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21 de Setembro de 2021

Peça extraída do processo n°XXXXXXX-XX.2018.4.03.6126

Contrarrazões - Ação Ipi/ Imposto sobre Produtos Industrializados

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20/07/2021

Número: 0000000-00.0000.0.00.0000

Classe: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL

Órgão julgador: 3a Vara Federal de Santo André

Última distribuição : 26/06/2018

Valor da causa: R$ 00.000,00

Assuntos: IPI/ Imposto sobre Produtos Industrializados, ICMS/ Imposto sobre Circulação de

Mercadorias, Exclusão - ICMS, Cofins Segredo de justiça? NÃO Justiça gratuita? NÃO Pedido de liminar ou antecipação de tutela? SIM

Partes Procurador/Terceiro vinculado GIGATOYS COMERCIO VAREJISTA DE BRINQUEDOS Nome(ADVOGADO) LTDA (IMPETRANTE) DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SANTO ANDRÉ (IMPETRADO) UNIÃO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL (IMPETRADO) Ministério Público Federal (FISCAL DA LEI)

Documentos Id. Data da Documento Tipo

Assinatura 14/09/2018 16:53 0000000-00.0000.0.00.0000- GIGATOYS - Apelação 10890 Apelação

251 - ICMS - PIS COFINS

EXCELENTÍSSIMO (A) SENHOR (A) JUIZ (A) DA 3a VARA FEDERAL DE SANTO ANDRÉ – 26a SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DO ESTADO DE SÃO PAULO.

Processo no 0000000-00.0000.0.00.0000(Mandado de Segurança) Impetrante: G IGATOYS C OMÉRCIO V AREJISTA DE B RINQUEDOS L TDA .

A U NIÃO (F AZENDA N ACIONAL ) , representada pelo Procurador adiante subscrito, nos autos em epígrafe, vem, respeitosamente, perante Vossa Excelência, amparada no artigo 1.009 e seguintes do Código de Processo Civil (CPC), tempestivamente interpor

R ECURSO DE A PELAÇÃO em face da sentença, o que faz pelas razões em anexo, ressaltando, que está isenta do recolhimento de preparo recursal.

Pelo exposto, requer a V. Exa. que seja regularmente recebido o presente recurso, remetendo-o, após tomadas todas as formalidades de estilo, ao Egrégio Tribunal Regional Federal da 3a Região, instância competente para julgamento.

Nestes termos, pede deferimento.

Santo André, 10 de setembro de 2018.

A NDRÉ S OARES DE A ZEVEDO DE M ELO

Procurador da Fazenda Nacional

EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3a REGIÃO.

COLENDA TURMA. ÍNCLITOS DESEMBARGADORES FEDERAIS.

RAZÕES DE APELAÇÃO

I D OS F ATOS

Cuida-se de mandado de segurança impetrado com o objetivo de “ reconhecer por Sentença o Direito da Impetrante de excluir o ICMS sujeito ao regime de substituição tributária) da base de cálculo do PIS e COFINS, bem como o Direito a compensar os valores indevidamente recolhidos nos últimos cinco anos, com quaisquer tributos administrados pela Secretaria da Receita Federal, inclusive INSS, com acréscimo da TAXA SELIC dos referidos valores que foram pagos indevidamente, contada desde os efetivos recolhimentos até a efetiva compensação ou restituição ” (Id. (00)00000-0000– Pág. 26).

O pedido foi julgado procedente, concedendo-se a segurança pretendida, “ para excluir os valores de ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS e da COFINS na base de cálculo dessas mesmas contribuições sociais incidentes sobre a realização de bens e serviços, mesmo após o advento da Lei n.o 12.973/2014, bem como para reconhecer o direito de compensação ou por meio de precatório dos valores recolhidos indevidamente nos cinco anos anteriores a propositura da ação, corrigidos monetariamente pela taxa SELIC, com os créditos vincendos de tributos administrados pela Receita Federal, após o trânsito em julgado, sem prejuízo da fiscalização do procedimento de compensação pela Receita Federal. Extingo o feito com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil. Custas na forma da lei. Indevida a verba honorária ” (Id. (00)00000-0000– Págs. 2-3).

