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16 de Agosto de 2022

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2019.8.26.0100

Recurso - TJSP - Ação Classificação de Créditos - Impugnação de Crédito

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ILUSTRÍSSIMO SENHOR CHEFE DA DIVISÃO DE ORIENTAÇÃO E ANÁLISE TRIBUTÁRIA DA DELEGACIA DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA EM SÃO PAULO - DERAT - DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL DE JULGAMENTO

DESPACHO DECISÓRIO

PROCESSO ADMINISTRATIVO N.º 10800.000.000/0000-00

SARAIVA S/A LIVREIROS EDITORES S, pessoa jurídica de direito privado, com sede nesta Capital, na Rua Henrique Schaumann nº 270, 10º andar - Cerqueira Cesar, São Paulo - SP, inscrita no CNPJ/MF sob o n.º 60.500.139/0001-26, vem neste ato representada por seu procurador infra-assinado ( Docto. 01 ) apresentar, com fundamento nos §§ 9 e 11 do art. 74 da Lei n.º 9.430/96, com redação determinada pelo art. 17 da Lei n.º 10.833/03 e art. 77 da IN n.º 1.300/2012, MANIFESTAÇÃO DE INCONFORMIDADE A DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DE JULGAMENTO contra decisão que indeferiu o pedido de Ressarcimento (PER) realizado nos presentes autos por meio do Pedido de Restituição/Ressarcimento n.º 40401.15719.301110.1.1.11-9710 e consequente Declarações de Compensação n.º 40129.88677.301110.1.3.11-7902; 38516.38253.201210.1.3.11.- 3922; 08101.79513.201210.1.3.11-7438.

I - DO DESPACHO DECISÓRIO

Em 14/01/2014 a contribuinte foi intimada do proferimento de despacho decisório com a seguinte conclusão, in verbis;

Assim, à luz de todo o exposto, considerando a existência das ações judiciais, com supedâneo nos autos e nos aspectos legais discutidos, e no uso das atribuições do cargo de Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil, conferidas pelo inciso I, alínea b do art. da Lei nº 10.593, de 06 de dezembro de 2002, nos termos do artigo 194 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 - Código Tributário Nacional, DECIDO pelo INDEFERIMENTO TOTAL do Pedido de Ressarcimento ( PER ) de nº 40401.15719.301110.1.1.11-9710 intentado pela SARAIVA S.A. LIVREIROS EDITORES , CNPJ 60.500.139/0001-26 , cujo direito creditório refere-se a créditos de COFINS - Mercado Interno (art. 17 da Lei 11.033/2004) INCIDÊNCIA NÃO CUMULATIVA relativo ao 2º TRIMESTRE DE 2010 , bem como, DECIDO considerar NÃO DECLARADAS

Endereço-3455 - FAX:(00)00000-0000

e-mail: email@email.com- CEP 00000-000- Porto Alegre-RS

as Declarações de Compensação vinculadas ao direito creditório indeferido, quais sejam : 40129.88677.301110.1.3.11-7902; 38516.38253.201210.1.3.11.- 3922; 08101.79513.201210.1.3.11-7438 .

O fundamento que levou a autoridade administrativa a conclusão acima citada podem ser resumidas na ementa abaixo:

PERÍODO: 2º TRIMESTRE DE 2010

COFINS - INCIDÊNCIA NÃO CUMULATIVA - MERCADO INTERNO

Ementa:

É vedado o ressarcimento a estabelecimento pertencente a pessoa jurídica com processo judicial ou com processo administrativo fiscal de determinação e exigência de crédito do PIS/Pasep e da Cofins cuja decisão definitiva, judicial ou administrativa, possa alterar o valor a ser ressarcido.

Será considerada não declarada a compensação em que o crédito seja decorrente de decisão não transitada em julgado.

Dispositivos Legais:

IN RFB n 1300/2012, art 32, §§ 3º e 4º. Lei nº 9.430/1996 - art 74, caput, § 12, inciso II, alínea d, § 13 c/c §§ 2º e 5º a 11.

