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6 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.8.13.0411

Petição - TJMG - Ação Alienação Fiduciária - [Cível] Busca e Apreensão em Alienação Fiduciária - de Aymoré Crédito Financiamento e Investimento

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EXMO. SR. JUIZ DE DIREITO DA 1a VARA CÍVEL, CRIMINAL E DE EXECUÇÕES PENAIS DA COMARCA DE MATOZINHOS/MG

Autos nº: 0000000-00.0000.0.00.0000

Nome, já qualificada nos autos da Ação de Busca e Apreensão proposta por AYMORE CREDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO S.A , por intermédio de seu procurador in fine assinado, apresenta, tempestivamente, sua CONTESTAÇÃO , e assim a faz pelas seguintes considerações fáticas e jurídicas a seguir declinadas:

I - DOS FATOS

A parte Ré firmou em momento pretérito com a parte autora contrato de financiamento, garantido por cláusula de alienação fiduciária, conforme descrito na exordial.

Destarte, arraigada na onerosidade advinda com a incidência de taxas e encargos extremamente abusivos constantes no contrato outrora firmado, a avença se tornou demasiadamente onerosa para a parte contratante, restando impossível seu adimplemento nos moldes como determinado pela instituição autora.

Nessa seara, referida instituição financeira, com supedâneo no decreto lei 911/69, ajuizou ação de busca e apreensão com pedido liminar.

Lícito presumir que a presente ação de busca e apreensão se encontra maculada em seu nascedouro sendo indubitável que seja determinada sua extinção porquanto ausente o requisito autorizador da medida constritiva qual seja, a mora, conforme restará demonstrado.

Estes, em apertada síntese são os fatos que norteiam a presente.

II - JUROS REMUNERATÓRIOS ACIMA DA TAXA DE MERCADO DA EPOCA DA

CONTRATAÇÃO // ABUSIVIDADE

É cediço que com o advento da Lei nº 4.595/64 ( Lei da Reforma Bancária) as Instituições financeiras restaram beneficiadas com não limitação da aplicação de juros remuneratórios nos contratos de mutuo, fato esse que acabou por fomentar a incidência de taxas abusivas extremamente onerosas para a parte contratante.

Contudo, conforme reiterados entendimentos, em que pese a ausência da limitação na aplicação dos juros remuneratórios outorgada pelo referido diploma legal, é certo que os mesmos devem ser com parâmetro pela taxa média de mercado praticada na época da contratação, sob pena de não o fazendo encampar os abusos e o enriquecimento ilícito praticados pelas instituições financeiras.

Nesse sentido, o RESP 1.112.879/PR, julgado pela segunda seção do STJ, esclarece bem a questão da taxa média de mercado como parâmetro para se aferir a abusividade dos juros remuneratórios:

"Assim, ante a ausência de dispositivo legal indicativo dos juros aplicáveis, torna- se necessário interpretar os negócios jurídicos, tendo em vista a intenção das partes ao firmá-los, de acordo com o art. 112 do CC/02. essa intenção, nos termos do art. 113, deve ter em conta a boa-fé, os usos e os costumes do local da celebração do contrato. a jurisprudência do STJ tem utilizado para esse fim a taxa média de mercado. essa taxa é adequada, porque é medida segundo as informações prestadas por diversas instituições financeiras e, por isso, representa o ponto de equilíbrio nas forças do mercado. além disso, traz embutida em si o custo médio das instituições financeiras e seu lucro médio, ou seja, um spread médio. a adoção da taxa média de mercado ganhou força quando o banco central do Brasil passou, em outubro de 1999, a divulgar as taxas médias, ponderadas segundo o volume de crédito concedido, para os juros praticados pelas instituições financeiras nas operações de crédito realizadas com recursos livres (conf. circular no 2.957, de 30.12.1999).

Por obvio, estando os juros remuneratórios incidentes acima da taxa de mercado, duvidas não sobejam que o contrato se encontra abusivo e dessa forma, incabível que referido instrumento possa amparar o manejo de ação constritiva tendente à apreensão do bem.

Assim, aferindo-se que a instituição financeira, pratica taxas de juros remuneratórios acima da media de mercado vigente para a época da contratação, resta evidente a abusividade inserida restando, pois, obstada a mora, requisito essencial para o

manejo da ação constritiva.