No que diz respeito à exclusão do ICMS-ST (Substituição Tributária), a sentença denegou a ordem, considerando que, “ [n]o entanto, diverso é o regramento em relação ao ICMS- ST, recolhido em operação anterior, uma vez que não é receita bruta e, portanto, não está na

base de cálculo das contribuições ao PIS/COFINS, como já decidiu o E. Superior Tribunal de Justiça (AIRESP 201303768193 – AIRESP – AGRAVO DE INSTRUMENTO NO RECURSO ESPECIAL – (00)00000-0000– RELATOR OG FERNANDES – SEGUNDA TURMA – DJE DATA: 28/09/2017) ” (Id. (00)00000-0000– Pág. 2).

Com a vênia devida, reputamos que a sentença merece parcial reforma, conforme as razões adiante aduzidas. II D OS F UNDAMENTOS J URÍDICOS II.1 D O M ÉRITO

A controvérsia diz respeito à pretensão da Impetrante de excluir os valores devidos a título de Imposto sobre Circulação de Mercadoria e Serviços (ICMS) da base de cálculo da contribuição do PIS e da COFINS.

O art. 195, I, b , da Constituição Federal (CF/88) estabelece que a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, assim como, dentre outras, da contribuição do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidente sobre a receita ou o faturamento.

A contribuição para o PIS surgiu com a LC no 7/70, incidindo sobre o faturamento da empresa com base no art. 3o, b, da lei em questão, que não excluía da base de cálculo qualquer valor referente ao pagamento de tributos indiretos – ICMS, IPI ou ISS. Já a COFINS surgiu com a LC no 70/91, a qual, em seu art. 2o, parágrafo único, a, excluiu expressamente o IPI do conjunto formado pelo faturamento.

Note-se, a partir de raciocínio a contrário sensu , se o legislador precisou excluir o IPI (tributo indireto), quando destacado em nota fiscal, da base de cálculo da COFINS, é porque estaria ele naturalmente incluído por força do caput . Só há exceção se há regra. Assim, como o ICMS não foi excepcionado, legitimou-se o entendimento de que estava ele compreendido pela base imponível da contribuição sobre o faturamento.

Posteriormente, a inclusão do valor referente ao ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS passou a ter supedâneo legal na norma também dessumida a contrário sensu do art. 3o, § 2o, I, da Lei 9.718/98, na redação original.

Observa-se que a lei só havia excluído o ICMS da base imponível das contribuições em exame quando fora ele pago em regime de substituição tributária. Esse regime, por sua vez, é excepcional e depende de expressa previsão legal (art. 150, § 7o, da CF). Logo, não sendo o valor pago a título de ICMS decorrente de substituição tributária, não era ele deduzido da base de cálculo da COFINS e do PIS, presumindo-se a constitucionalidade da norma legal em exame.

Destaque-se que, na atualidade, a Lei no 12.973/2014 conferiu nova redação ao art. 3o, § 2o, I, da Lei no 9.718/98, tendo deixado de existir qualquer hipótese de exclusão do ICMS da base de cálculo da COFINS e do PIS, mesmo quando tributado por substituição.

É importante ressaltar que o parágrafo segundo do art. 3o da Lei 9.718/98 não teve sua validade infirmada pela declaração de inconstitucionalidade do parágrafo primeiro do mesmo artigo, reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento dos RREE 00.000 OAB/UFe 00.000 OAB/UF. Note-se: somente o parágrafo primeiro foi declarado inconstitucional, e não o parágrafo segundo. Como a inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS e do PIS decorre do parágrafo segundo, permanece a presunção de validade da norma em questão, até eventual decisão em contrário do STF.