PEDIDO DE RESSARCIMENTO INDEFERIDO

DECLARAÇÕES DE COMPENSAÇÃO NÃO DECLARADAS

Assim sendo, o pedido de ressarcimento n.º 40401.15719.301110.1.1.11-9710 foi indeferido em razão da contribuinte possuir discussão judicial não transitada em julgado sobre PIS/COFINS que, na visão da autoridade administrativa, poderá alterar o valor a ser ressarcido.

Todavia, a referida decisão não deve prosperar, merecendo ser reformada, pelas seguintes razões abaixo aduzidas.

II - DA PRELIMINAR DE TEMPESTIVIDADE

A Manifestante tomou conhecimento da decisão proferida pelo auditor da Receita Federal em 14 de janeiro de 2014 , conforme se atesta através de certificado como primeira leitura das intimações recebidas (Docto 02) .

Assim sendo, como o prazo para apresentação da presente Manifestação de Inconformidade é de 30 dias , a presente defesa é tempestivo.

III - DAS RAZÕES DO INCONFORMISMO

III.1 - Da origem do crédito: CRÉDITO DECORRENTE DE RECEITA BRUTA DE VENDA COM ALÍQUOTA ZERO

Inicialmente necessário destacar que a Requerente somente apura seus créditos com base na receita não tributada no mercado interno (Alíquota Zero - Cofins), motivo pelo qual patente o equívoco da autoridade fiscal no tocante à classificação do crédito requerido pela contribuinte com suposta proporção na apuração das receitas x créditos.

Neste sentido, cumpre relembrar que a regra da não cumulatividade do PIS e da Cofins foram instituídas respectivamente pelas Leis n.º 10.637/2002 e 10.833/2003, as quais em seus artigos iniciais tratam da base de cálculo e da alíquota aplicável, tudo com o objetivo de mensurar o montante de débito a ser cobrado do contribuinte.

Já o desconto de crédito é tratado no artigo 3º de ambas as Leis n.º 10.637/2002 e 10.833/2003, cujo conteúdo é muito semelhante, motivo pelo qual se limitou a transcrever para o art. da Lei n.º 10.637/2002 a título de exemplo:

Art. 3 o Do valor apurado na forma do art. 2 o a pessoa jurídica poderá descontar créditos calculados em relação a:

I - bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos referidos:

a) no inciso IIIdo § 3 o do art. 1 o desta Lei; e

b) nos §§ 1 o e 1 o -A do art. 2 o desta Lei;

II - bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes, exceto em relação ao pagamento de que trata o art. 2 o da Lei n o 10.485, de 3 de julho de 2002 , devido pelo fabricante ou importador, ao concessionário, pela intermediação ou entrega dos veículos classificados nas posições 87.03 e 87.04 da TIPI;

III - (VETADO)

IV - aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos, pagos a pessoa jurídica, utilizados nas atividades da empresa;

V - valor das contraprestações de operações de arrendamento mercantil de pessoa jurídica, exceto de optante pelo Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte - SIMPLES;

VI - máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos ou fabricados para locação a terceiros ou para utilização na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços. VII - edificações e benfeitorias em imóveis de terceiros, quando o custo, inclusive de mão-de-obra, tenha sido suportado pela locatária; VIII - bens recebidos em devolução, cuja receita de venda tenha integrado faturamento do mês ou de mês anterior, e tributada conforme o disposto nesta Lei.

IX - energia elétrica e energia térmica, inclusive sob a forma de vapor, consumidas nos estabelecimentos da pessoa jurídica. X - vale-transporte, vale-refeição ou vale-alimentação, fardamento ou uniforme fornecidos aos empregados por pessoa jurídica que explore as atividades de prestação de serviços de limpeza, conservação e manutenção.

Ainda seguindo com o exemplo acima, temos previsão também em ambas as leis (art. da Lei n.º 10.637/2002 e art. da 10.833/2003) das receitas sobre as quais não incidirá o PIS e a Cofins:

Art. 5o A contribuição para o PIS/Pasep não incidirá sobre as receitas decorrentes das operações de:

I - exportação de mercadorias para o exterior;

II - prestação de serviços para pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no exterior, cujo pagamento represente ingresso de divisas; (Redação dada pela Lei nº 10.865, de 2004)

III - vendas a empresa comercial exportadora com o fim específico de exportação.