Portanto, caso restar configurada a cobrança de taxa de juros remuneratórios acima da taxa de mercado, duvidas não sobejam que resta carente de supedâneo jurídico apto a lastrear a constrição pretendida - ausência de mora - devendo, pois extinto o processo sem o exame do mérito, a teor do disposto no artigo 485, IV, do Código de Processo Civil.

III - DAS QUESTÕES MERITÓRIAS

III.1 - ILIQUIDEZ DO CRÉDITO APRESENTADO // CERCEAMENTO DE DEFESA

Impende ressaltar que, corroborando a ilegalidade da medida constritiva efetivada, a carência de elementos fáticos aptos a declinar correta e minuciosamente o débito do contestante, o que se consubstancia em verdadeiro cerceamento de defesa, na medida em que impede qualquer intenção do devedor em efetivar a purga da mora.

Ora, o Decreto-Lei 911 em seu art. autoriza a purga da mora elidindo assim a constrição efetivada.

" § 2º - No prazo do § 1º, o devedor fiduciante poderá pagar a integralidade da dívida pendente, segundo os valores apresentados pelo credor fiduciário na inicial, hipótese na qual o bem lhe será restituído livre do ônus. "

Não se vislumbra qualquer liquidez nos valores apresentados junto à exordial.

Outrossim, certo é que, conforme assentada doutrina e iterativa jurisprudência, inclusive firmada pelo Excelso Pretório, nas ações de Busca e Preensão com base no Decreto- lei 911/69, a purga da mora se faz pelo débito existente no momento, isto é, pelo valor das prestações atrasadas e seus acessórios, não se incluindo as prestações vincendas.

Isto porque, incluir no pagamento completo da dívida as prestações antecipadamente vencidas, representaria desvantagem exagerada para o réu ao passo que ensejaria o enriquecimento ilícito da parte contratada, visto que estaria o contratante antecipando o pagamento de juros e demais taxas e encargos convencionados para incidir em decorrência da disponibilidade do capital para determinado período de tempo que, a prevalecer a purgação total, não restará cumprido.

Nesse sentido, veja-se o entendimento da Desembargadora Vanessa Verdolim Andrade:

"(...) a lei concede a purga da mora para prorrogar o prazo de vencimento, permitindo ao devedor limpar o atraso, pagar a mora, o que abrange somente as prestações vencidas e acessórios, não se incluindo na purga de mora as prestações vincendas, cujos vencimentos só seriam antecipados se a mora não fosse purgada."(TAMG, Ap. Cív. 343.267-5, Rel. Desa. Vanessa Verdolim Andrade, j. 30.10.01)

Imperioso aventar que restou impedido o réu de qualquer intuito de purgar a mora, mormente pelas parcelas atrasadas como tem admitido a jurisprudência.

Dessa senda, a inadimplência aventada não se consolidou, não se podendo falar em mora do contestante na medida que ausente o requisito autorizador mora, exaltando a ilegalidade da medida constritiva aventada.

III.2 - ABUSIVIDADE DOS ENCARGOS COBRADOS NO PERÍODO DA NORMALIDADE CONTRATUAL

III.2.1. - CAPITALIZAÇÃO DE JUROS

III.2.1.1 - DECLARAÇÃO INCIDENTAL DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 5º DA

MEDIDA PROVISÓRIA 2.170-36/2001

Estabelece a Súmula 121 do Supremo Tribunal Federal: "É vedada à capitalização de juros, ainda que expressamente convencionada". Como se sabe, esta súmula foi editada após amplo estudo e após milhares de decisões judiciais contrárias à referida prática abusiva.

Entretanto, não obstante a reconhecida abusividade da prática, o poder Executivo, tentando "driblar" o veredito do Judiciário sobre o tema, cuidou por editar a Medida Provisória 1.963/2000, inovando no ordenamento jurídico ao autorizar a capitalização de juros em periodicidade inferior a um ano. Também a Medida Provisória 2.170-36/2001 manteve a possibilidade de capitalização de juros em período inferior a um ano, dispositivo esse que ainda estaria em vigor em razão do disposto na Emenda Constitucional 32/01.

A base normativa, hoje, que supostamente permite a capitalização de juros nos contratos bancários, repousa no art. 5º, caput, da MP 2.170-36/01, verbis:

" Art. 5º - Nas operações realizadas pelas instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional, é admissível a capitalização de juros com periodicidade inferior a um ano. "

Referido dispositivo, no entanto, é flagrantemente inconstitucional, pois, além de inexistir os requisitos da RELEVÂNCIA e URGÊNCIA (art. 62, caput, da CF/88) , a matéria tratada nesta Medida Provisória somente poderia ser regulada através de LEI COMPLEMENTAR (art. 192 da CF/88) , sem falar que esta matéria é de COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO CONGRESSO NACIONAL (art. 48, XIII, da CF/88).

