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6 de Julho de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.8.26.0278

Petição - TJSP - Ação Garantias Constitucionais - Mandado de Segurança Cível

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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA 3a VARA CIVIL DA COMARCA DE ITAQUAQUECETUBA - ESTADO DE SÃO PAULO.

Autos: 0000000-00.0000.0.00.0000

Mandado de Segurança Cível

O MUNICÍPIO DE ITAQUAQUECETUBA, pessoa jurídica de direito público interno, inscrito na CNPJ sob nº 00.000.000/0000-00, com sede na Endereço O, na qualidade de litisconsorte passivo necessário na ação mandamental que J. MOREIRA FILHO MEDICAMENTOS-ME e Nomeimpetraram contra ato do Nomeda Secretaria Municipal de Saúde de Itaquaquecetuba (Nome da Vigilância Sanitária), vem, respeitosamente, ante a presença de Vossa Excelência, apresentar INFORMAÇÕES , nos seguintes termos.

I - SÍNTESE DOS FATOS

Do que se extrai dos pedidos dos impetrantes, já que a inicial está bastante confusa, aduzem que, por estarem na "... iminência de ser interditado pela autoridade coatora.", diante de ostentar (o segundo impetrante) a habilitação de Oficial de Farmácia, requereram o deferimento de liminar, para que o segundo impetrante (a) oficial de farmácia preste a devida assistência farmacêutica, respondendo por todos os atos inerentes ao cargo, comercializando e escriturando produtos sujeitos a controle especial, aplicando injeções e realizando os demais serviços farmacêuticos e no mérito (b) para que a autoridade impetrante continue a expedir as licenças de funcionamento da sua drogaria, sob a responsabilidade do segundo impetrante, (c) autorizando-lhe a exercer a profissão em sua plenitude, inclusive, escriturar os produtos controlados, a prestação de serviços com aplicação de injetáveis, PERFURAÇÃO DE LÓBULO AURICULAR, aferição de pressão arterial, glicemia capilar sem a necessidade de contratação de profissional farmacêutico.

Sustenta que por força das ações ordinárias nºs 0034998- 47.1996.4.03.6100 e 0029359-77.4.03.6100 que tramitaram perante a 19a Vara Federal de São Paulo, passou a ocupar o cargo de Oficial de Farmácia como se Farmacêutico fosse e que, entretanto, em cumprimento ao Ofício nº 546/2018/SEMSA, emitido pelo Conselho Regional de Farmácia de São Paulo, recebeu COMUNICADO "... determinando o fechamento de sua sala de aplicação de injetáveis, nos termos da RDC 44/2009 e art 21 da Resolução CFF 499/08, dando de ombros à decisão judicial transitada em julgado que reconheceu o direito do sr. Nomeficar à frente de sua drogaria." (sic - fls. 2).

No mais, sustentou seus pedidos na Lei nº 5.991/73 e na Súmula nº 120 do STJ e estabeleceu como ATO COATOR a DETERMINAÇÃO TÉCNICA nº 1133 (fls. 3, DO ATO COATOR, número 05), juntada às fls. 32 dos autos.

Deu à causa o valor de R$ 00.000,00.

O pedido de liminar foi escorreitamente indeferido, conforme se vê da r. Decisão de fls. 71.

II - PRELINARMENTE

II.I - DECADÊNCIA

Infere-se que a petição inicial do autor foi distribuída em 01/07/2019 , que identificou como ATO COATOR que ensejou suposta violação de direito líquido e certo a DETERMINAÇÃO TÉCNICA nº 1133 (fls. 3, DO ATO COATOR, número 05), juntada às fls. 32 dos autos, recebida por ele em 17/01/2019 .

Logo, quando distribuiu a ação de mandado de segurança já havia decorrido mais de 120 (cento e vinte) dias da ciência do ato apontado coo coator, mais precisamente, 170 dias .

Com efeito, diz o Art. 23 da Lei nº 12.016/2009:

Art. 23. O direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 (cento e vinte) dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado.

Ainda que a constitucionalidade do dispositivo acima esteja sendo questionada no STF na ADI 4296, até a presente data não houve julgamento e nem decisão liminar.

Neste sentido:

Mandado de segurança. Suspensão/Cassação do direito de dirigir. Anulação das multas e do procedimento administrativo. Decadência. Impetração ajuizada após o decurso do prazo de 120 dias. Segurança denegada. Recurso desprovido.