§ 1 o Na hipótese deste artigo, a pessoa jurídica vendedora poderá utilizar o crédito apurado na forma do art. 3 o para fins de :

I - dedução do valor da contribuição a recolher, decorrente das demais operações no mercado interno;

II - compensação com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, observada a legislação específica aplicável à matéria.

§ 2 o A pessoa jurídica que, até o final de cada trimestre do ano civil, não conseguir utilizar o crédito por qualquer das formas previstas no § 1 o , poderá solicitar o seu ressarcimento em dinheiro, observada a legislação específica aplicável à matéria.

Nessa linha, foi garantida a manutenção do crédito vinculado às receitas de vendas com suspensão, isenção, alíquota zero e não incidência pelo art. 17 da Lei n.º 11.033/2004, confira-se:

Art. 17 . As vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS /PASEP e da COFINS não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações.

Não bastando, a Lei n.º 11.033/2004 reduziu a zero as alíquotas do PIS /PASEP e da COFINS decorrente da venda no mercado interno de livros por meio da inserção do inciso VI a Lei n.º 10.865/2004.

Art. 28. Ficam reduzidas a 0 (zero) as alíquotas da contribuição para o PIS /PASEP e da COFINS incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda, no mercado interno, de:

VI - livros, conforme definido no art. 2 o da Lei n o 10.753, de 30 de outubro de 2003;

Finalmente, a Lei n.º 11.116/2005 regulamentou a forma de aproveitamento dos créditos acumulados pela redução da alíquota a zero:

Art. 16 . O saldo credor da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins apurado na forma do art. 3 o das Leis n os 10.637, de 30 de dezembro de 2002 , e 10.833, de 29 de dezembro de 2003 , e do art. 15 da Lei n o 10.865, de 30 de abril de 2004 , acumulado ao final de cada trimestre do ano-calendário em virtude do disposto no art. 17 da Lei n o 11.033, de 21 de dezembro de 2004 , poderá ser objeto de:

I - compensação com débitos próprios, vencidos ou vincendos, relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, observada a legislação específica aplicável à matéria; ou

II - pedido de ressarcimento em dinheiro, observada a legislação específica aplicável à matéria.

Parágrafo único . Relativamente ao saldo credor acumulado a partir de 9 de agosto de 2004 até o último trimestre-calendário anterior ao de publicação desta Lei, a compensação ou pedido de ressarcimento poderá ser efetuado a partir da promulgação desta Lei.

Conforme expresso no dispositivo acima em seu parágrafo único, o aproveitamento de crédito das receitas não tributadas até mesmo retroagiu seus efeitos para alcançar o saldo credor a partir de 09 de agosto de 2004.

Assim sendo, a manutenção integral do crédito relacionado à receita da venda de livros, a qual é tributada no mercado interno a alíquota zero do PIS e da Cofins é um direito da empresa ora manifestante amparado totalmente na legislação vigente.

Diante deste quadro, é patente o equívoco levado a cabo pela autoridade fiscal no tocante a classificação do tipo de crédito utilizado pela contribuinte em seu pedido de ressarcimento e por consequência em sua declaração de compensação considerada indevidamente como não declarada.

O curioso é que no despacho decisório a autoridade fiscal não discorda do acima exposto quando aduz que "somente o saldo de crédito vinculado a Receita Não Tributada no Mercado interno (art. 17 da Lei nº 11.033/2004 c/c art. 16, inciso II da Lei nº 11.116/2005) ou Receita de Exportação (art. , §§ 2º e 3º da Lei nº 10.637/2002; art 6º, §§ 2º e 3º da Lei nº 10.833/2003) são passíveis de ressarcimento" .

Ou seja, a Fazenda concorda que uma das exceções de sua argumentação é justamente o crédito objeto do art. 17 da Lei 11.033/04!!