Sabe-se que este tema (capitalização de juros) é peculiar ao Sistema Financeiro Nacional e, como tal, deve ser regido por Lei Complementar:

" Art. 192 - O sistema financeiro nacional , estruturado de forma a promover o desenvolvimento equilibrado do País e a servir aos interesses da coletividade, em todas as partes que o compõem, abrangendo as cooperativas de crédito, será regulado por leis complementares que disporão, inclusive, sobre a participação do capital estrangeiro nas instituições que o integram."(grifamos)

Ve-se, assim, que a matéria tratada no art. 5º da MP 2.170-36/01 insere-se no rol de vedações constante no art. 62, § 1º, da CF/88:

"Art. 62 - Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional.

§ 1º É vedada a edição de medidas provisórias sobre matéria:

(...)

III - reservada a lei complementar; " (grifamos)

Outrossim, a matéria tratada pela MP é de competência exclusiva do Congresso Nacional, ipsis litteris:

" Art. 48 - Cabe ao Congresso Nacional , com a sanção do Presidente da República, não exigida esta para o especificado nos arts. 49, 51 e 52, dispor sobre todas as matérias de competência da União, especialmente sobre: (...)

XIII - matéria financeira, cambial e monetária, instituições financeiras e suas operações;

Não pode, pois, o Presidente da República, como se Ditador fosse, baixar uma Medida Provisória, estabelecendo a sua vontade, ignorando por completo a Carta Magna.

Ora, torna-se desnecessário salientar o que há de óbvio nas assertivas acima: a Medida Provisória 2.170-36/2001 é instrumento normativo inidôneo a regulamentar a capitalização de juros, pois se trata de matéria afeta a Lei Complementar e de competência exclusiva do Congresso Nacional.

Não bastasse, os requisitos constitucionalmente exigidos para a edição de uma Medida Provisória (relevância e urgência) , também não se fazem presentes, pois o art.5ºº da MP2.1700-36/01 trata de matéria antiga , que há anos já era debatida no Judiciário

Onde estão a relevância e a urgência para a edição de uma MP que permita a capitalização composta de juros em empréstimos bancários?

Ora, não se pode reputar urgente uma disposição que trate de matéria há muito discutida na jurisprudência nacional, já sumulada, e que, por sua vez, traz entendimento diametralmente oposto ao já reconhecido pelo Judiciário.

Portanto, quando presente o desvio de finalidade ou abuso de poder de legislar, por flagrante inocorrência da urgência e relevância, poderá o Poder Judiciário adentrar na esfera discricionária do Presidente da República, de forma a garantir a supremacia constitucional.

Além de inconstitucional, a norma inserta no art. da referida MP, ostenta clara ilegalidade, pois colide com as disposições constantes no art. , inciso II, da Lei Complementar 95/98:

"Art. 7º - O primeiro artigo do texto indicará o objeto da lei e o respectivo âmbito de aplicação, observados os seguintes princípios:

(...)

II -a lei não conterá matéria estranha a seu objeto ou a este não vinculada por afinidade, pertinência ou conexão ;"

Ora, desnecessária muita agudeza de raciocínio para se perceber que o art. 5º (capitalização de juros) foi artificialmente "encaixado" na MP2.1700-36/01, haja vista que esta Medida Provisória aborda tema totalmente diverso (recursos de caixa do Tesouro Nacional) .

Nesse sentido, em brilhante voto, assim se manifestou o eminente Desembargador Nome:

" A Medida Provisória n.º 2.170-36 foi editada para dispor sobre os recursos de caixa do Tesouro Nacional, matéria que cuidou em seus quatro primeiros artigos; sendo esta a ementa da Medida, entendo que aí residia a urgência para a sua edição.

No artigo 5º, houve radical mudança de assunto, passando a Medida a cuidar de capitalização de juros.

À evidência, ao lado da mudança de assunto, passou a ser tratada matéria que não ostentava qualquer urgência, gerando periculum in mora inverso. Dentro deste cenário, se faz necessário analisar o contido na Lei Complementar de n.º 95, que dispõe sobre a elaboração, a redação, a alteração e a consolidação das Leis, promulgada em atenção ao contido no artigo 59 da Constituição Federal.