De toda forma, considerando a orientação da Corte Máxima de que, até o advento da EC no 20/98, somente a receita derivada da venda de mercadorias e da prestação de serviços (faturamento em sentido estrito) poderia servir de base de cálculo para a contribuição prevista no art. 195, I, b , da Carta Fundamental, e de que, após essa inovação constitucional, seria possível a tributação da totalidade de receitas das pessoas jurídicas, deve-se anotar que as Leis no 10.637/2002 e 10.833/2003, em seus respectivos arts. 1o, repetiram a norma contida no art. 3o, § 1o, da Lei 9.718/98 e fixaram como base de cálculo do PIS e da COFINS “o total das receitas auferidas pelas pessoas jurídicas”, abarcando, assim, receitas outras que “a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza”. Sendo assim, permanece plenamente subsidiada a inclusão dos tributos indiretos na base de cálculo

dessas contribuições que incidem sobre a receita total das empresas, inclusive pela alteração da redação do inciso Ido § 2o do art. 3o da Lei no 9.718/98.

O ponto central do entendimento defendido pelo contribuinte da COFINS e do PIS é o de que o ICMS ‘cobrado’ do comprador pelo alienante não ingressa no patrimônio do segundo; ter-se-ia, tão-só, um repasse de ônus, o qual não representaria circulação de riqueza.

Esse fundamento central pode ser derrubado pela verificação de que o ICMS, como tributo indireto, integra o preço do produto e, se este é pago pelo adquirente ao alienante, ele (o preço) ingressa totalmente no patrimônio do vendedor, inclusive a parcela correspondente ao ônus tributário.

No Brasil, distintamente, como já dissemos, ainda que o alienante informe ao adquirente o valor do tributo, tal informação não desnatura a relação jurídica tributária, porquanto quem paga o ICMS é o vendedor; o comprador paga tão-só o preço da mercadoria, não sendo ele contribuinte de direito, senão de fato.

Destaque-se, nesse sentido, que é prova de que o ICMS incorporado ao preço ingressa no patrimônio do vendedor o fato de que, ainda que este não pague esse imposto, terá o comprador arcado com o ônus tributário. Vale dizer, nesse caso de não-pagamento do tributo, o patrimônio do alienante terá, de fato e de direito, sido majorado, enriquecido pelo repasse dum custo tributário que ainda não foi suportado.

Deve-se, ainda, salientar que o raciocínio aqui desenvolvido é válido ainda que o ICMS seja destacado no documento fiscal. Em verdade, o destaque na nota fiscal destina-se tão- só a permitir a apuração do ICMS a ser creditado e o valor a ser pago na próxima operação, servindo à concretização do princípio da não-cumulatividade.

Enfim, acolhendo a assertiva de que a pessoa jurídica empresarial alienante (ou prestadora dos serviços) é contribuinte de direito do ICMS, os custos com o pagamento desse tributo são custos seus e não custos de terceiros, sendo certo que somente estes – os custos de terceiros – podem ser excluídos do faturamento da empresa.

Elevando a controvérsia ao plano abstrato, ultrapassando a questão de saber se o ICMS pode compor a base de cálculo da COFINS, devemos formular a seguinte indagação: o ônus tributário correspondente a tributos indiretos pode compor a base de cálculo de tributos que incidam sobre o faturamento? Para responder melhor essa questão, precisamos explicitar a natureza, as características e o funcionamento dos chamados “tributos indiretos”.

A dicotomia tributos diretos versus tributos indiretos é assim explicada por Luciano AMARO:

Uma classificação, de fundo econômico, mas com reflexos jurídicos, é a que divide os tributos em diretos e indiretos. Os primeiros são devidos, ‘de direito’, pelas mesmas pessoas que, ‘de fato’, suportam o ônus do tributo; é o caso do imposto de renda. Os indiretos, ao contrário, são devidos, ‘de direito’, por uma pessoa (dita ‘contribuinte de direito’), mas suportados por outra (‘contribuinte de fato’): o ‘contribuinte de direito’ recolhe o tributo, mas repassa o respectivo encargo financeiro para o ‘contribuinte de fato’; os impostos que gravam o consumo de bens ou serviços (IPI, ICMS, ISS) estariam aí incluídos.

São características do tributo indireto: (i) sua incidência na cadeia econômica de produção; (ii) sua incorporação no preço do produto; (iii) seu impacto econômico sobre o último agente do processo de produção e consumo (o “contribuinte de fato”). Por ser incorporado ao preço do produto, o tributo indireto deve ser compreendido como componente do custo do produto.