O crédito pleiteado pela contribuinte é justamente o crédito vinculado à receita não tributada no mercado interno, o qual seria reconhecido normalmente pela autoridade fiscalizadora, se não fosse, pela leitura do despacho decisório, a suposta discussão judicial prejudicial do montante apurado.

No entanto, conforme será demonstrado no item III.2 da presente manifestação de inconformidade o tema da base de cálculo do tributo em nada influencia a formação do crédito aqui pleiteado, de tal sorte que o objeto das ações judiciais (base de cálculo - débito) não se confunde com a origem do crédito ventilado (alíquota zero - mercado interno - crédito).

Não há que se falar, portanto, em proporção de crédito entre receita de mercado interno, receita não tributada e receita de exportação como tenta fazer crer, inclusive sem qualquer prova ou fundamentação legal a respeito, a autoridade fiscal no despacho decisório em questão, já que o crédito utilizado possui como origem receitas não tributadas no mercado interno, fato incontroverso no processo, consoante se verifica da própria ementa da decisão em comento.

III.2 - Violação à Legalidade

Da Divergência entre o Objeto do Processo Judicial e o Pedido de Ressarcimento realizado pela contribuinte.

No tocante ao Pedido de Ressarcimento/Restituição devidamente preenchido e enviado regularmente pela ora manifestante para homologação pela Receita Federal, se constata flagrante erro cometido pela autoridade fiscal consistente em considerar o procedimento como não passível de deferimento em razão da existência de discussão judicial prejudicial não transitada em julgado.

Ocorre que a contribuinte ora manifestante possui demanda na esfera do judiciário apenas e exclusivamente no tocante a base de cálculo da contribuição, nada tendo a incluí-la na proibição expressa no § 12 do art. 74 da Lei n.º 9.430/96 e art. 32, §§ 3º e 4º da IN n.º 1.300/2012 que se refere à proibição de ressarcimento de PIS/COFINS quando haja discussão e possibilidade de alteração de crédito por decisão judicial.

A manifestante declarou a compensação de débitos com créditos de PIS/COFINS a serem restituídos resultantes da venda de livros no mercado interno, cuja incidência tributária sobre a receita bruta tem alíquota zero , conforme previsto no artigo 28, VI, da Lei n.º 10.865/04, e, nesse sentido, não integram a base de cálculo da COFINS, consoante disposto no artigo , § 3º, I, da Lei n.º 10.833/03 e, conforme disposto no artigo 17 da Lei n.º 11.033/04, os créditos vinculados a essas operações são mantidos pelo vendedor.

É importantíssimo que esteja clara a redação da Lei 10.833/03 (que tem dispositivo idêntico na lei 10.637/02, quanto às hipóteses que não integram à base de cálculo do PIS/COFINS não cumulatividade. Veja-se:

Lei 10.833

Art. 1 o A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS, com a incidência não-cumulativa , tem como fato gerador o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. (Produção de efeito) (Vide Medida Provisória nº 627, de 2013) (Vigência)

§ 1 o Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica. (Vide Medida Provisória nº 627, de 2013) (Vigência)

§ 2 o A base de cálculo da contribuição é o valor do faturamento, conforme definido no caput. (Vide Medida Provisória nº 627, de 2013) (Vigência)

§ 3 o Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo as receitas: I - isentas ou não alcançadas pela incidência da contribuição ou sujeitas à alíquota 0 (zero) ;

Por sua vez, o debate judicial nas ações declaratórias n.ºs 0002536-90.2003.403.6100 e 0006782-95.2004.403.6100, dizem respeito justamente à amplitude da base de cálculo do PIS/COFINS.

Ou seja, o resultado das ações declaratórias não tem como influenciar a possibilidade ou não de utilizar os créditos decorrentes das vendas internas sujeitas à alíquota zero, pois tal crédito não entra no cálculo da base de cálculo do PIS/COFINS não cumulativo!!!!

Resta claro, portanto, que o objeto dos processos judiciais é diverso (e não influencia) do objeto do Pedido de Ressarcimento.