Em seu artigo 7º, seu" caput "é claro:

'Art. 7º - O primeiro artigo do texto indicará o objeto da lei e o respectivo âmbito de aplicação, observados os seguintes princípios:'

E segue em seu inciso II:

II - A lei não conterá matéria estranha a seu objeto ou a este não vinculada por afinidade, pertinência ou conexão;

Ora, não há como deixar de constatar a visível discrepância entre esta determinação e a elaboração da já citada Medida Provisória.

No cotejo entre os dois diplomas, fica visível que as disposições contidas no artigo 5º da Medida Provisória violam aquilo que determina a Lei, o que não permite a sua aplicação. "(TJSP, Apelação 00000-00, DJe 20/10/2010) (grifamos).

Portanto, percebe-se que o art. 5º da MP 2.170-36/01 é totalmente inconstitucional, seja por ausência dos requisitos da relevância e urgência, seja por dispor acerca de matéria reservada a Lei Complementar e de competência exclusiva do Congresso Nacional.

Além disso, a norma aqui atacada, por versar sobre matéria estranha àquele objeto da Medida Provisória, colide também com o art. , inciso II, da Lei Complementar 95/98, devendo, por mais este motivo, ser afastada sua incidência na hipótese vertente.

A CORTE SUPERIOR do e. TJMG, inclusive, já teve oportunidade de se manifestar sobre o tema, concluindo pela inconstitucionalidade da norma em comento:

"Incidente de Inconstitucionalidade. Capitalização de juros. Periodicidade. Vedação. Matéria regulada em lei. Disciplina alterada. Medida provisória. Impropriedade. Objeto diverso. Urgência. Inexistência. Sistema financeiro. Matéria afeta a lei complementar. Questão submetida ao Supremo Tribunal Federal. Controle concentrado. Pendência de julgamento. Inconstitucionalidade declarada incidentalmente." (TJMG, CORTE SUPERIOR, Incidente de Inconstitucionalidade nº. 1.0707.00000-00/003, Rel. Des. HERCULANO RODRIGUES, DJe 30/09/2008) (grifamos).

Seguindo este posicionamento, assim têm se manifestado os órgãos fracionários do Tribunal:

"AÇÃO REVISIONAL - CONTRATO DE FINANCIAMENTO - CAPITALIZAÇÃO DE JUROS - IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA - COMISSÃO DE PERMANÊNCIA - IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM OUTROS ENCARGOS - TAXA DE ABERTURA DE CRÉDITO E EMISSÃO DE BOLETO - ILEGALIDADE DA COBRANÇA - SERVIÇOS DE TERCEIROS - COBRANÇA ABUSIVA - SENTENÇA REFORMADA PARCIALMENTE. Considerando que a Corte Superior deste Tribunal de Justiça, no Incidente de Inconstitucionalidade nº 1.0707.00000-00/003 reconheceu a inconstitucionalidade do artigo 5º da Lei Provisória nº 2.170/2001, há que se reconhecer a impossibilidade da cobrança da capitalização de juros. (...)" (TJMG, AC 0074608-96.2010.8.13.0707, Rel. Des. WANDERLEY PAIVA, DJe 22/05/2012) (grifamos)

Ademais, importante frisar que o excelso SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL , em julgamento que já conta com 04 (quatro) votos favoráveis à decretação de inconstitucionalidade desta norma, entende pela necessidade de suspensão dos efeitos do art. 5º, caput, da MP 2.170- 36/01:

"(...) O Min. Sydney Sanches, relator, proferiu voto no sentido de deferir a suspensão cautelar dos dispositivos impugnados por aparente falta do requisito de urgência, objetivamente considerada, para a edição de medida provisória e pela ocorrência do periculum in mora inverso, sobretudo com a vigência indefinida da referida MP desde o advento da EC 33/2001, com a possível demora do julgamento do mérito da ação. Após, o julgamento foi adiado em virtude do pedido de vista do Min. Carlos Velloso." (Informativo 262 do STF)