Entende-se por custo do produto todos os gastos idealmente calculados como necessários especificamente para sua produção ou aquisição. Justamente por compor o custo do produto, o tributo indireto acaba ser agregado em seu preço. Esse é o método que permite o trespasse do ônus econômico ao consumidor final.

O custo, pela definição contábil, é espécie do gênero despesa operacional e distingue- se da “despesa em sentido estrito” em razão de que esta, “embora direta ou indiretamente necessária para a geração da receita, não está associada à prestação do serviço ou à produção do bem, não sendo, pois, agregado ao custo”. Matematicamente, a despesa operacional é igual à soma dos custos e das despesas em sentido estrito.

Assim, cotejando a dicotomia “custo e despesa em sentido estrito”, dum lado, e “tributos diretos e indiretos”, doutro, concluiremos que os tributos indiretos, por onerarem diretamente o produto (ou serviço), são custos do produto (ou serviço), enquanto que os tributos diretos, por onerarem a empresa como um todo, são despesas em sentido estrito. Ambos (tributos diretos e indiretos), porém, podem ser perfeitamente compreendidos na despesa operacional.

A noção de custo está para a de preço assim como a noção de despesa operacional está para a de faturamento. O preço faz frente ao custo do produto, enquanto que o faturamento possibilita o pagamento das despesas que a empresa gasta para alcançar seus fins econômicos.

Por faturamento, de acordo com a jurisprudência do STF, deve-se entender a soma das receitas operacionais da empresa. É a chamada receita bruta operacional. Esta é composta pelos resultados de operações – negócios jurídicos – típicos da atividade empresarial desempenhada pelo empresário; noutros termos, pelas receitas derivadas da exploração específica do objeto social da empresa. No caso das empresas que trabalham com a produção ou venda de mercadorias, o faturamento será composto pela soma das receitas obtidas pelas vendas. Em se tratando de empresas prestadoras de serviços, o faturamento será alcançado pelo somatório dos valores percebidos a título de remuneração dos serviços. Se a empresa tiver como objeto, concomitantemente, o comércio de mercadorias e a prestação de serviços, a soma dos valores aí percebidos determinará o faturamento. Em caso de instituição financeira – sociedade empresária cujo objeto empresarial é a atividade financeira – o faturamento deverá ser composto pelas receitas derivadas das operações financeiras e da prestação de serviços bancários. Para efeito de análise da incorporação do ICMS no faturamento, somente nos interessa as empresas que atuam na produção e comercialização de mercadorias e as prestadoras de serviços de telecomunicação e de transporte intermunicipal e interestadual; nessas, o faturamento será sempre decorrente da venda de mercadorias e da prestação de serviços.

Pois bem. Considerando que (i) o tributo indireto é custo do produto, (ii) o custo do produto compõe o preço do produto e (iii) o preço do produto compõe o faturamento, chegaremos à conclusão de que o valor do tributo indireto compõe o faturamento.

Logo, sendo o ICMS tributo indireto, repassado para “dentro” do preço de venda, sua importância correspondente deve ser tributada pelas exações que incidem sobre o faturamento ou a receita bruta total das empresas; no caso, a COFINS e o PIS.

A rigor, como os tributos, em geral, sejam diretos ou indiretos, compõem a despesa operacional da empresa (todos os gastos empreendidos para a realização da atividade empresarial), a dedução de seus valores da base de cálculo de tributo que incida sobre o faturamento (ou a receita bruta) só pode ser admitida se houver expressa previsão legal permissiva. Os tributos indiretos, com muito mais razão, por comporem o próprio custo do produto, devem ser entendidos como componentes do faturamento ao serem repassados aos adquirentes de mercadorias e serviços.

