que até ser declarada nula, gozava de presunção de legalidade , não havendo razão, portanto, para se concluir que a conduta da administradora do plano de saúde foi motivada por má-fé . recurso especial provido . "24

88. Ausente, desse modo, a configuração de má-fé do BMG capaz de ensejar a devolução em dobro, como pretende a Apelante.

89. Assim se afirma, pois, as cobranças eram legitimadas pelo contrato celebrado entre as partes, cujas cláusulas foram aceitas pela Apelante .

90. Pelas razões acima expostas, resta evidente que não houve conduta por parte do Apelado eivada de comprovada má-fé, obedecendo assim todas as normas previstas no Código de Defesa do Consumidor, não se aplicando assim o disposto no Art. 42 do CDC e seu parágrafo único, pois os descontos efetuados possuem respaldo em contrato de cartão de crédito assinado por ambas as partes.

(iv.e) - Da inexistência de danos morais a serem reparados

91. Com todas as vênias do entendimento do nobre causídico que assiste os interesses da Apelante, certo é que o argumento recursal não se revela, minimamente suficiente à materialização de danos de caráter extrapatrimonial a ensejar reparação.

92. E assim se afirma, de forma segura, pelo fato de que para a configuração do pretendido ‘dano moral’ não bastam meras alegações; deve ser comprovado, ao menos, a existência de fato que pudesse (ainda que

potencialmente) colocar a suposta vítima em situação de risco de constrangimento ou vexame. Ou, ainda, que a fizesse se deparar com situação de afronta moral ou psicológica.

93. Em outras palavras: não basta alegar ter sofrido o dano moral. Deve ser comprovada, de forma efetiva, clara e inequívoca, a ocorrência de situação que o pudesse materializar. Ao assim se afirmar, não se pretende impor a comprovação da existência do dano moral para que se possa a ela atribuir indenização. O que se busca é, em verdade, esclarecer que o que precisa ser comprovado não é a ocorrência de dano moral, mas sim de um fato que o possa ter causado!

94. Assim não fosse, bastaria que qualquer um alegasse ter sido vítima de dano moral para que merecesse indenização. Inafastável é a comprovação da existência do fato que teria (ou poderia) ter causado tal dano moral. Essa é a prova que se faz necessária.

95. Ora, se para a Apelante ‘justiça’ é o lucro que se pode auferir com a pretensa indenização por danos que sequer foram (ou se provaram) causados, injusta seria a condenação do Apelado sem, ao menos, a existência de prova concreta de dano efetivo.

96. É sabido que com a previsão constitucional de possibilidade de indenização por danos morais várias pessoas postularam, indevidamente, reparação de danos pelos mais diversos motivos de ord em" moral ", seguindo a esteira das indenizações milionárias ocorridas no Poder Judiciário norte-americano. Todavia, há muito já se combate, no Brasil, tal modalidade de enriquecimento. Existe neste país uma consciência muito mais bem delineada quanto ao que pode (ou não) ser indenizado a título de dano moral, bem como em que valor tal indenização pode ser concedida.

97. De qualquer forma, existe, ainda, uma incoerência quanto à verificação da ocorrência de dano moral. Para muitos ainda é suficiente a simples alegação de sua existência; para outros sua ocorrência deve ser comprovada; e existe, ainda, o entendimento que se afigura mais razoável e coerente: o dano moral não precisa ser comprovado, como, de fato, entende a maioria, entretanto, o ato ou fato que originaria tal dano moral, sim, deve ser comprovado, caso contrário todos poderiam reputar- se ‘ví timas ’ sem a ne cessidade de comprovar a tal

" situação vexatória ".