"(...) O Min. Carlos Velloso, em voto-vista, acompanhou o voto do relator, Min. Sydney Sanches, que deferiu o pedido de suspensão cautelar dos dispositivos impugnados por aparente falta do requisito de urgência, objetivamente considerada, para a edição de medida provisória e pela ocorrência do periculum in mora inverso, sobretudo com a vigência indefinida da referida MP desde o advento da EC 32/2001, com a possível demora do julgamento do mérito da ação. Após, o julgamento foi adiado em virtude do pedido de vista do Min. Nelson Jobim." (Informativo 413 do STF) "(...) o Min. Marco Aurélio acompanhou o voto do relator para deferir a cautelar. Esclareceu, inicialmente, que a medida provisória sob análise teria sido apanhada com várias outras pela nova regência da matéria decorrente da EC 32/2001, a qual prevê, em seu art. , que as medidas provisórias editadas em data anterior a da sua publicação continuam em vigor até que medida provisória ulterior as revogue explicitamente ou até deliberação definitiva do Congresso Nacional. Asseverou ser necessário interpretar teleologicamente esse dispositivo, presente a regência pretérita - em que as medidas provisórias estavam sujeitas à vigência de 30 dias - e a atual - em que as medidas provisórias vigem por 60 dias, podendo ser prorrogadas por igual período. Diante disso, entendeu, além da problemática alusiva à falta de urgência, ante o tema tratado, não ser possível haver uma interpretação que agasalhe a vigência indeterminada de uma medida provisória, e conceber que um ato precário e efêmero - que antes era editado para vigorar por apenas 30 dias, e, agora, por 60 dias, com prorrogação de prazo igual - persista no cenário normativo, sem a suspensão pelo Supremo, passados 8 anos. " (Informativo 527 do STF).

Deve, pois, este dispositivo ser alijado do mundo jurídico, devendo ser relegado a um gueto de normas axiologicamente incompatíveis com os ditames constitucionais, de modo a não irradiar efeitos sobre a relação aqui discutida.

III.3.1 - DA NECESSIDADE DE PACTUAÇÃO EXPRESSA DA CAPITALIZAÇÃO DE JUROS

Mais uma vez em respeito ao princípio da eventualidade , na remota hipótese deste Juízo entender pela constitucionalidade do art. 5º da MP 2.170-36/01 e, por conseguinte, pela possibilidade da capitalização de juros nos contratos bancários, faz-se imperioso ressaltar a necessidade de pactuação expressa nesse sentido.

Conforme se observa, os contratos de adesão, nos quais a capitalização de juros deveria ser informada, devem explicitar o seu conteúdo. Todavia, não basta uma simples previsão contratual. Esta previsão deve ser clara, objetiva e auto explicativa, de forma a permitir a plena compreensão do cidadão leigo.

Esta situação, inclusive, encontra eco na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

"CIVIL. BANCÁRIO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE REVISÃO CONTRATUAL. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. CONTRATAÇÃO EXPRESSA. NECESSIDADE DE PREVISÃO. DESCARACTERIZAÇÃO DA MORA. 1. A contratação expressa da capitalização de juros deve ser clara, precisa e ostensiva, não podendo ser deduzida da mera divergência entre a taxa de juros anual e o duodécuplo da taxa de juros mensal. 2. Reconhecida a abusividade dos encargos exigidos no período de normalidade contratual, descaracteriza-se a mora. 3. Recurso especial não provido." (STJ, REsp 1.302.738/SC, Rel. Ministro NANCY ANDRIGHI, DJe 10/05/2012).

Fácil é de entender o que ocorre nos contratos firmados com as instituições financeiras. Em uma simples leitura de qualquer contrato de adesão observa-se uma cláusula dizendo: "capitalização de juros: MENSAL".

Entretanto, isso não basta, pois 90% (noventa por cento) da população não sabe o que é capitalização, muito menos o que é capitalização mensal. Referida cláusula deveria explicar de forma clara o que significa a capitalização de juros, de forma a permitir ao contratante compreender as consequências do contrato que assina e, assim, demonstrar respeito pelo primado consumerista da INFORMAÇÃO.

Veja Exa. que o contrato juntado aos autos não menciona em nenhum momento o contrato juntado aos autos pela autora menciona a capitalização mensal de juros, fazendo com quem se mude completamente os valores cobrados.

A capitalização de juros nas cédulas de crédito bancário em periodicidade inferior à anual encontra-se expressamente autorizada pela Lei nº 10.931/04 - que regulamenta essa modalidade contratual -, que estabelece em seu artigo 28, § 1º, inciso I, que podem ser pactuados, nas Cédulas de Crédito Bancário, "os juros sobre a dívida, capitalizados ou não, os critérios de sua incidência e, se for o caso, a periodicidade de sua capitalização, bem como as despesas e os demais encargos decorrentes da obrigação".

No caso, portanto, NÃO está expressamente pactuada a capitalização mensal dos juros na Cédula de Crédito Bancário mostrando-se, portanto, legítima.

