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11 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.5.03.0037

Recurso - TRT03 - Ação Acordo e Convenção Coletivos de Trabalho - Ap - de União Federal (Pgf contra RN Comercio Varejista

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EXMO. SR. DR. JUIA DA 3a VARA DO TRABALHO

DE JUIZ DE FORA - MINAS GERAIS

Processo eletrônico nº 0010756-84.2018.5.03.0037

Nome, já qualificada nos autos da Reclamatória Trabalhista que move em face de RN COMÉRCIO VAREJISTA S/A., por seus advogados, não se conformando com a sentença que julgou parcialmente procedente a presente lide, vem, por seus advogados signatários desta, com fulcro no disposto no artigo 895, da CLT, interpor o presente

RECURSO ORDINÁRIO

Assim, tão logo processadas as formalidades legais, requer a Reclamante seja o presente recurso encaminhado à douta instância ad quem, para que seja apreciado e julgado na forma da lei .

Juiz de Fora, 11 de dezembro de 2019 .

Nome

ADV. - 00.000 OAB/UF

Nome

Adv. - 00.000 OAB/UF

Nome

Adv. - 00.000 OAB/UF

RAZÕES DE RECURSO ORDINÁRIO

Recorrente: Nome

Recorrido: RN Comércio Varejista S/A

Processo nº 0010756-84.2018.5.03.0037

Colenda Turma:

Em que pese o notório conhecimento jurídico do Juízo a quo , a retro sentença atacada merece ser reformada no seguinte aspecto:

I - JORNADA DE TRABALHO

- Possibilidade de alteração do horário consignado no cartão de ponto -

Na sentença recorrida, o D. Juízo a quo considerou verdadeiros os horários consignados nos cartões de ponto apresentados pela empresa - com exceção apenas ao intervalo intrajornada e aos dias de reuniões matinais - fundamentando o seu convencimento do depoimento pessoal da Reclamante, que afirmou que "sempre registrou a sua jornada de trabalho", in verbis :

"Assim, verifica-se que os depoimentos colhidos nos autos foram suficientes para convencer acerca da infidelidade dos controles de jornada produzidos nos autos, no que concerne à alegada supressão do intervalo intrajornada e em relação ao tempo necessário para as reuniões matinais.

Por todo exposto, considerando o labor extraordinário narrado no exórdio, o depoimento pessoal da autora e o depoimento da testemunha acima citados, tenho que a autora logrou êxito em demonstrar que havia labor extraordinário não coligido nos controles de jornada em face das reuniões matinais, que ocorriam duas vezes por semana, bem como a alegada supressão parcial do intervalo intrajornada, três vezes na semana, e dias de Black Friday, assim como os sábados antecedentes as datas comemorativas, Dia dos Pais, Dia das Mães e Dia das Crianças.

Assim, em face da prova dos autos, entendo por bem deferir o pagamento:

a) de uma hora extra, duas vezes por semana, em face das reuniões matinais;

b) três vezes na semana, 20 minutos diários, em face da supressão parcial do intervalo intrajornada, já que afirmou que efetivamente gozava apenas 40 minutos de intervalo;

c) nos dias de Black Friday, assim como nos sábados antecedentes as datas comemorativas, Dia dos Pais, Dia das Mães e Dia das Crianças, 45 minutos diários, em face da supressão parcial do intervalo intrajornada, já que afirmou que efetivamente gozava apenas 15 minutos de intervalo nessas ocasiões.

Sentença, ID: 7ab1b6c

Ocorre, que o fato de a trabalhadora registrar diariamente a sua entrada e saída da empresa, isso não significa que tais horários sejam os mesmos apresentados pela empresa nos cartões de ponto anexados aos autos.

Isso porque, como foi provado nos autos, o ponto dos funcionários era manipulado pela gerência do Reclamado, o que poderia ocorrer com ou sem a anuência do funcionário :

"(...) que havia possibilidade do gerente alterar o ponto, sendo que no caso da depoente já aconteceu de faltar ao serviço de apresentar atestado médico, mas com autorização da depoente, o gerente alterou seu ponto e constou como dia de folga/compensação de horas; que o gerente poderia alterar o ponto sem autorização do empregado (...)".

Depoimento da testemunha Nome- ID: 79b2eaa

Além disso, aos funcionários nunca foi permitido acessar o espelho de ponto para conferir se os horários ali consignados correspondiam à realidade :

"(...) que ao final do mês não lhe era fornecido o espelho de ponto para conferência, nem mesmo ficava disponível no sistema da empresa; que mesmo quando a marcação era digital, muitas vezes acabava a bobina e a depoente não ficava com o comprovante de marcação (...)"

Depoimento pessoal da Reclamante - ID: 79b2eaa

" (...) sendo que ao final do mês não lhe era apresentado o espelho de ponto para conferência e nem mesmo ficava disponível no sistema da empresa (...) ".

Depoimento da testemunha Nome- ID: 79b2eaa

Assim, a prova oral produzida nos autos acabou por revelar o contrato realidade escondido por trás de tantos certificados e laudos produzidos unilateralmente pela empresa na tentativa de conferir lisura a um sistema de marcação de jornada viciado.