Em verdade, o tributo indireto, por ser custo do produto e, assim, participar diretamente do preço do produto, pode compor a base de cálculo de qualquer tributo que incida sobre a circulação de riqueza promovida pela circulação do produto. Isso explica o poder que detém o legislador de incluir na base de cálculo do ICMS este próprio imposto já pago ou o IPI, que são exemplos de tributos indiretos. Noutro pólo, os tributos diretos, por não onerarem especificamente o produto (não são custos do produto), mas sim a empresa como um todo, não devem compor a base de cálculo dos tributos que incidam sobre a circulação econômica efetivada pela negociação do produto em concreto. Sem embargo disso, os tributos diretos, como são abarcados pela despesa operacional da empresa, uma vez tenham sido seus valores repassados a terceiros, podem compor a base de cálculo dos tributos que incidam sobre o faturamento (vale dizer, sobre a circulação geral de riqueza que ingressou no patrimônio da entidade empresarial).

Verifica-se com clareza suficiente que o valor do ICMS integra o preço da mercadoria vendida ou o preço do serviço prestado pela empresa. Logo, o faturamento da pessoa jurídica inclui a totalidade da receita auferida com as vendas efetuadas (mercadoria e serviço), no mês, sem a exclusão do ICMS incidente na operação de venda de mercadoria ou serviço.

Os tributos diretos (espécie), distintamente, são custos da empresa, mas não são custos do produto e podem compor a base de cálculo dos tributos sobre o faturamento, mas não a dos tributos sobre a circulação de bens.

As noções acima exibidas apontam a inconsistência de argumento que se baseia na afirmação de que o ICMS, por ser despesa, não pode representar receita. Como tentamos demonstrar, o fato de ser uma despesa em sentido amplo não impede que o ICMS seja representado no preço do produto, o que o transforma em receita com a efetivação da operação de venda.

Explica-se, assim, a jurisprudência do STF que julga possível a inclusão do custo do ICMS na base de cálculo do próprio ICMS. É que o tributo indireto, ao ser introduzido no preço, integra a base de cálculo do tributo que incide sobre a circulação de mercadorias e serviços.

Se inconstitucional fosse a incidência da COFINS e do PIS sobre o valor do ICMS embutido no preço das mercadorias e serviços, também seria inconstitucional, com muito mais razão, a incidência do ICMS sobre o próprio ICMS (ICMS “por dentro”). Ora, sendo o faturamento conjunto continente do preço de cada produto alienado, não há como o ICMS servir de base imponível para o próprio ICMS e não o servir para a COFINS ou o PIS. E o STF, relembre-se, já pacificou há muito tempo sua jurisprudência no sentido de que é legítima a técnica de tributação do ICMS “por dentro” (ver, p. ex., o RE 00.000 OAB/UF).

Em verdade, a tese dos contribuintes procura aproximar perigosamente os conceitos de faturamento e receita líquida. O valor desta última, de fato, é alcançado pela dedução de custos como, por exemplo, os tributos em geral. A primeira, diferentemente, é, salvo benefício fiscal previsto em lei, calculada livre de deduções.

Se o constituinte almejasse que as contribuições que financiam a Seguridade Social incidissem somente sobre o lucro das empresas, deduzidos todos os custos, inclusive os tributários, não teria separado, nas alíneas b e c do inciso I do art. 195 da CF, as bases imponíveis “receita ou faturamento”, dum lado, e “lucro”, doutro.

Como destacado anteriormente, as leis de regência da COFINS e do PIS não excluíram de sua base de cálculos impostos salvo o IPI, motivo pelo qual o ISS integra suas respectivas bases de cálculo.

No conceito de receita bruta não está somente a receita líquida, isto é a renda, mas todos os custos que compõem o valor da operação que gerou a receita contabilizada por um dado

contribuinte. Nestes custos, encontram-se o valor dos salários pagos, despesas com o FGTS, o valor pago a título de energia elétrica, despesas com segurança, propaganda, planejamento, custo da matéria-prima, etc, e, inclusive, os tributos pagos pelo contribuinte e que oneram o valor do produto ou do serviço, eis que repassados ao consumidor no preço, tais como todos os outros custos citados anteriormente. Entre esses tributos têm-se as mais diversas taxas, impostos e contribuições, eis que, como os demais, são repassados para o preço final do produto ou do serviço, e cuja receita é justamente o fato econômico definido pelo legislador como a base de cálculo da COFINS e do PIS.