IV - ABUSIVIDADE DOS ENCARGOS NO PERÍODO DO INADIMPLEMENTO

IV.1 - COMISSÃO DE PERMANÊNCIA

Não bastasse a capitalização composta e mensal de juros na realização de contratos desse jaez, as instituições financeiras fazem incidir, relativamente aos acréscimos decorrentes da mora, a comissão de permanência, os juros moratórios, multa, etc, fazendo-os cumulativamente, fato esse que não pode prosperar consoante restará demonstrado.

Dada a natureza da comissão de permanência, que é mesma da correção monetária, vislumbra-se a impossibilidade de sua cumulação, pois haveria dupla cobrança de correção monetária.

Entretanto, a comissão de permanência já traz em sua composição, além da correção monetária, juros. Portanto, ao incidir sobre a parcela, ela além de corrigir o valor faz incidir juros, aumentando absurdamente o saldo devedor do tomador de empréstimo e fazendo sua dívida impagável.

É de se entender nulo, também, o ajuste relativo à cobrança da comissão de permanência (muitas vezes mascarada por outro nome dado contratualmente) à taxa máxima de mercado, eis que sua exigência configura abuso de direito, por encerrar condição ilícita e futura, não podendo o contratante conhecer, previamente a quais valores de correção seu débito estará sujeito , verbis :

"A comissão de permanência representa encargo excessivamente alto para a atualização da dívida, diante da atual fase de estabilidade da moeda nacional, embutindo remuneração expressiva do capital, o que não condiz com a natureza do encargo, pelo que deve ser substituída pelo INPC, índice oficial calculado pelo Instituto Nacional de Geografia e Estatística - IBGE, indexado mantido pela Lei 8.177/91, nos termos do artigo ." (Apelação Cível n. 00000-00, J. em 24.11.1999)

Quase sempre a elevação dos juros moratórios a níveis superiores ao permitido ocorre sob as vestes de comissão de permanência, o que é inadmissível. Seja como for, a Súmula 30 do c. STJ já determinou que " A comissão de permanência e a correção monetária são inacumuláveis".

Destarte, como resta indevida a aplicação da comissão de permanência com escopo de atualização da dívida, pois essa deve ser de alguma forma corrigida para que não haja perdas para a contratada, justa é a aplicação do índice relativo ao INPC, visando à correção monetária.

É ilegal, pois, a cobrança de comissão de permanência que exceda à correção indicada pelo INPC, haja vista que ela não se constitui em juros remuneratórios ou compensatórios, mas sim em instrumento de atualização monetária do saldo devedor, cabendo a anulação dos dispositivos contratuais que estabeleçam de outro modo

.

Caso contrário, que sua cobrança não seja cumulada com a cobrança de juros remuneratórios, moratórios, multa e correção monetária, ficando, ainda, limitada à taxa pactuada no contrato para fins de juros remuneratórios, conforme vaticina a jurisprudência:

"CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REVISIONAL CONTRATUAL E REPETIÇÃO DE INDÉBITO. PROCURAÇÃO, NÃO AUTENTICADA. PREQUESTIONAMENTO. REEXAME DE FATOS. - Consoante orientação sedimentada pela Corte Especial do STJ, a documentação juntada por cópia, mesmo não autenticada, goza de presunção juris tantum de autenticidade, cabendo à parte contrária impugná-la se for o caso. - Face o disposto na Lei 4.595/64, inaplicável a limitação dos juros remuneratórios nos contratos celebrados com instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional, (súmula 596/STF), salvo nas hipóteses previstas em legislação específica. - A comissão de permanência, limitada à taxa média dos juros de mercado, apurada pelo BACEN, e adstrita à taxa contratada para a normalidade, é devida para a inadimplência, desde que não cumulada com correção monetária, juros remuneratórios, moratórios e multa (súmulas 30, 294 e 296 /STJ). - Agravo não provido."(STJ, AgRg no REsp 1.092.164/MS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, DJe 10/05/2012)

Não pode, pois, a parte autora ser obrigada a arcar com um valor apurado de forma ilegal, devendo serem recalculados os valores, mediante a aplicação da taxa de juros contratada de forma simples, sem a cobrança de comissão de permanência cumulada com juros remuneratórios, moratórios, multa e correção monetária, ficando ainda limitada à taxa

pactuada no contrato para fins de juros remuneratórios

V - DA MANUTENÇÃO DO BEM NA POSSE DO RÉU

Resta indubitável a impossibilidade do deferimento da liminar de Busca e Apreensão concedida, posto que não há elementos até então existentes nos autos aptos a afirmar com certeza a existência de mora no pagamento das prestações, já que não se sabe se o valor cobrado pelo autor é realmente o valor legal da dívida do réu.