Mandado de segurança. Multas lavradas por autoridades administrativas de outros municípios. Litisconsórcio facultativo inexistente. Respeito à competência funcional. Extinção em relação às autoridades de Mogi das Cruzes e Suzano. Recurso desprovido.

Mandado de segurança. Suspensão/cassação do direito de dirigir. Regular procedimento administrativo. Notificação enviada ao endereço cadastrado no DETRAN. Cerceamento de defesa inexistente. Recurso desprovido.

Mandado de segurança. Multas por infração às lei de trânsito. Regular notificação do proprietário condutor. Cerceamento de defesa inexistente. Recurso desprovido .

(TJSP, Apelação nº 1004210-54.2019.8.26.0053 , Rel. Des. Borelli Thomaz; j. e p. em 08/07/2021). - destaque nosso.

Destaco o trecho do r. Voto do í. Relator no recurso acima, qual foi acolhido por unanimidade:

(...)

Em remate, na esteira do quanto decidido do I. Juízo de origem, observo vir a impetração em desobediência ao prazo legal de 120 (cento e vinte) dias previsto no art. 23 da Lei 12.016/09: o direito de requerer mandado de segurança extinguir-se-á decorridos 120 dias contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado.

Cuida-se de óbice intransponível e não é caso de se argumentar sobre eventual inconstitucionalidade dessa norma, mesmo porque assentado o entendimento segundo o qual essa circunstância -decadência- foi recepcionada pela Constituição Federal: é constitucional lei que fixa o prazo de decadência para a impetração de mandado de segurança (Súmula 632 do E. Supremo Tribunal Federal).

(..)"

Diante do exposto, requer seja reconhecida a decadência dos autores em interporem mandado de segurança, com fundamento no artigo 23 da Lei nº 12.016/2009, já que desde o ato apontado como coator ocorre em 17/01/2019 e a distribuição da ação se deu em 01/07/2019, portanto, após o decurso de mais de 120 dias, e assim, seja o feito extinto sem resolução de mérito, na conformidade com o artigo 487, II do Código de Processo Civil.

III - MÉRITO

Na hipótese de ser vencida a preliminar, a ordem deverá, com a devida vênia, ser denegada.

Inicialmente, cumpre destacar que nunca foi negada a licença de funcionamento da primeira impetrante, conforme se ver de fls. 30/31 em comparação com os documentos de fls. 32.

A DETERMINAÇÃO TÉCNICA nº 1133 (fls. 3, DO ATO COATOR, número 05), juntada às fls. 32 dos autos, foi recebida pelos impetrantes em 17/ 01 /2019 e em 07/ 06 /2019 tiveram a Licença de Funcionamento renovada. A ação

foi distribuída, conforme acima, em 01/ 07 /2019, isto é, APÓS terem a Licença de Funcionamento renovado. Então, nunca foi verdade que o estabelecimento esteve na iminência de ser fechado, já que da referida Determinação Técnica exsurgiria um procedimento administrativo até chegar numa medida mais drástica, mormente, repise- se, porque a Licença de Funcionamento foi conferida até 29/05/2020 e isso, evidentemente, não se coaduna com iminência.

Iminente, está no Dicionário Houaiss, é adjetivo de dois gêneros que tem por acepção " o que está pronto para acontecer, imediato " e, convenhamos, a referida missiva foi recebida em 17/01/2019, a Licença de Funcionamento foi renovada em 07/06/2019 com vencimento em 29/05/2019 e a ação foi proposta em 01/07/2019.

Onde estava (está) a ameaça de fechamento?

Também, não há mitigação do exercício de Oficial de Farmácia pelo segundo impetrante, nos termos do artigo 15 da Lei nº 5.991/1973, já que a primeira impetrante está em funcionamento desde 2003, inclusive, quando o segundo declarou profissão que não possuía/possui (fls. 23), tendo ele como responsável técnico ainda que careça de regularizar a situação. Com efeito, assim está previsto na Lei nº 5.991/1973:

Art. 15 - A farmácia e a drogaria terão, obrigatoriamente, a assistência de técnico responsável , inscrito no Conselho Regional de Farmácia, na forma da lei.

§ 1º - A presença do técnico responsável será obrigatória durante todo o horário de funcionamento do estabelecimento.