Assim, a administração violou frontalmente a legalidade, pois classificou a hipótese dos autos de "compensação não declarada", em franca violação ao art. 74, § 12 da Lei n.º 9.430/96 que tratam das hipóteses que ocasionam a caracterização das "compensações não declaradas", bem como violou ao art. 97 do CTN.

Veja-se a redação do § 12 do art. 74 da Lei n.º 9.430/96:

Art. 74 (...)

§ 12. Será considerada não declarada a compensação nas hipóteses:

I - previstas no § 3 o deste artigo;

II - em que o crédito:

seja de terceiros;

a) refira-se a "crédito-prêmio" instituído pelo art. 1 o do Decreto-Lei n o 491, de 5 de março de 1969;

b) refira-se a título público; c) seja decorrente de decisão judicial não transitada em julgado; ou

e) não se refira a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal - SRF.

f) tiver como fundamento a alegação de inconstitucionalidade de lei, exceto nos casos em que a lei:

1 - tenha sido declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade ou em ação declaratória de constitucionalidade;

2 - tenha tido sua execução suspensa pelo Senado Federal;

3 - tenha sido julgada inconstitucional em sentença judicial transitada em julgado a favor do contribuinte; ou

4 - seja objeto de súmula vinculante aprovada pelo Supremo Tribunal Federal nos termos do art. 103-A da Constituição Federal.

O Fisco classificou a suposta infração do contribuinte na alínea d do inciso II do § 12, do art. 74. Todavia, como ficou claro, o crédito objeto do Pedido de Ressarcimento NÃO decorre de decisão transitada em julgado!!

O crédito objeto do Pedido de Ressarcimento decorre de artigo expresso de lei !!

Sendo assim, mostra-se evidente que o Fisco aplicou ao caso hipótese legal incorreta para classificar a compensação como não declarada. Ou seja, aplicou hipótese não prevista em lei, violando, assim, a legalidade.

Ademais, o § 3º, inciso I do § 12 do art. 74, acima colacionado possui o seguinte conteúdo.

§ 3 o Além das hipóteses previstas nas leis específicas de cada tributo ou contribuição, não poderão ser objeto de compensação mediante entrega, pelo sujeito passivo, da declaração referida no § 1 o :

I - o saldo a restituir apurado na Declaração de Ajuste Anual do Imposto de Renda da Pessoa Física;

II - os débitos relativos a tributos e contribuições devidos no registro da Declaração de Importação.

III - os débitos relativos a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal que já tenham sido encaminhados à

Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional para inscrição em Dívida Ativa da União;

IV - o débito consolidado em qualquer modalidade de parcelamento concedido pela Secretaria da Receita Federal - SRF;

V - o débito que já tenha sido objeto de compensação não homologada, ainda que a compensação se encontre pendente de decisão definitiva na esfera administrativa; e

VI - o valor objeto de pedido de restituição ou de ressarcimento já indeferido pela autoridade competente da Secretaria da Receita Federal - SRF, ainda que o pedido se encontre pendente de decisão definitiva na esfera administrativa.

Com efeito, se a discussão judicial acerca da base de cálculo do PIS/Cofins não se encontra dentre as hipóteses arroladas no § 12 do art. 74 da Lei n.º 9.430/96 não pode a autoridade administrativa criar novo item sem previsão em lei e aplicá-lo como se lá estivesse.

Neste sentido, vale destacar que o rol disposto no § 12 do art. 74 da Lei n.º 9.430/96 para considerar como não declarada às compensações é taxativo e não exemplificativo , sem possibilidade de expansão ou inovação pela autoridade administrativa.

Na seara administrativa aplica-se o princípio fundamental segundo o qual toda imposição de penalidade ou qualquer outro ato gravoso à situação do cidadão deve ser precedida da ampla defesa mediante a instauração e tramitação de um processo administrativo 1 . O qualificativo "amplo" do direito de defesa impõe, como adverte Alberto Xavier, a sua garantia "na máxima extensão possível..." 2 . Desta feita , o prosseguimento da cobrança do débito compensado e a desvinculação do presente pedido de ressarcimento/restituição com a declaração de compensação também deve ser objeto de reforma por esta Delegacia de Julgamento.