O próprio cartão de ponto anexado aos autos confirma a inconfiabilidade dos cartões de ponto.

Como foi colocado na inicial e constitui ponto incontroverso na demanda, nos dia 28/11/2014 e 25/11/2016 ocorreram as conhecidas Black Friday, que aquecem o consumo varejista.

Pois bem, nesses dias, nos quais é de conhecimento público que as lojas da Ricardo Eletro abrem e fecham quase de madrugada, os controles de registro de jornadas apresentados nos autos acusam somente uma marcação: de entrada às 06:54h no dia 28/11/2014 (fls. 242, ID:dcb33b4) e às 18:10, no dia 25/11/2016 (fls. 287, ID:dcb33b4).

Ora, se foi afirmado pela Reclamante e confirmado pela testemunha, que nos dias de Black Friday havia a marcação dos horários de entrada e saída, por qual motivo nesses dias - assim como ocorreu em vários outros - há somente um registro?

A resposta a essa pergunta pode ser encontrada nos próprios autos, mais especificamente nas provas orais produzidas: O CARTÃO DE PONTO ERA ALTRERADO PELA EMPRESA, que para ter facilidade de perpetuar a fraude, NÃO FORNECIA MEIOS AOS FUNCIONÁRIOS DE COFERIR OS HORÁRIOS CONSIGNADOS (espelho de ponto).

Destarte, considerando que a fraude na marcação dos horários nos cartões de ponto foi provada nos autos pela prova testemunhal e corroborada pela prova documental anexada pelo próprio Reclamado, requer a Reclamante a desconsideração dos cartões de ponto anexados pela empresa, para que sejam considerados verdadeiros os horários consignados na petição inicial.

II - SUPRESSÃO PARCIAL DO INTERVALO INTRAJORNADA

Na sentença a quo, a MM. Juíza de Primeira Instância reconheceu que:

1. Em relação à aplicação dos aspectos materiais da Lei nº 13.467/17, não se pode conferir efeito retroativo à lei no tempo para atingir contratos encerrados antes do início de sua vigência, como ocorre no presente caso.

2. Durante 3 (três) dias na semana a Reclamante gozava de somente 20 minutos de intervalo intrajornada, sendo que nos dias de Black Friday, e véspera de datas comemorativas esse intervalo era reduzido para 15 minutos.

Entretanto, apesar de o Juízo a quo ter reconhecido que as alterações no direito material do trabalho trazida pela Lei nº 13.467/17 não se aplicam ao presente caso, a sentença adotou a tese disposta no atual texto do artigo 71, § 4º, da CLT, limitando o pagamento do intervalo intrajornada não gozado pelo trabalhador apenas ao período suprimido.

De acordo com a sentença recorrida, não houve aplicação retroativa da legislação, mas tão somente do afastamento de entendimento que era meramente jurisprudencial (Súmula 437, do TST).

A decisão de primeira instância não merece prosperar .

Isso porque, antes do advento da Lei 13.467/17, o artigo 71 da CLT já havia sido alterado pela edição da Lei nº 8.923/94, que acrescentou o § 4º ao mencionado artigo, que tinha a seguinte redação:

§ 4º - A não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento, de natureza indenizatória, apenas do período suprimido, com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho.

Desta forma, ao contrário do que sustentou a magistrada a quo, antes da alteração trazida pelo advento da Lei 13.467/17 havia SIM previsão legal para o pagamento integral do intervalo intrajornada concedido de forma parcial.

A Súmula 437 do TST somente veio a ratificar o entendimento trazido pela Lei nº 8.923/94 ao introduzir o § 4º ao artigo 71, da CLT, tendo o Tribunal Superior deixado isso muito claro na própria redação da Súmula:

Súmula nº 437 do TST:

INTERVALO INTRAJORNADA PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO. APLICAÇÃO DO ART. 71 DA CLT

I - Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho (art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para efeito de remuneração.

(...)

Assim, considerando que o contrato de trabalho entre as partes foi totalmente cumprido antes da entrada em vigor da Lei 13.467/17, e considerando que de acordo com o entendimento legal e jurisprudencial anterior à reforma a concessão parcial do intervalo intrajornada implicava no pagamento total do período correspondente, requer a Recorrente a reforma da sentença a quo para condenar o Recorrido ao pagamento de 1 hora extra, com acréscimo de 50%, em virtude na concessão parcial do intervalo intrajornada.

III - DANOS MATERIAIS

Na peça de ingresso, a Reclamante narrou o descumprimento do contrato de trabalho pelo Reclamado, na medida em que este, como empregador de uma empregada comissionista pura, deixou de fornecer os meios para a realização o maior número de vendas possível.

Com a diminuição do número de vendas por culpa exclusiva do empregador, a Recorrente sofreu perda salarial, já que seu salário está diretamente atrelado à quantidade de vendas realizadas.

Nada obstante, o Juízo de Primeira Instância negou à Recorrente o direito ao ressarcimento pelos danos materiais experimentados, o que foi feito nos seguintes termos:

"Como cediço, os riscos da atividade econômica pertencem ao empregador e são intransferíveis ao empregado (art. da CLT). Ora, se realizada a venda, devidamente aprovada pelo empregador, considera-se que foi ultimada a transação, ressalvada a hipótese de insolvência do comprador.