§ 2º - Os estabelecimentos de que trata este artigo poderão manter técnico responsável substituto, para os casos de impedimento ou ausência do titular. § 3º - Em razão do interesse público, caracterizada a necessidade da existência de farmácia ou drogaria, e na falta do farmacêutico , o órgão sanitário de fiscalização local licenciará os estabelecimentos sob a responsabilidade técnica de prático de farmácia, oficial de farmácia ou outro, igualmente inscrito no Conselho Regional de Farmácia, na forma da lei.

Art. 18 - É facultado à farmácia ou drogaria manter serviço de atendimento ao público para aplicação de injeções a cargo de técnico habilitado, observada a prescrição médica.

§ 1º - Para efeito deste artigo o estabelecimento deverá ter local privativo, equipamento e acessório apropriados, e cumprir os preceitos sanitários pertinentes.

Como se vê, o Oficial de Farmácia somente pode ser responsável técnico por drogaria ou farmácia em situações excepcionais. Evidentemente, a excepcionalidade poderia existir em 2003, já que a região onde se situa é distante do centro da cidade de Itaquaquecetuba e inexistiam unidades de saúde ou outras drogarias e farmácias, mas não é o que acontece nos dias de hoje, quando a região é dotada de toda a infraestrutura de saúde a atenção farmacêutica, inclusive, dentro da própria unidade de saúde da rede SUS.

Mas, sobreveio a Lei nº 13.021/2014 que passou a exigir textualmente do Poder Público uma assistência farmacêutica eficaz (Art. 4º) e ainda, que a assistência farmacêutica é feita por Farmacêutico e não outro profissional, ainda que inscrito no CRF. A propósito:

Art. 4º É responsabilidade do poder público assegurar a assistência farmacêutica, segundo os princípios e diretrizes do Sistema Único de Saúde, de universalidade, equidade e integralidade.

Art. 5º No âmbito da assistência farmacêutica, as farmácias de qualquer natureza requerem, obrigatoriamente, para seu funcionamento, a responsabilidade e a assistência técnica de farmacêutico habilitado na forma da lei.

Art. 6º Para o funcionamento das farmácias de qualquer natureza , exigem-se a autorização e o licenciamento da autoridade competente, além das seguintes condições:

I - ter a presença de farmacêutico durante todo o horário de funcionamento;

(...)" - destaque nossos.

Destaque-se que ainda em 1931, através do Decreto nº 20.377, de 08 de dezembro, foi regulamentada a profissão de Farmacêutico, não deixando margem de dúvidas quanto ao que caracteriza a profissão. Vejamos:

Art. 1º A profissão farmacêutica em todo o território nacional será exercida exclusivamente por farmacêutico diplomado por instituto de ensino oficial ou a este equiparado, cujo titulo ou diploma seja previamente registrado no Departamento Nacional de Saúde Pública, no Distrito Federal, e nas repartições sanitárias competentes, nos Estados.

Ainda, os artigos 14, 15 e 16 da Lei nº 3.820/1960, que criou o Conselho Federal e os Conselhos Regionais de Farmácia, faz distinções entre práticos, oficiais de farmácia e farmacêuticos. Vejamos:

Art. 14. - Em cada Conselho Regional serão inscritos os profissionais de

Farmácia que tenham exercício em seus territórios e que constituirão o seu quadro de farmacêuticos.

Parágrafo único - Serão inscritos, em quadros distintos, podendo

representar-se nas discussões, em assuntos concernentes às suas próprias categorias;

a) os profissionais que, embora não farmacêuticos, exerçam sua atividade (quando a lei autorize) como responsáveis ou auxiliares técnicos de laboratórios industriais farmacêuticos, laboratórios de análises clínicas e laboratórios de contrôle e pesquisas relativas a alimentos, drogas, tóxicos e medicamentos;

b) os práticos ou oficiais de Farmácia licenciados.

Art. 16. Para inscrição nos quadros a que se refere o parágrafo único do art. 14, além de preencher os requisitos legais de capacidade civil, o interessado deverá:

1) ter diploma, certificado, atestado ou documento comprobatório da atividade profissional, quando se trate de responsáveis ou auxiliares técnicos não farmacêuticos, devidamente autorizados por lei;

2) ter licença, certificado ou título, passado por autoridade competente, quando se trate de práticos ou oficiais de Farmácia licenciados;

3) não ser nem estar proibido de exercer sua atividade profissional;

4) gozar de boa reputação por sua conduta pública, atestada por 3 (três) farmacêuticos devidamente inscritos.