O que se pretende demonstrar é que pouco importa qual a natureza do custo que compôs o valor da mercadoria vendida ou do serviço prestado. Todos os custos comporão esse valor, e esse valor é justamente aquele que deve ser considerado como a base de cálculo da COFINS e do PIS, porquanto a mesma foi definida pelo legislador como sendo a receita bruta.

O que não se consegue compreender na tese da impetrante é porque somente o ISS deveria ser excluído da base de cálculo de tais contribuições, sob a alegação de que o mesmo é recolhido aos cofres públicos municipais, não ficando com o contribuinte. E os demais custos ficam com a empresa ou são recolhidos a terceiros (empregados, companhia de energia elétrica, FGTS, fornecedores, empresas contratadas para a prestação de serviços, entes estatais)? É obvio que, ressalvadas situações específicas, à exceção do lucro também os demais elementos componentes do custo não ficam com o contribuinte e são recolhidos a terceiros, por força de obrigações legais ou volitivas (mas ainda assim obrigações).

Na verdade, o Plenário do E. Supremo Tribunal Federal, no já citado julgamento do RE 00.000 OAB/UF, se posicionou quase à unanimidade, no sentido de que não há nenhuma inconstitucionalidade no fato do valor de um determinado tributo fazer parte da base de cálculo do mesmo tributo ou de outro. Na ocasião, em situação similar, já que o tributo em questão era o ICMS, entendeu-se não ser inconstitucional a inclusão na base de cálculo do ICMS do valor do próprio ICMS, naquilo que se convencionou chamar de “cálculo por dentro”.

Para demonstrar como os argumentos ora defendidos encontram-se enraizados na cultura jurídica pátria, verifica-se que desde a época do findo Tribunal Federal de Recursos,

passando pela criação do Superior Tribunal de Justiça, cristalizou-se a interpretação de que os tributos indiretos devem integrar a base de cálculo da COFINS e do PIS, que possuem regulamentação simétrica:

Súmula 258 do extinto TRF : “Inclui-se na base de cálculo do PIS a parcela relativa ao ICM” (leia-se ICMS). Súmula 68 do STJ : “A parcela relativa ao ICM inclui-se na base de cálculo do PIS” (leia-se ICMS). Súmula 94 do STJ : “A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do FINSOCIAL” (leia-se COFINS).

De outra parte, deve ser destacado, por relevante, que o Supremo Tribunal Federal concluiu o julgamento do Recurso Extraordinário n. 240.785-2 entre as partes demandantes , não havendo , até o presente momento, trânsito em julgado de decisão em julgamento submetido à Repercussão Geral , podendo, ainda, serem modulados os efeitos, nos termos do art. 27 da Lei no 9.868/1999 .

Tem-se, pois, que a CF/88 permite, na forma da lei, a instituição e cobrança de contribuição sobre a receita, sendo esta, após a Lei no 12.973/2014, também compreendida pelos tributos sobre ela incidentes.

Portanto, é intuitivo que os valores referentes ao ICMS pagos por determinada pessoa jurídica sujeita à contribuição do PIS e da COFINS devem integrar a base de cálculo de tal contribuição . Isso porque se trata de parcelas, como outras quaisquer, que compõem o custo do bem ou serviço, balizando a formação do preço e repercutindo, consequentemente, nas receitas auferidas pela empresa. Em outras palavras, os valores referentes ao ICMS integram o preço das mercadorias e serviços para todos os fins, não se podendo excluir tais valores da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins.

Por todos os motivos acima expostos, a sentença impugnada deve ser reformada para possibilitar a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. II.2 D A C OMPENSAÇÃO T RIBUTÁRIA

Caso mantida a sentença quanto à concessão da segurança para excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS – o que se admite por argumentação –, tem-se que,

relativamente à compensação com quaisquer tributos administrados pela Receita Federal do Brasil, há de se ressaltar que a possibilidade de haver o encontro de contas entre tributos de “quaisquer espécies”, prevista no art. 74 da Lei no 9.430/1996, não se aplica às contribuições previstas nas alíneas a, b e c do art. 11 da Lei nº 8.212/91, nos termos do que expressamente dispõe o parágrafo único do art. 26 da Lei no 11.457/07, in litteris :

Art. 26. (...) Parágrafo único. O disposto no art. 74 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, não se aplica às contribuições sociais a que se refere o art. 2o desta Lei .”