Nesse diapasão, patente é a necessidade da manutenção do veículo na posse do réu até o julgamento final da ação de busca e apreensão.

Dessa forma, não sobejam dúvidas que a ordem constritiva de apreensão do veículo, encontra-se em desconformidade com os ditames legais.

Destarte, deverá o referido veículo ser mantido em poder do réu até o trânsito em julgado da sentença de mérito a ser prolatada nos autos, propiciando-lhe continuar a exercer posse do veículo, constitucionalmente garantida pela Carta Política de 1988.

VI - DA VIOLAÇÃO A PRECEITOS LEGAIS

Como medida antecipatória de eventual violação a dispositivos legais, de modo a garantir um dos requisitos de eventual recurso especial e/ou extraordinário, vem o apelante a elencar os dispositivos que são infringidos no caso em discussão:

Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

"NINGUÉM SERÁ PRIVADO DA LIBERDADE OU DE SEUS BENS SEM O DEVIDO PROCESSO LEGAL" ( CONSTITUIÇÃO FEDERAL, 1988, ART. , LIV).

"AOS LITIGANTES, EM PROCESSO JUDICIAL OU ADMINISTRATIVO, E AOS ACUSADOS EM GERAL SÃO ASSEGURADOS O CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA, COM OS MEIOS E RECURSOS A ELA INERENTES" ( CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA, 1988, ART. , LV).

"ART. 170 - A ORDEM ECONÔMICA, FUNDADA NA VALORIZAÇÃO DO TRABALHO HUMANO E DA LIVRE INICIATIVA, TEM POR FIM ASSEGURAR A TODOS EXISTÊNCIA DIGNA, CONFORME OS DITAMES DA JUSTIÇA SOCIAL, OBSERVADOS OS SEGUINTES PRINCÍPIOS:

OMISSIS

II - PROPRIEDADE PRIVADA;

III - FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE" (CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, 1988, ART. 170, II E III)

"Art. 8º - É livre a escolha do tabelião de notas, qualquer que seja o domicílio das partes ou o lugar de situação dos bens objeto do ato ou negócio."

"Art. 9º - O tabelião de notas não poderá praticar atos de seu ofício fora do

Município para o qual recebeu delegação."

VII - PREQUESTIONAMENTO

Requer, para fins de interposição de eventuais recursos junto aos Tribunais Superiores, que este Juízo manifeste-se expressamente sobre os seguintes dispositivos: art. , inciso III, da CF/88; art. , incisos I e II, da CF/88; art. 48, inciso XIII, da CF/88; art. 62, § 1º, inciso III, da CF/88; art. 170, inciso V, da CF/88; art. 173, § 4º, da CF/88; art. 192, caput, da CF/88; art. , inciso II, da Lei Complementar 95/98; art. , incisos V e VIII, da Lei 8.078/90; arts. 46 e 47 da Lei 8.078/90; art. 51, incisos IV e XV, da Lei 8.078/90; art. 54 da Lei 8.078/90; arts. 421 e 422 da Lei 10.406/02; art. 884 da Lei 10.406/02; e arts. 355 a 363 da Lei 5.869/73

VIII-DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA

O Autor não possui condição de arcar com as custas processuais e honorários advocatícios sem prejuízo do sustento próprio, bem como de sua família, razão pela qual faz jus ao benefício da gratuidade da justiça, nos termos do art. da lei 1.060/50, com redação introduzida pela Lei 7.510/86.

IX - DOS PEDIDOS

PRELIMINARMENTE:

a) constatada a incidência de juros remuneratórios em taxas acima das praticadas no mercado na época da formalização da presente avença, pugna pela extinção do feito, sem resolução de mérito, com espeque no artigo 485, IV, do CPC, uma vez que o contrato encontra-se abusivo para o período de normalidade e dessa forma incabível que referido instrumento possa amparar o manejo de ação constritiva tendente à apreensão do bem tendo em vista que resta obstada a mora, requisito essencial para o manejo da ação constritiva, nos termos do entendimento exarado pelo STJ, conforme colacionado alhures, sendo todos os atos subsequentes também nulos, devendo ser revogado o mandado de busca e apreensão do veículo objeto da medida constritiva, com a consequente revogação e recolhimento do mandado de busca e apreensão ou, caso o veículo tenha sido apreendido, a imediata restituição do réu em sua posse, sob pena de multa diária cominatória arbitrada em importe de R$ 00.000,00.