Quanto aos julgados que juntou como que lhes favoreceram junto ao TRF da 3a Região (fls. 34/41) datam de 2003/2005; já o julgado que juntou desse E. TJSP (fls. 42/54) data de 2015 não é definitivo e, certamente, enfrentará a nova orientação emanada por esse E. Tribunal em variados recursos, sendo certo que desde 2018 o C. STJ deu outra orientação a propósito da exigência de Farmacêutico e não outras profissões, como responsáveis técnicos de Farmácias de qualquer natureza, conforme abaixo:

JUÍZO DE RETRATAÇÃO - Art. 1.030, inc. II, do CPC/2015 - REsp nº 1.156.197/DF (Tema nº 1.049) - Constitucionalidade dos artigos e , inciso I, da Lei nº 13.021/2014, no que previsto ser do farmacêutico a responsabilidade técnica por drogaria - Acórdão deste órgão que está em consonância com o decidido pelo Pretório Excelso - Adequação realizada na oportunidade de reexame frente ao precedente do STJ no REsp nº 1.243.994/MG (Tema nº 727) - Acórdão não sujeito ao juízo de retratação. (TJSP; Apelação Cível nº 1051136-35.2015.8.26.0053; Relatora: Des. Mônica Serrano; Órgão Julgador: 13a Câmara Extraordinário de Direito Público; Data do Julgamento: 24/06/2021 )

APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. DROGARIA. Estabelecimento sob a responsabilidade de oficial de farmácia. Pretensão de afastamento da exigência de contratação de profissional farmacêutico para atuar em drogaria. Impossibilidade. Advento da Lei nº Av. Liberdade, 103 - 7º andar - São Paulo - SP - Fone: 3397-72514 13.021/2014 que passou a exigir, expressamente, para o funcionamento de drogarias, a presença de farmacêutico durante todo o horário de funcionamento do estabelecimento. Ausência de ilegalidade. RECURSO NÃO PROVIDO.(TJSP; Apelação Cível 1040793-43.2016.8.26.0053; Relator (a): Alves Braga Junior; Órgão Julgador: 2a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 2a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 31/10/2013; Data de Registro: 27/08/2019)

APELAÇÃO - MANDADO DE SEGURANÇA - FUNCIONAMENTO DE DROGARIA - EXIGÊNCIA DE FARMACÊUTICO -Pretensão de que a responsabilidade técnica da drogaria seja assumida por oficial de farmácia - Sentença denegatória da segurança - Pleito de reforma da sentença - Não cabimento - Advento da Lei Federal nº 13.021, de 08/08/2014, que, dispondo de forma diversa do que previam a Lei Federal nº 5.991, de 17/12/1.973, e Súmula nº 120, de 06/12/1.994, do STJ, passou a exigir para o funcionamento de farmácias de qualquer espécie, o que inclui drogarias, a responsabilidade e a assistência de farmacêutico habilitado- Decisão judicial anterior e Súmula que se fundamentaram na interpretação do art. 15 da Lei Federal nº 5.991, de 17/12/1.973, antes da edição da Lei Federal nº 13.021, de 08/08/2.014 - Situação dos autos que não permite o reconhecimento da coisa julgada - Causas de pedir próximas (fundamento jurídico), mas distintas - Direito adquirido inexistente - Situação jurídica que está em curso e que é atingida pela edição da lei nova- Sentença mantida-APELAÇÃO não provida. (TJSP; Apelação Cível 1021016-72.2016.8.26.0053; Relator (a): Kleber Leyser de Aquino; Órgão Julgador: 3a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 8a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 07/11/2017; Data de Registro: 09/11/2017).