A compensação tributária rege-se pelo princípio da reserva legal, somente se podendo processar nos estritos termos da legislação autorizativa, no caso em tela, o art. 89, parágrafo único, da Lei no 8.212/91 e no art. 44 da IN RFB 900/2008.

LEI 8.212/91 Art. 89. As contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do parágrafo único do art. 11 desta Lei, as contribuições instituídas a título de substituição e as contribuições devidas a terceiros somente poderão ser restituídas ou compensadas nas hipóteses de pagamento ou recolhimento indevido ou maior que o devido, nos termos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil. (Redação dada pela Lei no 11.941, de 2009). § 1o. (Redação dada pela Lei no 11.941, de 2009). § 2o. (Redação dada pela Lei no 11.941, de 2009). § 3o. (Redação dada pela Lei no 11.941, de 2009). § 4oO valor a ser restituído ou compensado será acrescido de juros obtidos pela aplicação da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – SELIC para títulos federais, acumulada mensalmente, a partir do mês subsequente ao do pagamento indevido ou a maior que o devido até o mês anterior ao da compensação ou restituição e de 1% (um por cento) relativamente ao mês em que estiver sendo efetuada. (Redação dada pela Lei no 11.941, de 2009). § 5o. (Redação dada pela Lei no 11.941, de 2009). § 6o. (Redação dada pela Lei no 11.941, de 2009). § 7o. (Redação dada pela Lei no 11.941, de 2009). § 8 o Verificada a existência de débito em nome do sujeito passivo, o valor da restituição será utilizado para extingui-lo, total ou parcialmente, mediante compensação. (Incluído pela Lei no 11.196, de 2005).

§ 9 o Os valores compensados indevidamente serão exigidos com os acréscimos moratórios de que trata o art. 35 desta Lei. (Incluído pela Lei no 11.941, de 2009). § 10. Na hipótese de compensação indevida, quando se comprove falsidade da declaração apresentada pelo sujeito passivo, o contribuinte estará sujeito à multa isolada aplicada no percentual previsto no inciso I do caput do art. 44 da Lei n o 9.430, de 27 de dezembro de 1996, aplicado em dobro, e terá como base de cálculo o valor total do débito indevidamente compensado. (Incluído pela Lei no 11.941, de 2009). § 11. Aplica-se aos processos de restituição das contribuições de que trata este artigo e de reembolso de salário-família e salário-maternidade o rito previsto no Decreto n o 70.235, de 6 de março de 1972. (Incluído pela Lei no 11.941, de 2009).

IN RFB 900/2008 Art. 44 . O sujeito passivo que apurar crédito relativo às contribuições previdenciárias previstas nas alíneas a a d do inciso Ido parágrafo único do art. 1o, passível de restituição ou de reembolso, poderá utilizá-lo na compensação de contribuições previdenciárias correspondentes a períodos subseqüentes. § 1o Para efetuar a compensação o sujeito passivo deverá estar em situação regular relativa aos créditos constituídos por meio de auto de infração ou notificação de lançamento, aos parcelados e aos débitos declarados, considerando todos os seus estabelecimentos e obras de construção civil, ressalvados os débitos cuja exigibilidade esteja suspensa. § 2o O crédito decorrente de pagamento ou de recolhimento indevido poderá ser utilizado entre os estabelecimentos da empresa, exceto obras de construção civil, para compensação com contribuições previdenciárias devidas. § 3o Caso haja pagamento indevido relativo a obra de construção civil encerrada ou sem atividade, a compensação poderá ser realizada pelo estabelecimento responsável pelo faturamento da obra. § 4o A compensação poderá ser realizada com as contribuições incidentes sobre o décimo terceiro salário. § 5o A empresa ou equiparada poderá efetuar a compensação de valor descontado indevidamente de sujeito passivo e efetivamente recolhido, desde que seja precedida do ressarcimento ao sujeito passivo. § 6o É vedada a compensação de contribuições previdenciárias com o valor recolhido indevidamente para o Simples Nacional, instituído pela Lei Complementar no 123, de 2006, e o Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte (Simples), instituído pela Lei no 9.317, de 5 de dezembro de 1996.