MÉRITO:

b) Não sendo dada aquiescência aos pedidos supramencionados, o que se admite apenas em observância ao princípio da eventualidade, pugna o contestante, conforme as razões expedidas, para que sejam decotadas as cláusulas abusivas do contrato para proceder à revisão do contrato firmado entre as partes, restabelecendo-se, assim, o seu equilíbrio e a sua comutatividade, à luz das normas de ordem pública, especialmente as contidas na Constituição da Republica, declarando nulas as cláusulas contratuais abusivas e extorsivas (expressas e implícitas), anulando as cláusulas que importem:

b.1) seja revisado o contrato para ajustar os juros remuneratórios à taxa média de mercado, segundo tabela divulgada pelo Banco Central do Brasil, caso a taxa de juros pactuada na espécie seja superior à taxa média apurada para a mesma espécie de financiamento;

b.2) extirpada a capitalização mensal dos juros;

b.3) na cobrança de juros moratórios superiores a 1% (um por cento) ao mês; b.4) na cobrança de comissão de permanência, determinando, por conseguinte, a

atualização monetária do capital emprestado pelo indexador INPC;

b.5) subsidiariamente, entendendo este Juízo pela aplicação da comissão de

permanência, requer seja esta aplicada sem a cumulação de sua cobrança com os juros remuneratórios e moratórios, correção monetária e multa moratória, ficando limitado seu percentual ao mesmo da taxa de juros remuneratórios contratuais estabelecidos, recalculando- se, por conseguinte, os valores contratados.

b.6) na cobrança de multa moratória acima de 2% (dois por cento);

c) Requer seja declarada a inconstitucionalidade incidental, pelo controle difuso, do art. 5º da MP 2.170-36/2001;

d) requer que exiba o autor o EXTRATO DE OPERAÇÃO, contendo todos os lançamentos a débito e a crédito na conta referente ao CONTRATO DE FINANCIAMENTO vergastado, contendo todos os juros e encargos incidentes, assim como planilha onde demonstre contabilmente o débito atual e como o compôs, discriminando, inclusive, taxas e a fórmula utilizada para o cálculo dos juros e o sistema de amortização utilizado, e ainda, os valores correspondentes que lhe foram cobrados até a presente data;

e) requer ainda, que o autor exiba o custo efetivo total da operação (CET), discriminando a taxa de juros mensal e anual contratada, tributos, tarifas, seguro e outras despesas cobradas da parte autora, inclusive a relativa a pagamento de serviços a terceiros, notadamente comissões de vendas de contratos de financiamento, nos termos da Resolução n.º 3.517/2007 do BACEN, especialmente no artigo 1º, §§ 2º e 7º e artigo 2º, parágrafo único.

f) a revogação do mandado de busca e apreensão, caso expedido , com a consequente manutenção do réu na posse do veículo objeto da busca e apreensão, até que seja julgado o mérito da presente Ação de busca e apreensão, posto que não há elementos até então existentes nos autos aptos a afirmar com certeza a existência de mora no pagamento das prestações, que é um dos requisitos exigidos pelo art. do Dec.-Lei 911/69, já que não se sabe se o valor cobrado pelo autor é realmente o valor legal da dívida do contestante e, por consequência, a imediata restituição do veículo na posse do réu , caso tenha sido apreendido, sob pena de multa diária cominatória arbitrada em importe de R$ 00.000,00 em caso de descumprimento da ordem de restituição do bem;

g) Seja a parte Autora condenada a pagar as custas e honorários advocatícios, estes à base de 20% (vinte por cento) do montante da condenação, devidamente atualizados,

além das cominações legais.

h) Que V. Exa. conceda os benefícios da gratuidade de justiça, por não ter a parte autora condições de suportar o pagamento dos encargos processuais sem o consequente detrimento de sua saúde financeira e de sua família;

i) informa a parte ré a este juízo, o desinteresse na composição consensual com fundamento no artigo 334, § 4º, I do Código de Processo Civil.

Protesta provar o alegado por todos os meios de prova em direito admitidos.

Nestes termos,

Pede deferimento.

Belo Horizonte, 24 de Julho de 2019.

Nome

00.000 OAB/UF