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE RITO COMUM. FUNCIONAMENTO DE FARMÁCIA. EXIGÊNCIA DE FARMACÊUTICO. Decisão de primeiro grau que deferiu a tutela de urgência para autorizar o autor, oficial de farmácia inscrito no Conselho Regional de Farmácia, a exercer a responsabilidade técnica de drogaria, sem a necessidade da presença de um farmacêutico no local. Inadmissibilidade. Ausência dos requisitos do art. 300 do CPC. Advento da Lei nº 13.021/2014 que passou a exigir, expressamente, para o funcionamento de farmácias de qualquer natureza - entre as quais se incluem as drogarias -, a responsabilidade e a assistência de farmacêutico habilitado, que deve permanecer durante todo o horário de funcionamento do estabelecimento. Lei nº 13.021/2014 que, ao menos em análise perfunctória, revogou, nesta parte, a Lei nº 5.991/1973 (lex posterior derogat legi priori), e consequentemente afastou a aplicabilidade da Súmula nº 120 do STJ. Precedentes desta Corte e do C. STJ. Decisão reformada. Recurso provido. (TJSP; Agravo de Instrumento 2187348-40.2017.8.26.0000; Relator (a): Heloísa Martins Mimessi; Órgão Julgador: 5a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 10a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 26/02/2018; Data de Registro: 27/02/2018)

Ao se analisar o caso concreto do Recurso Especial repetitivo nº 1.00.000 OAB/UF, o pedido veiculado no recurso especial consistiu na "concessão ao recorrente do direito de assunção de responsabilidade técnica por drogaria", que veio a ser julgado improcedente, fixando-se no seguinte sentido:

"(...)

1. A Lei n. 13.021, de 8 de agosto de 2014, no seu art. , estabeleceu que apenas farmacêuticos habilitados na forma da lei poderão atuar como responsáveis técnicos por farmácias de qualquer natureza, seja com manipulação de fórmulas, seja drogaria.

2. A par disso, permanece a importância de se pacificar o entendimento a ser aplicado nos casos regidos pelas normas anteriores. A relevância prática da definição do posicionamento a ser seguido é percebida notadamente naquelas hipóteses que envolvam cobrança de multa de drogaria por haver admitido a atuação de técnicos em farmácia no mister de responsáveis técnicos.

3. Assim, para efeitos de aplicação do disposto no art. 543-C do CPC, firma-se a compreensão no seguinte sentido: É facultado aos técnicos de farmácia, regularmente inscritos no Conselho Regional de Farmácia, a assunção de responsabilidade técnica por drogaria, independentemente do preenchimento dos requisitos previstos nos arts. 15, § 3º, da Lei 5.991/73, c/c o art. 28 do Decreto 74.170/74, entendimento que deve ser aplicado até a entrada em vigor da Lei n. 13.021/2014.

4. No caso concreto, o pedido veiculado no recurso especial foi a concessão ao recorrente do direito de assunção de responsabilidade técnica por drogaria.

Assim, levando em conta que, desde a edição da Lei 13.021/2014, não é mais possível a emissão de Certificado de Responsabilidade Técnica por drogaria à técnico de farmácia, há de ser julgado improcedente o pleito.

(...)" - documento 02, destaques nossos.

Não havendo direito adquirido a regime jurídico, imprescindível a presença de um farmacêutico como responsável técnico para viabilizar a expedição de alvará de licença de funcionamento das farmácias.

IV - CONCLUSÃO

Os argumentos apontados pelos impetrantes estão desatualizados da legislação e da nova interpretação dada pelo C. STJ e pelo E. TJSP conforme acima, que desde 2018 a jurisprudência tem sido firme e pacífica em exigir, para o funcionamento de farmácias de qualquer natureza (com ou sem manipulação), de Farmacêutico como responsável técnico, o que não mitiga a atividade do Oficial de Farmácia, obedecidos os preceitos e os limites legais.

Por tudo quanto exposto, requer:

a) Seja acolhida a preliminar para o fim de reconhecer a decadência dos autores mandamentais de manejarem o presente mandamus em razão do decurso de tempo ente o ato considerado ilegal da autoridade coatora e a data da distribuição da presente ação, extinguindo-se o feito sem a resolução de mérito;

b) Vencida a preliminar, seja denegada a segurança, nos termos do artigo , da Lei 12.016/2009, por reconhecer a inexistência de abuso de poder e consequentemente, direito líquido e certo dos impetrantes.

Por derradeiro, consigna, desde logo, o prequestionamento de toda a matéria versada nos autos desta demanda.

Nestes termos, pede deferimento.

Itaquaquecetuba, 12 de julho de 2021.

Nome

Procurador do Município

RGF 8935 - 00.000 OAB/UF

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