§ 7o A compensação deve ser informada em GFIP na competência de sua efetivação.

Ademais, a compensação dos valores eventual recolhidos deve atentar para as disposições legais pertinentes.

Com efeito, o artigo 170 do Código Tributário Nacional assim dispõe:

“Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública .” (grifamos)

Neste ponto consignamos que a Lei n. 11.457, de 16 de março de 2007 , expressamente veda a compensação das contribuições na forma do artigo 74 da Lei n. 9.430/96 .

Confira-se:

“Art. 26. O valor correspondente à compensação de débitos relativos às contribuições de que trata o art. 2 o desta Lei será repassado ao Fundo do Regime Geral de Previdência Social no máximo 2 (dois) dias úteis após a data em que ela for promovida de ofício ou em que for deferido o respectivo requerimento. Parágrafo único. O disposto no art. 74 da Lei n o 9.430, de 27 de dezembro de 1996 , não se aplica às contribuições sociais a que se refere o art. 2 o desta Lei .” (grifamos).

O artigo 74 da lei n. 9.430/96, por sua vez, assim dispõe:

“Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão.” (grifamos).

Assim, eventual reconhecimento do direito da parte de compensar valores recolhidos a título de contribuições previdenciárias, o que se admite por argumentar, há de se dar apenas com débitos próprios da mesma espécie tributária (contribuições previdenciárias), e não com quaisquer tributos administrados pela RFB, nos termos dos dispositivos legais transcritos.

Segue entendimento do STJ sobre a matéria:

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE A REMUNERAÇÃO PAGA A ADMINISTRADORES, AUTÔNOMOS E AVULSOS. COMPENSAÇÃO COM CONTRIBUIÇÕES DA MESMA ESPÉCIE. PRESCRIÇÃO. TESE DOS "CINCO MAIS CINCO". ORIENTAÇÃO FIRMADA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ERESP 00.000 OAB/UF. INCIDÊNCIAS EXCLUSIVA DE JUROS EQUIVALENTES À TAXA SELIC, A PARTIR DE JANEIRO DE 1996.

1. A partir da interpretação sistemática dos arts. 66, § 1o, da Lei 8.383/91, 89, § 2o, da Lei 8.212/91, e 39, caput, da Lei 9.250/95, esta Turma firmou o entendimento de que os valores indevidamente recolhidos a título de contribuição previdenciária sobre a remuneração paga a administradores, autônomos e avulsos somente podem ser compensados com as contribuições previdenciárias a cargo da empresa incidentes sobre a folha de salários, por serem de mesma espécie e destinação constitucional. Não se pode compensar tais valores com a contribuição social para o SAT e o Salário-Educação, conforme os precedentes a seguir relacionados: REsp 00.000 OAB/UF, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 15.12.2003, p. 194; Resp. 00.000 OAB/UF, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 6.9.2004, p. 167; AgRg no REsp 00.000 OAB/UF, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 7.4.2008, p. 1. (...) (RESP no 00.000 OAB/UF, Rel. Min. Denise Arruda, DJE 12.06.2008)

Dessa forma, a compensação, caso tenha que vir a ocorrer, não poderá ser feita com quaisquer tributos. III D O P EDIDO

Diante do exposto, a U NIÃO (F AZENDA N ACIONAL ) requer que seja conhecido e provido o presente recurso de apelação, reformando-se a sentença recorrida, de modo que seja denegada a segurança ou, subsidiariamente, restringida a compensação, nos termos acima consignados.

Termos em que, pede provimento.

Santo André, 10 de setembro de 2018.

A NDRÉ S OARES DE A ZEVEDO DE M ELO

Procurador da Fazenda Nacional