Contudo, não se trata aqui de estornos de comissões, mas apenas impossibilidade de venda de produtos.

Não há, nesse contexto, como obrigar a reclamada a quitar comissões por vendas não efetuadas, ainda que por ausência de produtos, por falta de previsão legal, visto que o direito à comissão surge apenas com a aceitação do negócio jurídico intermediado pelo vendedor.

A despeito disso, observo que a narração aponta que para o cumprimento das metas era necessário que o empregado lançasse mão de práticas fraudulentas, refletidas na conduta patronal de orientar o empregado a ludibriar o cliente, incluindo nos produtos a venda de serviços, em venda casada, para além de ser uma técnica comercial abusiva e reprovável, ultrapassa os limites do poder diretivo do empregador, ao induzir o empregado à prática contrária ao direito.

Não obstante, entendo que a referida conduta pode ensejar danos morais, mas não materiais, como requerido, razão pela qual julgo improcedente o pedido em destaque".

Com o devido respeito ao entendimento esposado em primeira instância, a decisão a quo não deve prosperar, sob pena de prosperar grande injustiça.

Nos últimos 2 (dois) anos de labor da Reclamante o Reclamado passou a não cumprir com o seu dever contratual, já que constantemente a empregada perdia vendas por culpa exclusiva do empregador.

Isso porque o Reclamado passou a dar ênfase à venda de serviços como financiamento dos produtos, empréstimos, seguros, garantia estendida e títulos de capitalização (caminhão da sorte).

A venda dos produtos oferecidos na loja - razão pela qual os clientes procuram o Reclamado e para a venda dos quais a Reclamante foi contratada - ficou totalmente em segundo plano.

O Reclamado passou a cobrar de forma massiva de seus vendedores que estes, juntamente com os produtos disponíveis na loja, vendessem de forma embutida o maior número de serviços possível, chegando ao absurdo de condicionar a venda dos produtos à aquisição dos serviços.

O depoimento da testemunha ouvida nos autos provou serem verdadeiras as alegações iniciais:

"(...) que a partir do terceiro ano trabalhado pela depoente, a empresa passou a exigir a venda do serviço cumulada com a venda do produto; que caso o vendedor não conseguisse vender o serviço, a venda do produto não era autorizada; que após essa política da reclamada, reclamante e depoente não conseguiram atingir as metas impostas pela empresa (...)"

Testemunha Nome- ID: 79b2eaa

A verdade também foi revelada através do depoimento pessoal da Reclamante:

"(...) que no primeiro ano e meio trabalhado a depoente conseguia facilmente atingir as metas impostas pela reclamada; que após, com a política da empresa de venda conjugada com serviço, a depoente não conseguia efetuar as vendas se não fosse juntamente com a garantia do produto; que nesse caso, somente seria possível efetuar as vendas se o gerente, com sua senha, autorizasse, sem a conjugação do serviço; que essa autorização era feita apenas se a depoente já tivesse atingido a meta de venda de serviço do dia; que em algumas oportunidades também o gerente não estava na loja; que em caso de não-atingimento de metas havia cobrança nas reuniões matinais (...)"

Depoimento pessoal da Reclamante - ID: 79b2eaa

Assim, o estratagema criado pelo Recorrido para tentar atingir seu objetivo funcionava da seguinte forma:

 a venda realizada pelo funcionário somente era concluída no

sistema se viesse acompanhada da venda de determinados serviços, de forma que o vendedor não conseguia vender somente a mercadoria;

 para conseguir vender a mercadoria sem a aquisição de um serviço

pelo cliente, o vendedor precisava de uma senha para destravar o sistema, que somente poderia ser fornecida pelo gerente;

Como a Recorrente se recusava a seguir as orientações do Reclamado e enganar o consumidor efetuando a venda casada de produtos sem o seu consentimento, ela perdia muitas vendas diariamente .

E isso não é o pior! Muitas vezes o Recorrido deixava faltar mercadorias no setor da Recorrente:

"(...) que havia oferta de produtos na mídia, mas estes não estavam disponíveis para venda, acontecendo com frequência; que nos últimos dois anos trabalhados pela depoente aconteceu falta de produtos em seu setor, sendo que em determinada ocasião havia apenas um celular de baixo preço, outro de alto preço e nenhum intermediário (...)".

Testemunha Nome- ID: 79b2eaa

Há farta prova documental anexada aos autos provando que a Reclamante era impedida de efetivar vendas por culpa exclusiva do Recorrido, como as conversas no grupo do WApp da empresa (ID: b33fc81) demonstram a pressão com a qual os vendedores trabalhavam diante da iminência de não conseguirem efetuar mais vendas em virtude do travamento da senha, bem como exemplifica as várias vendas que a Reclamante perdia diariamente por não ter acesso ao sistema:

"RE RICARDO (gerente)

Pessoal o serviço estamos em último.

Se a senha travar não vou ligar pra pegar porque

não tenho argumento pra essa eficiência."

"RE RICARDO (gerente)

SENHA TRAVADA"

"Tô precisando da senha.