O postulado do contraditório e da ampla defesa, como assevera Nome, tornam obrigatória para a administração a abertura da fase litigiosa do procedimento fiscal 3 e, como direito fundamental do contribuinte com sede constitucional é inadmissível a obstrução do regular trâmite do processo administrativo pela autoridade fiscal sem a restrição indireta aos seus regulares efeitos (efeito suspensivo) pela negativa de apresentação de manifestação de inconformidade pela classificação incorreta de ato administrativo consistente na caracterização das compensações realizadas pela manifestante como não declaradas.

1 Nesse sentido, conferir, Nome, Procedimento Administrativo Tributário, Revista de

Direito Tributário, 9-10, julho-dezembro de 1999, p. 276 e ss.

2 Do Lançamento: teoria geral do ato, do procedimento e do processo tributário, 2a edição, Rio de

Janeiro, Forense, 1997, p. 163.

3 Processo administrativo tributário, In MARTINS, Ives Gandra da Silva (Coord.). Processo

administrativo tributário: pesquisas tributárias. São Paulo: Co-Edição Centro de Extensão Universitária e Editora Revista dos Tribunais, 1999, pp. 158-160.

O interesse do fisco em agilizar a cobrança do débito não pode se sobrepor ao devido processo legal na esfera administrativa, cerceando o direito de defesa do contribuinte, impondo um ato desfavorável, consistente na exigência de suposto débito antes da discussão sobre o pedido de ressarcimento ter-se findado.

Assim, não é lícito à autoridade administrativa compelir o contribuinte a pagar débitos tributários sem que o contribuinte tenha oportunidade de apresentar eficazmente suas razões de defesa, a exemplo do caso presente em que a autoridade fiscal sequer analisou as razões efetivas da compensação relacionadas às receitas não tributadas no mercado interno , posto que considerou-as como não declaradas.

A jurisprudência dos tribunais vem confirmando a nulidade do ato administrativo sem que seja observado o devido processo legal:

DELEGACIA DA RECEITA FEDERAL DE JULGAMENTO EM RECIFE

5 º TURMA

ACÓRDÃO Nº 14782 de 24 de Fevereiro de 2006

ASSUNTO: Processo Administrativo Fiscal

EMENTA: GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. ATO EIVADO DE VÍCIO DE LEGALIDADE. É nulo o ato administrativo efetuado sem respeito ao devido processo legal, com seus consectários do contraditório e ampla defesa, por estar eivado de vício de legalidade.

Período de apuração: 01/01/2001 a 31/03/2001

Desta forma, a decisão administrativa que considera a compensação como não declarada fora das hipóteses previstas no § 12 do art. 74 da Lei n.º 9.430/96 constringe, efetiva ou potencialmente, o patrimônio do contribuinte, na medida em que exclui a possibilidade de defesa por manifestação de inconformidade que segue o trâmite e efeitos previstos no Decreto 70.235/64 (efeito suspensivo).

É o que se a expor agora.

III.3 - Do Necessário Efeito Suspensivo conjunto do Recurso Hierárquico e da presente Manifestação de Inconformidade

Necessário esclarecer acerca da suspensão do crédito tributário que o Código Tributário Nacional concede tanto a Manifestação de Inconformidade prevista na Lei n.º 9.430/96 quanto ao recurso administrativo expresso na Lei n.º 9.784/99, os efeitos de suspensão do crédito tributário nos termos do art. 151, inciso II do CTN, haja vista que ambos são recursos na esfera administrativa que discutem a exigência de débito fiscal.

Em recente decisão proferida em caso semelhante de empresa do mesmo grupo da contribuinte (Nome) o Tribunal Regional Federal por meio da Des. Fed. Cecília Marcondes coaduna com esse entendimento, in verbis:

DECISÃO

Vistos no requerimento de fls. 878/881.