98. Em casos análogos, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo

vem entendendo pela inocorrência de danos morais , Vejamos:

"Apelação - ação declaratória de inexistência de relação jurídica c.c. obrigação de fazer c.c. repetição de indébito c.c. indenização por danos morais - contrato de cartão de crédito consignado - venda casada - alegada ocorrência de venda casada de produtos bancários que não restou comprovada nos autos - impossibilidade de se acolher a pretensão da autora, ora Apelante- apelo improvido.""vício de consentimento in existência - autora celebrou livremente o negócio jurídico junto à instituição financeira, de maneira que não há, nos autos, provas capazes de invalidá-lo decisão mantida apelo improvido"."reserva de margem consignável - contratação - devolução de valores - a constituição de reserva de margem consignável (rmc), regulamentada pela lei nº 13.172/2015, exige expressa autorização do cliente bancário - documentos trazidos aos autos, pela instituição financeira, indicam que a autora anuiu com a contratação de contrato de cartão de crédito consignado, mediante desconto em folha de pagamento - autora, ainda, que efetuou saque de valor por intermédio do cartão de crédito, cujos pagamentos observaram os limites consignáveis contidos em seu extrato previdenciário - instituição financeira que agiu dentro da legalidade e em conformidade com o pactuado - descabida qualquer devolução de valores aa Apelante - decisão mantida - apelo improvido". "indenização por danos morais - os fatos narrados pela autora não ensejam a pretendida reparação por eventuais danos morais sofridos - instituição financeira que não praticou nenhum ato ilícito - ausência de ofensa aos direitos da personalidade . (...). apelo improvido. "25

" Declaratória de inexistência de débito. repetição de indébito. dano moral. reserva de margem consignável. descontos em benefício previdenciário a título de reserva de margem consignável para cartão de crédito rmc.

contratação demonstrada pelo banco. autorização para desconto em benefício previdenciário comprovada. utilização do produto. descontos pertinentes . não ocorrência de dano moral . sentença mantida. apelação não provida. "26

99. Portanto, esta Nobre Turma Julgadora haverá de concluir que descabe tal pleito, merecendo o recurso ser inteiramente rejeitado, mantendo-se a sentença assim como lançada, mas caso assim não entenda esse Egrégia Câmara de Direito Privado, por certo que a vera a título de dano moral deverá ser fixada levando-se em consideração a razoabilidade e a proporcionalidade.

(iv.f) - Da compensação

100. Por amor ao debate, com fulcro no artigo 326, do Código de

Processo Civil, argumentando apenas em razão do princípio da eventualidade, acaso Vossas Excelências entendam pela reforma da sentença, o que não se espera, vê-se a imperiosidade de compensação com os valores disponibilizados à Apelante, nos termos do artigo 368, do Código Civil:

Art. 368. Se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigações extinguem- se, até onde se compensarem.

101. Veja-se o entendimento doutrinário sobre o assunto:

(...) Presentes os requisitos legais, a compensação é automática e independe de acordo das partes ou de decisão judicial. Isso decorre do programa obrigacional e da sua finalidade. 27

26 TJSP- APL 1002009-78.2018.8.26.0456, 15a Câmara de Direito Privado, Relator Jairo Brazil Fontes

Oliveira, Dje: 09/09/2019.

102. Logo, de rigor a aceitação da compensação, vez que a Sra. Nomerecebeu o proveito econômico da operação de saque mediante o uso do cartão de crédito, conforme narrado nestas contrarrazões. Assim , teve proveito econômico, se beneficiando dos valores disponibilizados em sua conta bancária.

103. O valor deve ser corrigido, nos mesmos termos da eventual condenação a título de dano moral, já que o valor esteve à disposição da Apelante e a correção é devida para recompensar o Nome.

104. Assim, no caso de se concluir pelo provimento do apelo, a compensação dos valores a serem devolvidos é medida que se impõe.

V - C ONCLUSÃO

105. Ex positis, confia o NomeApelado que seja reconhecida a nulidade de intimação e a tempestividade das contrarrazões .

106. No mérito, que essa Egrégia Câmara negue provimento a Apelação interposta pela Sra. Nome, por carecer de fundamentos fáticos e jurídicos, por ser medida de direito e justiça.

107. Por fim, o BMG manifesta oposição ao julgamento virtual do

recurso, após remessa e autuação do TJSP.

Nestes termos,

p. deferimento.

São Paulo, 02 de dezembro de 2019.

Nomede Carvalho Lopes

00.000 OAB/UF-A

Nome

00.000 OAB/UF-A