Cliente tá aguardando aqui"

" Eu tbm. "

" Alguém sabe? "

"RE RICARDO (gerente)

Pessoal estamos simplesmente em último a

senha vai travar e eu não consigo ligar pra pegar com

Fábio então temos pouco tempo pra sair daí."

"Senha portátil aqui.

Vamos perder a venda aqui..

??"

"RE RICARDO (gerente)

Pessoal venho falando a dias sobre serviço e ninguém se

mexe a senha será travada e aí chama pra tirar".

Essa impossibilidade constante de efetuar vendas das mercadorias sem a venda conjunta de algum serviço fazia com que a Reclamante perdesse muitas vendas diariamente.

Nos termos do art. 402 do Código Civil, "as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar".

Destarte, considerando a necessidade de reparação dos danos materiais sofridos pela Recorrente, que era vendedora comissionista pura e claramente foi impedida de realizar vendas pelo Recorrido, a trabalhadora pugna pela reforma da sentença a fim de que o Réu seja condenado ao pagamento de indenização correspondente à diminuição salarial experimentada pela diminuição dos comissionamentos.

IV - VIOLAÇÃO AO DIREITO DE IMAGEM

Durante todo o contrato de trabalho a Reclamante foi obrigada usar camisa do uniforme que ostentava, em ambas as mangas, as logomarcas de duas grandes fabricantes de produtos eletrônicos (LG e Sony), como foi provado nos autos através do depoimento da testemunha Renata Cristina:

"(...) que a camisa utilizada como uniforme tinha logomarca de duas empresas nas mangas, LG e Sony; que eram exigidos como uniforme, além da camisa, calça, meias e sapatos pretos, sendo que apenas a camisa era fornecida pela empresa (...)"

Apesar do uso diário da camisa fornecida, Recorrente nunca anuiu com o uso de uniforme ostentando logomarcas de empresas estranhas ao seu contrato de trabalho, sendo certo que a propaganda das referidas marcas em nada estava associada às suas funções de financiária.

Apesar de a exploração da imagem da trabalhadora sem o seu consentimento ter ficado provado tanto por prova documental quanto através da prova oral produzida nos autos, o D. Juízo a quo não considerou a violação suficiente para gerar direito à indenização:

"(...) Não obstante, não constitui violação ao uso da imagem do trabalhador o fato de vestir uniforme com timbre e caracterização de produtos e/ou marcas comercializadas pelo empregador, o que incontroversamente se dava com a autora.

Não há como se verificar qualquer prejuízo sofrido a partir de tal obrigatoriedade, na esteira dos elementos necessários à reparação civil preconizados pelo art. 186 do Código Civil.

Entendo que o uso do uniforme com logomarca no ambiente de trabalho está associado às próprias funções do trabalhador, que habitualmente promove a qualidade dos produtos com que trabalha, no intuito de vendê-los/distribuí-los.

Também não há evidências de que a autora utilizava o uniforme com as ditas "propagandas" fora do ambiente e do horário de trabalho, onde e quando estava sujeita à relação empregatícia e, pois, à disposição dos interesses econômicos do empregador.

A utilização da imagem da autora em vídeos e fotos promocionais divulgadas na internet tampouco restou demonstrada, como se dessume da prova produzida nos autos.

Consequentemente, deve-se considerar que a exigência do uso desse uniforme está inserida no poder diretivo do empregador, porque correlacionada às próprias funções desenvolvidas pelo seu empregado, não se podendo vislumbrar violação direta e pontual a qualquer dos dispositivos legais apontados na inicial. (...)".

Com o devido respeito ao posicionamento da Magistrada de primeira instância, não há como considerarmos que dentro dos poderes diretivos do empregador esteja inserido o direito de uso da imagem do funcionário.

É inconcebível pensar que, ao celebrar um contrato de emprego, o trabalhador esteja negociando não somente a sua força de trabalho, mas também seus direitos da personalidade.

Isso porque, como sabido, cada indivíduo possui direito sobre a sua imagem, o que foi consagrado pela Constituição Federal como direito individual no artigo , inciso X, mas encontra expressa referência também no artigo , inciso V, em que está assegurado o direito à indenização por dano material, moral ou à imagem, e no artigo , inciso XXVIII, alínea a, em que está prevista a proteção contra a reprodução da imagem e voz humana.

Por constituir um dos mais típicos direitos da personalidade , o direito à imagem consubstancia-se em direito autônomo, ou seja, a proteção específica do direito à própria imagem persiste ainda que não necessariamente com isso se tenha afetado concretamente a reputação ou o bom nome da pessoa.

Dessa forma, nos precisos termos do artigo 20 do Código Civil brasileiro, sempre que a imagem de uma pessoa for utilizada para fins comerciais, sem a sua autorização, essa prática deverá ser proibida,"sem prejuízo da indenização que couber".

O Colendo TST reiteradamente já decidiu pelo direito de indenização ao empregado obrigado a utilizar uniforme com logomarca de empresas estranhas à relação de trabalho, conforme exemplificam as ementas abaixo transcritas:

I - AGRAVO DE INSTRUMENTO. DANO MORAL. INDENIZAÇÃO POR USO DA IMAGEM. LOJA DE ELETRODOMÉSTICOS. UTILIZAÇÃO DE UNIFORME COM LOGOMARCAS DE FORNECEDORES. Caracterizada a divergência jurisprudencial, merece processamento o recurso de revista, na via do art. 896, a, da CLT.