O contribuinte sustenta que, a despeito do despacho anterior determinando a correção de erro material e a observância da suspensão da exigibilidade do crédito tributário versado no PA nº 12585.000430/2010-67, conforme sentença concessiva da segurança, a autoridade administrativa não lhe deu integral cumprimento, manifestando entendimento no sentido de que o recurso hierárquico interposto no aludido processo já foi definitivamente julgado, sob o rito previsto na Lei nº 9.784/99, e não restou provido e que a manifestação de inconformidade, referente ao pedido de ressarcimento anteriormente indeferido, foi encaminhada à Delegacia de Julgamento de Ribeirão Preto, por meio do PA nº 10880.722920/2013-90, para apreciação do mérito, na forma do Decreto nº 70.235/72, de sorte que a referida regularização seria completamente inócua, cabendo apenas o seu encaminhamento à Procuradoria da Fazenda Nacional para inscrição em dívida ativa.

Salienta que o alcance da ordem judicial é abrangente e só pode ser entendido no sentido de que tenha determinado a suspensão do crédito decorrente do PA nº 12585.000430/2010-67 até o advento de decisão definitiva no âmbito administrativo, ou seja, tanto no recurso hierárquico, quanto na manifestação de inconformidade.

Assevera que a inscrição do referido crédito em dívida ativa, além de representar afronta ao controle de legalidade, impedirá a renovação de sua certidão de regularidade fiscal, impondo-lhe desnecessários prejuízos.

Postula, assim, o encaminhamento de novo ofício à autoridade administrativa, de modo que reste confirmada a suspensão da exigibilidade do crédito em questão e não lhe seja obstada a expedição de certidão de regularidade fiscal. Decido.

Assiste razão ao contribuinte, uma vez que o desmembramento da controvérsia no âmbito administrativo e a conseqüente apreciação do pedido de restituição em processo apartado, PA nº 10880.722920/2013- 09, não refogem do alcance da sentença proferida no bojo deste mandamus, firme no sentido de que a suspensão da exigibilidade do crédito em discussão deve prevalecer até que sejam definitivamente apreciados os recursos administrativos interpostos pela impetrante. Destarte, oficie-se novamente à autoridade apontada, para que mantenha suspensa a exigibilidade do crédito tributário apurado no PA nº 12585.000430/2010-67 até que seja definitivamente julgada a manifestação de inconformidade apresentada pelo contribuinte, PA nº 10880.722920/2013- 09, de sorte que o referido débito não obste a expedição de certidão de regularidade fiscal.

Int.

São Paulo, 19 de dezembro de 2013.

CECÍLIA MARCONDES

Desembargadora Federal Relatora

(Apelação/Reexame n.º 00001313220134036100, Decisão Monocrática, Des. Cecília Marcondes, 3a Turma do TRF3, Dje 09/01/2014).

A sentença citada na decisão acima expressa ainda mais a identidade de situação fática com o presente caso administrativo:

"(...) a autoridade fazendária indeferiu o pedido de ressarcimento e considerou não declarada a compensação, sob equivocado entendimento de que os créditos utilizados decorrem de decisão judicial não transitada em julgado (ações declaratórias n.ºs 0002536-90.2003.403.6100 e 0006782- 95.2004.403.6100), razão pela qual o recurso administrativo interposto não possui efeito suspensivo. Às fls. 113/114, consta decisão deferindo a liminar para suspender a exigibilidade do crédito tributário no limite do valor objeto do pedido de ressarcimento e assegurar a obtenção da certidão de regularidade fiscal.

(...) a apuração de créditos relativos à COFINS depende da apuração do respectivo do débito no mês de apuração e, uma vez que a impetrante discute a base de cálculo dessa contribuição em ação judicial (n.º 0006782- 95.2004.403.6100), não seria possível estabelecer o montante de crédito a ser ressarcido vinculado a receitas não tributadas no mercado interno. Logo, o crédito a ser ressarcido seria decorrente de decisão judicial não transitada em julgado e, portanto , a compensação efetuada com base nesses créditos é considerada não declarada (artigo 74, 12, II, d, da Lei n.º 9.430/96).