Agravo de instrumento conhecido e provido. II - RECURSO DE REVISTA. DANO MORAL. INDENIZAÇÃO POR USO DA IMAGEM.LOJA DE ELETRODOMÉSTICOS. UTILIZAÇÃO DE UNIFORME COM LOGOMARCAS DE FORNECEDORES. A determinação de uso de uniforme com logotipos de produtos comercializados pelo empregador, sem que haja concordância do empregado ou compensação pecuniária, viola seu direito de uso da imagem, conforme dispõe o art. 20 do Código Civil. Tal conduta evidencia manifesto abuso do poder diretivo do empregador, a justificar sua condenação ao pagamento de indenização, com fulcro nos arts. 187 e 927 do mesmo diploma legal. Recurso de revista conhecido e provido . ( RR - 264100-25.2010.5.03.0000 - 3a. Turma. Ministro Relator: Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira Publicação DEJT 08/04/2011)

RECURSO DE REVISTA. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. UNIFORME COM PROPAGANDAS COMERCIAIS. USO INDEVIDO DA IMAGEM. ABUSO DE PODER CONFIGURADO. O art. , V, da Constituição Federal , expressamente indica ser passível de indenização dano material, moral ou à imagem. O inciso X do mesmo dispositivo constitucional preceitua a inviolabilidade da imagem, assegurando o direito à reparação. A utilização da imagem do reclamante, mediante a utilização de uniforme com logotipos de empresas fornecedoras e de produtos comercializados pela reclamada, sem autorização expressa do empregado, e sem que este possa recusar a vestimenta, configura o abuso do empregador que dispõe da imagem de seus empregados, gratuita e indiscriminadamente, configurando o ato ilícito e consequente dano, passível de indenização. Neste sentido precedente da SBDI-1 desta Corte.

(E- RR-40540-81.2006.5.01.0049, DEJT 26/04/2013). Ressalva do Relator. Recurso de revista conhecido e provido.

Portanto, tendo em vista a normatização ora exposta do direito à imagem e sua característica de direito autônomo, tem-se que o uso indevido da imagem da Recorrente, que se viu obrigada a vestir uniformes com propagandas comerciais, constitui violação desse direito, a qual, por si só, gera direito à indenização reparatória, razão pela qual a sentença a quo merece ser reformada.

V - ASSÉDIO MORAL ORGANIZACIONAL

O Juízo a quo julgou improcedente o pedido de indenização por danos morais organizacionais formulado pela Autora, o fazendo nos seguintes termos:

"Quanto ao alegado assédio organizacional, certo é que não há nos autos comprovação de exposição vexatória a que teria se submetido a trabalhadora.

Com efeito, a imposição de metas plausíveis e a competição saudável fazem parte da realidade das empresas atualmente. As avaliações constantes do empregador ao empregado não foge de seu poder diretivo/fiscalizador.

Demais disso, as cobranças são generalizadas e englobam todos os trabalhadores da ré, que dentro de suas ilhas submetem-se as metas impostas para cada campanha que praticam, com objetivos claros.

Não há prova nos autos de que a reclamante tenha sido efetivamente constrangida e humilhada pela reclamada ao lhe cobrar metas.

Ora, não há que se banalizar o instituto do dano moral, em desvio do fim de algo tão tardiamente reconhecido pelo ordenamento jurídico pátrio, justa conquista dos que realmente são vítimas de graves lesões físicas e/ou morais, consubstanciando-se pela ofensa a interesses não-patrimoniais, como tal aquele que espelha uma dor intensa, um vexame, um sofrimento ou uma humilhação que foge à normalidade e interfere no comportamento psicológico, moral e intelectual do indivíduo, conforme muito bem preconiza AGUIAR DIAS: "... consiste o dano moral na penosa sensação da ofensa, na humilhação perante terceiros, na dor sofrida, enfim, nos efeitos puramente psíquicos e sensoriais experimentados pela vítima do dano, em consequência deste, seja provocada pela recordação do defeito ou da lesão, quando não tenha deixado resíduo mais concreto, seja pela atitude de repugnância ou de reação a ridículo tomada pelas pessoas que o defrontam" (Da Responsabilidade Civil. Ed. Forense, vol. 2, Rio deJaneiro, 1960, p. 783)".

Todavia, o entendimento adotado pelo Juízo de Primeira Instância não está de acordo com as provas produzidas nos autos.

Como já foi explanado na presente peça, muitas vezes a Reclamante era impedida de efetuar as vendas por culpa exclusiva do Reclamado, que ainda assim continuava a cobrar e ameaçar a funcionária para o alcance das metas de vendas, como foi provado pela prova oral:

"(...) que no primeiro ano e meio trabalhado a depoente conseguia facilmente atingir as metas impostas pela reclamada; que após, com a política da empresa de venda conjugada com serviço, a depoente não conseguia efetuar as vendas se não fosse juntamente com a garantia do produto; que nesse caso, somente seria possível efetuar as vendas se o gerente, com sua senha, autorizasse, sem a conjugação do serviço; que essa autorização era feita apenas se a depoente já tivesse atingido a meta de venda de serviço do dia; que em algumas oportunidades também o gerente não estava na loja; que em caso de não-atingimento de metas havia cobrança nas reuniões matinais acerca do cumprimento de metas e ameaçados de dispensa caso não conseguissem atingi-las (...)"

Depoimento pessoal da Reclamante - ID: 79b2eaa

"(...) que havia oferta de produtos na mídia, mas estes não estavam disponíveis para venda, acontecendo com frequência; que nos últimos dois anos trabalhados pela depoente aconteceu falta de produtos em seu setor, sendo que em determinada ocasião havia apenas um celular de baixo preço, outro de alto preço e nenhum intermediário (...)".

Testemunha Nome- ID: 79b2eaa

Imaginem, Excelências, o estresse psicológico no qual a Recorrente encontrava-se: ao mesmo tempo que era cobrada pelo Recorrido a cumprir as metas de vendas sob pena de perder o emprego, se via muitas vezes impossibilitada de efetivar vendas por culpa de atitudes do próprio Recorrido.

Ao contrário do que foi pontuado pela sentença recorrida, há provas suficientes nos autos sobre os constrangimentos e humilhações sofridos pela Reclamante ao ser cobrada pelo cumprimento das metas de vendas, pois nada mais no âmbito profissional poucas coisas são mais humilhantes do que ser cobrado por algo impossível de ser feito, sendo tratado por incompetente quando, na verdade, o erro é de gestão da empresa.

A Recorrente, em depoimento pessoal somente confirmou os danos morais organizacionais sofridos:

"(...) que no primeiro ano e meio trabalhado a depoente conseguia facilmente atingir as metas impostas pela reclamada; que após, com a política da empresa de venda conjugada com serviço, a depoente não conseguia efetuar as vendas se não fosse juntamente com a garantia do produto; que nesse caso, somente seria possível efetuar as vendas se o gerente, com sua senha, autorizasse, sem a conjugação do serviço; que essa autorização era feita apenas se a depoente já tivesse atingido a meta de venda de serviço do dia; que em algumas oportunidades também o gerente não estava na loja; que em caso de não-atingimento de metas havia cobrança nas reuniões matinais, inclusive com ameaça de dispensa (...)"

Depoimento pessoal da Reclamante - ID: 79b2eaa

Importante salientar que o reconhecimento do assédio moral organizacional vem se mostrando habitual junto a nossos Tribunais:

ASSÉDIO MORAL ORGANIZACIONAL. CARACTERIZAÇÃO. POSSIBILIDADE DE RESSARCIMENTO DE DANO CAUSADO AO EMPREGADO. O assédio moral organizacional caracteriza-se pelo emprego de"condutas abusivas, de qualquer natureza, exercida de forma sistemática durante certo tempo, em decorrência de uma relação de trabalho, e que resulte no vexame, humilhação, constrangimento de uma ou mais vítimas com a finalidade de se obter o engajamento subjetivo de todo o grupo às políticas e metas da administração, por meio de ofensa aos seus direitos fundamentais, podendo resultar em danos morais, físicos e psíquicos", os quais podem ser objeto de reparação em virtude da responsabilidade social atribuída às empresas, a partir da função social ostentada no art. 170 da Constituição. A desumanização das relações de trabalho está impregnada dos valores organizacionais brasileiros.

(TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 5a REGIÃO, Autos nº: 00730-2007-463-05-00-3, Órgão Julgador: 2a Turma, Relator: Des. CLÁUDIO BRANDÃO, Data da publicação: 07/12/2009)

ASSÉDIO MORAL ORGANIZACIONAL. GESTÃO POR ESTRESSE. STRAINING. PRÁTICA CONSISTENTE NO INCENTIVO AOS EMPREGADOS DE ELEVAREM SUA PRODUTIVIDADE, POR MEIO DE MÉTODOS CONDENÁVEIS, COMO AMEAÇAS DE HUMILHAÇÕES E RIDICULARIZAÇÕES. DEVIDA INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS COLETIVOS. REDUÇÃO DO QUANTUM FIXADO PELA INSTÂNCIA A QUO. A gestão por estresse, também conhecida como assédio moral organizacional ou straining consiste em uma" técnica gerencial "por meio da qual os empregados são levados ao limite de sua produtividade em razão de ameaças que vão desde a humilhação e ridicularização em público até a demissão, sendo consideravelmente mais grave que o assédio moral interpessoal (tradicional) por se tratar de uma prática institucionalizada pela empresa, no sentido de incrementar seus lucros às custas da dignidade humana dos trabalhadores. Caracterizada tal situação, é devida indenização pelo dano moral coletivo causado, que deve ser suficiente, sobretudo, para punir a conduta (função punitiva) e para desincentivar os infratores (função pedagógica específica) e a sociedade (função pedagógica genérica) a incorrerem em tal prática, mas também para proporcionar, na medida do possível, a reparação dos bens lesados, como preceitua o art. 13 da Lei 7.347/85. Assim, tendo em vista a amplitude das lesões e suas repercussões, razoável a redução do quantum indenizatório para R$ 200.000,00 (duzentos mil reais). Recurso ordinário do Sr. Alessandro Martins não admitido, por deserto. Recurso ordinário da Euromar conhecido e, no mérito, parcialmente provido. (TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO DA 16a REGIÃO, Autos nº: 00772-2008-016-16-00-5, Relator: JOSÉ EVANDRO DE SOUZA, Data da Publicação: 26/04/2011)

Assim, diante do lastro probatório contido nos autos acerca do assédio moral organizacional sofrido, pugna a Reclamante pela reforma da sentença recorrida para que seja reconhecido direito da trabalhadora à indenização.