A impetrante declarou a compensação de débitos com créditos de COFINS a serem ressarcidos resultantes da venda de livros no mercado interno, cuja incidência tributária sobre a receita bruta tem alíquota zero (artigo 28, VI, da Lei n.º 10.865/04) e, nesse sentido, sequer integram a base de cálculo da COFINS (artigo , , da Lei n.º 10.833/03) e, conforme disposto no artigo 17 da Lei n.º 11.033/04, os créditos vinculados a essas operações são mantidos pelo vendedor. A discussão judicial entre a impetrante e a União na Ação Declaratória n.º 0006782-95.2004.403.6100, ainda em trâmite, refere-se exclusivamente à inclusão de receitas não-operacionais na base de cálculo da COFINS, conforme 1º e 2º do artigo da Lei n.º 10.833/03. Assim, qualquer que seja o provimento jurisdicional definitivo obtido naquele processo não se verifica impedimento ao direito da impetrante de ter ressarcidos créditos de COFINS decorrentes da venda de livros no mercado interno ou tê-los compensados com seus débitos tributários (artigo 16 da lei n.º 11.116/05).

Da leitura da decisão e sentença acima citadas resta claro o equívoco da autoridade administrativa ao negar o efeito suspensivo ao recurso hierárquico, o qual inclusive, conforme demonstrado sequer deveria existir, posto que totalmente equivocada a classificação da compensação como não declarada.

A justificativa da autoridade administrativa pautada no art. 32, §§ 3º e 4º a IN n.º 1.300/2012 também não se sustenta, primeiro porque a instrução normativa inova ao prever como não declarada hipótese inexistente no § 12 do art. 74 da Lei n.º 9.430/96 em flagrante violação ao princípio da legalidade e segundo em razão da incompatibilidade entre o objeto das ações judiciais citadas no despacho decisório e o pedido de ressarcimento realizado.

Portanto, a contribuinte realizou pedido de ressarcimento/restituição com créditos de PIS/COFINS resultantes da venda de livros no mercado interno, cuja incidência tributária sobre a receita bruta tem alíquota zero e não integram a base de cálculo do PIS/COFINS, motivo pelo qual não há nenhuma relação com o discutido judicialmente nas ações declaratórias n.ºs 0002536-90.2003.403.6100 e 0006782-95.2004.403.6100 sobre a base de cálculo do PIS/COFINS a ensejar a aplicação § 12 do art. 74 da Lei n.º 9.430/96 e tampouco do ilegal art. 32, §§ 3º e 4º a IN n.º 1.300/2012.

IV - DOS PEDIDOS

Por todo o exposto, requer a reforma do despacho decisório para:

a) prover a presente Manifestação de Inconformidade e reconhecer o direito a Restituição/Ressarcimento n.º 40401.15719.301110.1.1.11-9710 originada de vendas não tributadas no mercado interno (alíquota zero) pelas razões apresentada e homologada a compensação realizada por meio das Declarações de Compensação n.º 0129.88677.301110.1.3.11-7902; 38516.38253.201210.1.3.11.-3922; 08101.79513.201210.1.3.11-7438, nos termos do art. 74, da Lei nº 9.430, de 27 de dezembro de 1996, com a consequente extinção do crédito compensado nos termos do art. 156, inciso VII do CTN.

b) conceder o efeito suspensivo ao recurso hierárquico apresentado nos termos do art. 151, inciso III do CTN, até que seja decidida de forma definitiva na esfera administrativa a presente manifestação de inconformidade relativa ao pedido de Restituição/Ressarcimento n.º 40401.15719.301110.1.1.11-9710 utilizado nas Declarações de Compensação n.º 0129.88677.301110.1.3.11- 7902; 38516.38253.201210.1.3.11.-3922; 08101.79513.201210.1.3.11-7438;

c) determinar o apensamento do recurso hierárquico aos autos da presente manifestação de inconformidade como decorrência do pedido descrito no item b;

Termos em que pede deferimento.

São Paulo, 23 de janeiro de 2014.

Nome

00.000 OAB/UF

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