VI - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS

Na sentença recorrida, o Juízo a quo deferiu à Recorrente os benefícios da gratuidade da Justiça ao constatar que o seu padrão salarial se insere no novo limite imposto no art. 790, § 3º, da CLT.

Entretanto, nada obstante o deferimento dos benefícios da gratuidade de justiça, a magistrada a quo condenou a Recorrente ao pagamento de honorários sucumbenciais à parte contrária, nos termos do artigo 791-A, da CLT.

Mas se própria lei presume que a Recorrente não possui condições de demandar sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família, não faz sentido obrigá-la a dispor de sua verba trabalhista, destinada a alimentar a si e a sua família, para o pagamento de honorários sucumbenciais.

Ora, a circunstância de a trabalhadora ter sido sucumbente em parte na ação trabalhista proposta não altera a sua condição de pobreza e nem tampouco altera a natureza alimentar das verbas deferidas na seara trabalhista.

O Código de Processo Civil no art. 833, inc. IV, estabelece que"são impenhoráveis os vencimentos, os subsídios, os soldos, os salários, as remunerações, os proventos de aposentadoria, as pensões, os pecúlios e os montepios, bem como as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e de sua família, os ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional liberal".

E, nos termos do artigo 98, § 1º, VI, do CPC, a gratuidade da justiça compreende os honorários do advogado.

Já o artigo , LXXIV da Constituição Federal, define que"o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos" , como é o caso do Recorrente.

Foi justamente em virtude do caráter alimentar das verbas trabalhistas, da regra de impenhorabilidade dos salários e com base nos princípios de livre acesso à justiça, e de proteção ao trabalhador hipossuficiente que a 1a JORNADA DE DIREITO MATERIAL E PROCESSUAL NA JUSTIÇA DO TRABALHO editou o enunciado nº 79, abaixo transcrito:

79. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS DEVIDOS NA JUSTIÇA DO TRABALHO. I - Honorários de sucumbência na Justiça do Trabalho. As partes, em reclamatória trabalhista e nas demais ações da competência da Justiça do Trabalho, na forma da lei, têm direito a demandar em juízo através de procurador de sua livre escolha, forte no princípio da isonomia (art. , caput, da Constituição da Republica Federativa do Brasil) sendo, em tal caso, devidos os honorários de sucumbência, exceto quando a parte sucumbente estiver ao abrigo do benefício da justiça gratuita .

Grifos nossos.

A imposição do pagamento de honorários sucumbenciais aos trabalhadores beneficiários da justiça gratuita, contida no artigo 791-A da CLT, acabou por inviabilizar o acesso à justiça de empregados que, de forma justa e legítima, temem não conseguirem ser exitosos em suas demandas.

A mencionada alteração legislativa trazida pela lei 13. 467/17 foi um retrocesso na proteção dos direitos dos trabalhadores, posto que acabou por incentivar os maus empregadores a praticar condutas ilegais, lesando cada vez mais os direitos de seus empregados, desencorajados a procurar a proteção do Poder Judiciário.

Recentemente, a 7a Turma desse Colendo Tribunal Regional do Trabalho da 3a Região, publicou acórdão do qual foi relator o Desembargador Nome, que brilhantemente discorreu sobre o tema, concluindo pela incompatibilidade do artigo 791-A da CLT com acordos internacionais do qual o Brasil participa, como o Pacto de São José da Costa Rica, in verbis :

"Não se pode olvidar que o direito ao amplo acesso à justiça encontra-se assegurado em tratados internacionais dos quais o Brasil é signatário.

No que tange à incidência ao Direito Pátrio das normas previstas em tratados internacionais, cabe lembrar que dispõe o art. , parágrafo 2º, da CR/88, que "os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte".

Já a Emenda Constitucional n. 45/04 introduziu o parágrafo 3º no art. da CR/88, dispondo que "os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados,em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais".

O amplo acesso à justiça constitui direito humano, fundamental, sendo certo que o STF conferiu caráter supralegal aos tratados e convenções sobre direitos humanos subscritos pelo Brasil, ainda que sem o quórum previsto no parágrafo 3º do art. da CR/88, introduzido pela EC 45/04, conforme se verifica da decisão proferida no RE 466.343, em 03/12/2008 (publ. DJE 05/06/2009). A esses diplomas internacionais sobre direitos humanos é reservado o lugar específico no ordenamento jurídico, estando abaixo da Constituição, porém acima da legislação interna. O status normativo supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil, torna inaplicável a legislação infraconstitucional com ele conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de ratificação.

Destarte, não se pode descurar que o direito ao acesso à justiça é objeto da Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem, de 1948, que. em seu artigo XVIII, estabelece:

Toda pessoa pode recorrer aos tribunais para fazer respeitar os seus direitos. Deve poder contar, outrossim, com processo simples e breve, mediante o qual a justiça a proteja contra atos de autoridade que violem, em seu prejuízo, qualquer dos direitos fundamentais consagrados constitucionalmente.

No mesmo sentido, o Pacto de São José da Costa Rica, de 1969, cujo art. 8º, 1, estatui que:

Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.

Insta observar ainda que o art. 29 do mesmo Pacto estabelece que: Nenhuma disposição desta Convenção pode ser interpretada no sentido de:

a. permitir a qualquer dos Estados Partes, grupo ou pessoa, suprimir o gozo e exercício dos direitos e liberdades reconhecidos na Convenção ou limitá-los em maior medida do que a nela prevista;

b. limitar o gozo e exercício de qualquer direito ou liberdade que possam ser reconhecidos de acordo com as leis de qualquer dos Estados Partes ou de acordo com outra convenção em que seja parte um dos referidos Estados;

c. excluir outros direitos e garantias que são inerentes ao ser humano ou que decorrem da forma democrática representativa de governo; e

d. excluir ou limitar o efeito que possam produzir a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem e outros atos internacionais da mesma natureza.

Por isso, é mister que seja realizado o chamado controle de convencionalidade/supralegalidade, devendo ser assegurados os direitos previstos na Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem, de 1948 e na Convenção Americana sobre Direitos Humanos "Pacto de San José da Costa Rica", devidamente subscrita pelo Brasil.

Como bem salientam Jorge Luiz Souto Mayor e Valdete Souto Severo,

"o acesso à justiça é um direito fundamental da cidadania, que tem sede constitucional e nas declarações internacionais de Direitos Humanos; assim, a Lei 13.467/17 não pode impedi-lo. As alterações nas regras processuais, propostas pela Lei 13.467/17, precisam ser compreendidas e aplicadas à luz da atual noção do direito de acesso à justiça como um direito fundamental, que é condição de possibilidade do próprio exercício dos direitos sociais. Esse é o referencial teórico que permitirá, também no âmbito processual, o uso das regras dessa legislação 'contra ela mesma', construindo racionalidade que preserve as peculiaridades do processo do trabalho e a proteção que o justifica. (artigo O ACESSO À JUSTIÇA SOB A MIRA DA REFORMA TRABALHISTA - OU COMO GARANTIR O ACESSO À JUSTIÇA DIANTE DA REFORMA TRABALHISTA, in REVISTA DO TRIBUNAL REGIONAL DO TRABALHO 3a REGIÃO, EDIÇÃO ESPECIAL REFORMA TRABALHISTA, 2017, página 299, grifos originais mantidos)."

A alteração legislativa andou, ainda, na contramão do princípio da proteção, perfeitamente aplicável não somente no direito material, quanto no processo do trabalho.

Por conseguinte, deve ser realizado o controle de convencionalidade/supralegalidade, declarando-se inválida a norma inserta no art. 791-A da CLT, a qual impõe ao beneficiário da justiça gratuita o pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais.

HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA - ART. 790-B DA CLT - AINDA QUE BENEFICIÁRIA DA JUSTIÇA GRATUITA - INCONSTITUCIONALIDADE. A gratuidade da justiça compreende os honorários do advogado, isto é, a concessão do benefício da justiça gratuita impõe a necessária conclusão de que o beneficiário não possui recursos a fim de arcar com as despesas do processo, sem prejuízo de seu próprio sustento e/ou de sua família (artigo 14, § 1º da Lei 5.584/1970), o que inclui os honorários advocatícios.

(TRT da 3.a Região; PJe: 0010321-39.2018.5.03.0072 (RO); Disponibilização: 31/01/2019; Órgão Julgador: Setima Turma; Relator: Paulo Roberto de Castro)

Diante do exposto, considerando a invalidade do artigo 791-A da CLT, espera o Recorrente que seja dado provimento ao seu apelo para, em virtude da concessão do pálio da gratuidade judiciária, isentá-lo do pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais.

Mesmo na hipótese desta I. Turma entender pela validade do artigo 791-A, da CLT, ainda assim a Recorrente pugna pela reforma da sentença a quo, a fim de que seja suspensa a exigibilidade do pagamento das obrigações decorrentes da sucumbência, até a demonstração pelo credor de que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, conforme a interpretação dada pelo esse E. Tribunal aos termos do § 4º, do artigo 791-A, da CLT.

VII - CONCLUSÃO

Por tais fundamentos, requer seja acolhido por este Egrégio Tribunal o inconformismo recursal, dando provimento ao presente Recurso Ordinário a fim de ampliar a justa e merecida condenação ao Recorrido no tocante aos pontos acima destacados.

Juiz de Fora, 11 de dezembro de 2019.

Nome NomeADV. - 00.000 OAB/UFAdv. - 00.000 OAB/UF